李莉、中国石化销售股份有限公司河北邢台石油分公司劳动争议二审民事判决书

/李莉、中国石化销售股份有限公司河北邢台石油分公司劳动争议二审民事判决书【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议【审理法院】河北省邢台市中级人民法院【审理法院】河北省邢台市中级人民法院【审结日期】2021.03.12【案件字号】(2021)冀05民终557号【审理程序】二审【审理法官】信深谦张志春张庆格【审理法官】信深谦张志春张庆格【文书类型】判决书【当事人】李莉;中国石化销售股份有限公司河北邢台石油分公司;邢台市实华加油站管理服务有限公司【当事人】李莉中国石化销售股份有限公司河北邢台石油分公司邢台市实华加油站管理服务有限公司【当事人-个人】李莉【当事人-公司】中国石化销售股份有限公司河北邢台石油分公司邢台市实华加油站管理服务有限公司【代理律师/律所】魏庆刚河北辰生律师事务所;马国军河北凯华律师事务所【代理律师/律所】魏庆刚河北辰生律师事务所马国军河北凯华律师事务所【代理律师】魏庆刚马国军【代理律所】河北辰生律师事务所河北凯华律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】李莉【被告】中国石化销售股份有限公司河北邢台石油分公司;邢台市实华加油站管理服务有限公司【本院观点】本案的争议焦点为被上诉人邢台市实华加油站管理服务有限公司解除与被上诉人李莉的劳动关系是否合法？是否应支付李莉解除劳动合同的经济补偿金？被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。【权责关键词】无效部分无效显失公平撤销代理合同过错赔礼道歉合同约定新证据合法性诉讼请求开庭审理维持原判执行【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院认为】本院认为，本案的争议焦点为被上诉人邢台市实华加油站管理服务有限公司解除与被上诉人李莉的劳动关系是否合法？是否应支付李莉解除劳动合同的经济补偿金？被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。本案，上诉人李莉多次利用油滴为客户加油，使用微信结账时享受的优惠套取油滴的方式违规套取油滴，严重违反了用工单位被上诉人中国石化销售股份有限公司河北邢台石油分公司的规章制度，且上诉人在中国石化销售股份有限公司河北邢台石油分公司加油站工作学习期间学习了该公司的规章制度并签订了多份承诺书，中国石化销售股份有限公司河北邢台石油分公司将上诉人李莉退回其劳务派遣单位邢台市实华加油站管理服务有限公司，后邢台市实华加油站管理服务有限公司依法解除与上诉人李莉的劳动合同符合法律规定。上诉人要求被上诉人邢台市实华加油站管理服务有限公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金的主张，本院不予支持。 综上所述，李莉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李莉负担。 本判决为终审判决。【更新时间】2021-11-1013:39:20【一审法院查明】一审法院认定事实：2006年3月至2007年6月，原告在中石化邢台分公司处工作，在此期间中石化邢台分公司给原告发放工资，未给原告缴纳社会保险。后原告仍在中石化邢台分公司处工作，自2007年7月份起原告工资由实华公司发放。2008年5月1日原告与实华公司签订书面劳动合同，实华公司派遣原告到中石化邢台分公司处从事加油工作。后原告与实华公司续订了多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2018年12月1日至2020年11月30日。实华公司为原告缴纳社会保险的起始时间如下：2007年11月缴纳养老保险、工伤保险、失业保险，2008年1月缴纳医疗保险，2011年5月缴纳住房公积金。2019年3月19日，原告在经营纪律承诺书上签字，承诺如违反规定，接受解除劳动合同或被辞退的处理。2019年3月27日，中石化邢台分公司第八届职工代表大会第五次会议通过《中石化邢台分公司员工违规违纪行为处分实施细则》，2019年4月10日，中石化邢台分公司印发给其下属部门要求遵照执行，要求全员作出郑重承诺。2019年4月12日，原告在员工承诺书上签字。中石化邢台分公司发现原告曾多次利用油滴为客户加油。使用微信结账时享受的优惠套取油滴的方式违规套取油滴，严重违反了用工单位规章制度。2019年6月12日，中石化邢台分公司对原告的违规行为在公司内部进行了通报，涉及原告内容如下：城区片区旭阳加油站员工李莉4月21日收取客户现金加油款后，利用现金客户加油后购买便利店商品之际，使用自己绑定油滴的手机进行支付，套取油滴返利，给予原告解除劳动合同处罚。2019年6月14日，中石化邢台分公司为实华公司出具了《关于李莉违规违纪行为调查情况的说明》，将原告退回到实华公司处。2019年6月20日，实华公司口头通知原告停止其工作，因违纪被解除劳动合同，后原告未到实华公司处工作。实华公司依据《劳动合同法》和《销售工单冀邢零【2019】40号》通报以及企业规章制度与原告解除劳动合同，2019年11月12日以登报形式公告送达原告。2020年6月9日，邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会作出邢市劳人仲案字【2019】398号仲裁裁决书，裁决撤销被告中石化邢台分公司《关于对申学莉等8名员工违纪处理情况的通报》对原告处理部分的内容，驳回了原告的其他仲裁请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第六十五条规定，被派遣劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，原告在中石化邢台分公司加油站工作期间学习了该公司规章制度并签订了多份承诺书，原告违反被告中石化邢台分公司的规章制度，被告中石化邢台分公司将原告退回被告实华公司，后实华公司依法解除了与原告的劳动合同，故对原告要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金的诉请本院不予支持。原告系劳务派遣人员，被告中石化邢台分公司系用工单位，在劳务派遣期间其与原告之间并不存在劳动合同关系，其无权解除劳动合同，故原告请求撤销被告中石化邢台分公司解除与原告劳动合同的通报，本院予以支持。实华公司口头通知原告解除劳动合同后，曾多次通知原告到实华公司办理手续，但原告未到实华公司处办理，实华公司以登报通知的形式解除与原告的劳动关系并无不当，故对原告撤销实华公司登报解除劳动合同的通知并由实华公司赔礼道歉、挽回影响的主张本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的最长支付期限为11个月。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订书面劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。本案中，原告于2006年3月到被告中石化邢台分公司处工作，双方未签订劳动合同，2008年5月1日原告与实华公司签订书面劳动合同，至2019年原告申请劳动仲裁要求被告支付未签订劳动合同二倍工资时已超过仲裁时效，故对其诉请本院不予支持。原告在二被告处工作期间二被告未给原告缴纳社会保险、住房公积金，因此发生的争议属于行政管理范畴，不属于劳动争议案件受理的范围，原告主张的二被告欠缴社会保险、住房公积金等，可通过其他途径解决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第六十五条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决：一、撤销被告中国石化销售股份有限公司邢台石油分公司作出的《关于对申学莉等8名员工违纪处理情况的通报》中对原告李莉解除劳动合同的处罚决定；二、驳回原告李莉的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告李莉负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。【二审上诉人诉称】李莉上诉请求：一、请求撤销邢台市信都区人民法院(2020)冀0503民初2461号民事判决书，依法改判。二、请求判决撤销“邢台市实华加油站管理服务有限公司解除劳动合同通报”并支付经济补偿金10万元及50%的额外补偿金5万元。三、请求判决撤销“中国石化邢台分公司的下属科室”出具的违规违纪行为调查情况说明。四、请求判决2018年11月30日劳动合同无效，部分无效，合同不成立。事实与理由：上诉人于2006年3月入职第一被上诉人单位从事加油工岗位一职，在此期间被上诉人未与签订书面劳动合同，未交五险一金，至2007年7月由第二被上诉人发工资，到2008年5月1日签订了第一份劳动合同，到2008年4月交了社会保险，2011年5月开始交住房公积金，上诉人于2019年6月20日被迫被第一被上诉人解除劳动合同，停止了工作，停发了工资，到2019年11月12日被第二被上诉人报纸公告方式解除劳动合同之后，不给上诉人申辩的机会，上诉人于2019年12月16日向邢台市劳动争议仲裁委提起仲裁，该委员会于2020年6月9日出具的[2019]398号裁决书，2020年9月16日向邢台市信都区人民法院提起诉讼，2020年10月21日公开开庭审理，2020年11月5日一审法院出具判决书，判决书有以下几方面判决有误：一、两个被上诉人解除劳动合同程序严重违法，应撤销。1、没有通知工会，征求工会意见。2019年6月20日是第一被上诉人单位的下属站长口头通知其停止其工作，后上诉人不是不工作，而是第一被上诉人不让其工作，因为加油工的岗位已经安排了别人，本人没有岗位，导致不能工作后，到处寻找解决途径，停发了工资，不给上诉人申辩机会。依据劳动合同法第65条，“劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同的”规定，所以被上诉人必须依据中华人民共和国劳动合同法第43条“无论依据哪种情形，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会”。“工会法”第21条“企业单方面解除劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求研究重新处理时，企业应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会”的规定和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第12条规定“建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第39条、第40条规定，但未按照劳动合同法第43条规定，事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总二会征求意见的方式，来履行告知义务这一法定程序和国务院《关于国有企业职工奖罚条例》第13条“对职工给予开除处分，需经厂长(经理)提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或人事部门备案”的规定。两个被上诉人解除上诉人的劳动合同关系，都未事先通知工会，也未有证据证明两个被上诉人听取职工代表意见，在起诉前也没有证据证明两个被上诉人补正相关的证明，也没有证据证明工会的书面意见，应当认定被上诉人违反程序法的规定，违法解除上诉人的劳动合同，应当按照劳动合同法第87条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照本法第47条的规定的经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。根据以上的法律规定，两个被上诉人单方面解除劳动合同时，应当依照法律规定，事先将解除理由书面通知工会或职工代表，未经上述程序，用人单位解除劳动合同无效，即使用人单位单方面解除劳动合同的要件充分，但未事先将理由通知工会或职工代表，则用人单位单方面解除劳动合同的行为无效。二、解除合同通知书未书面送达，程序违法，理应撤销。2019年6月20日，第一被上诉人的下属站长以口头方式告诉停止了上诉人的工作，被解除劳动合同后，到2019年11月12日第二被上诉人以登报告知的方式通知，严重地违反了书面通知本人的相关法律规定，属于程序违法。用人单位在解除劳动合同送达解除劳动合同通知书时应当以书面形式而不能采用口头通知、电话通知等形式，首先采用直接送达、邮寄送达等可以直接送达劳动者本人的方式，只有在受送达职工下落不明或者用直接送达，邮寄送达无法送达的情况下才可以使用公告送达，能用直接送达和邮寄送达而未使用而直接用公告送达的方式，用媒体或报纸的方式则无效。违纪被公司解除劳动合同，解除通知书未送达本人的无效。在此期间上诉人向被上诉人索要解除劳动合同的通知书，至今被上诉人都未给。解除劳动合同通知书的送达是指用人单位按照法定程序将解除劳动合同通知书送交给被解除劳动合同者的行为，它的意义在于它是解除劳动合同通知发生效力的前提，是用人单位应当履行的一项重要义务，如果直接送达和邮寄送达而未用，直接采用报纸公告方式送达是无效的，属于程序不合法的，而应撤销。劳动合同法规定，用人单位应当在解除和终止劳动合同的同时出具解除、终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，被上诉人至今也未办理相关手续，该单位解除劳动合同的行为属于无效。三、违规违纪情况调查说明有程序错误，认定事实有误，显失公平。关于第一被上诉人的下属科室出具的“李莉违规违纪行为的调查说明”的问题，一审法院认定错误，程序违法，应予撤销。第一被上诉人在2019年6月12日作出的销售工单冀邢零(2019)40号通报在全区系统通报解除了上诉人的劳动合同，并于2019年6月20日它的下属加油站站长口头通知上诉人，不让上班，说被领导解除了劳动合同。本人多次找有关单位部门要求解决办法，都不得解决，不给释辨机会，本人多次要求被上诉人给上诉人解除劳动合同的书面材料，至今都没有给付，到2020年1月15日劳动仲裁庭庭审时，第二被上诉人交的证据中有《关于李莉违规违纪行为调查情况说明》盖有中国石化销售公司邢台城区石油分公司印章的证明，第一被上诉人将上诉人退回第二被上诉人处，仲裁委和一审法院对第一被上诉人所做出的“2019解除劳动劳合同40号通报以程序不合法撤销”而对所谓的调查情况说明按退回第二被上诉人处给以认定，明显事实认定不清，程序违法。其一、该说明和解除劳动合同通报都是对2019年4月21日这天的工作情况的认定，上诉人在给客户加400元钱汽油，不慎误刷了16元的油滴，是因为女儿在衡水上学，急需返校，手中没钱，因为前期垫付了第一被上诉人的非油品轮胎和尾气处理液的货款，导致了上诉人的资金紧张，这情况说明已经交第一被上诉人，这种困难情况第一被上诉人是清楚的，因为孩子的爸爸在第一被上诉人单位工作时因第一被上诉人的过错造成自缢身亡，本该照顾，反之给予严重的解除合同的处罚，缺乏人性化。第一被上诉人明显的存在过错，为什么让职工垫付非油品货款，也是一种违法行为，再则，被上诉人对16元的油滴的认定是严重违反公司的规章制度，解除劳动合同的处罚明显过重。在2019年8月8日省公司督查队对第一被上诉人单位进行专项检查时，发现了职工违规违纪的情况的处理意见以冀邢零[2019]52号通报的形式给犯同样错误的行为执行同样的规章制度，使用的是同样的制度条款，处理结果却明显不同，只能证明第一被上诉人制定的规章制度是一种虚设，是对弱者使用的。一种是解除了劳动合同，使职工没有生路。一种是给予记过处分，再则被上诉人提交的用崔占凯刷油滴的证据是子虚乌有，在庭审中上诉人已经提出加油卡是同班和崔占凯共用的，不能认定是上诉人个人所为，一审法院未采纳上诉人意见，对此未做审理。在此通报中明显的证实了崔占凯违规违纪套取油滴返利，情况属实，充分地证实了第一被上诉人所提交的证据没有真实性，没有合法性，不能做为第一被上诉人的证据使用，请二审法院改判。2019年6月12日作出的冀邢40号工单通报中，声称强化自律，并加强违规违纪的自查力度，坚决杜绝此类问题的再次发生，邢台公司将坚持对违规违纪零容忍，而对事隔二个月的8月8日，第一被上诉人所对违纪职工的处理显然不同，不符合常规，常理是前松后紧，什么是严重违反规章制度，被上诉人制定的规章制度没有明确的衡量标准，应该对6月12日作出的处理结果给予记过，而对8月8日的违规给予解除合同，才算是符合程序法的，才呈上零容忍的。对上诉人作出的处理明显显失公平，剥夺了上诉人的平等权，请求法院改判。四、对16元的油滴认定是严重违反规章制度有误。对严重违反规章制度一审法院对此没有作出审理，第一被上诉人是国有企业应按劳动部办公厅关于印发“关于劳动法若干条文说明的通知”第25条第二款：严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，可根据《企业职工奖罚条例》和《国营企业辞退违纪职工暂定规定》等有关法规认定，在制定“违规违纪行为是否严重时应当以劳动者在本劳动合同存续期限内未经处罚和法定可重复处罚的违纪事实为限，而不能将超出此时间范围和法定不可重复处罚的违规事实累计在内”的规定。明显地明确了只能对4月21日这一天的加油记录对16元油滴的认定是否构成的严重的违规违纪，那么根据40号通报和违纪调查的情况说明都是对4月21日这一天16元油滴认定，所以对第一被上诉人的下属科室出具的2019年1月1日至2019年5月30日违规违纪的证明都不能做为违规违纪处罚的依据，已经超出核查的范围，所以对该说明作为违章的依据应撤销，因为16元不属于严重违反规章制度。在规章制度中没有列明一般违纪、较严重违纪和严重违纪，继而规定几次一般违纪属于较严重违纪，几次较严重违纪属于严重违纪，没有梯度，没有违纪金额所限，没有量化到处分种类，对警告、记过、记大过、解除合同没有细化，没有明确界定，在没有给出任何处分的情况下，对上诉人以解除合同的处罚属于程序违法。被上诉人也没有对此有佐证的依据，再则第一被上诉人也没有对自己的加油站从2019年1月1日至5月进行检查，根据法不塑及既往的原则，不能依照后面的规定，对以前的事情进行处罚，仅针对上诉人的佐证是有失公允的，明显不公平的。五、对违纪情况说明以第一被上诉人的名义认定程序有误。一审法院对“违规违纪情况调查的说明”，以第一被上诉人名义将上诉人退回第二被上诉人处的依据认定明显不符合程序，属于程序违法。理由一，上诉人与第二被上诉人之间形成劳动合同关系，第一被上诉人和第二被上诉人是劳务派遣单位和用工单位的关系，将上诉人退回劳动派遣单位应是第一被上诉人(中国石化销售公司邢台分公司)而不能是他的下属科室，依据《中华人民共和国公司法》第14条“公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，分公司是分支机构的一种具体形式，是总公司的下属机构，不具有法人资格，不能以自己的名义独立对外参与民事活动，因此他的民事责任由总公司承担，那么一审法院认定以第一被上诉人的名义为第二被上诉人出具的“关于李莉违规违纪的行为调查说明”，将上诉人退回第二被上诉人处显然是程序违法的。根据以上法条解释，它不能以第一被上诉人的名义参与民事活动，它的民事责任由第一被上诉人承担。它的这份情况说明明显的写明的观点，是上级公司要求片区对下发的涉嫌违规违纪的行为进行核查，并上报，它是上报省公司和邢台公司的汇报材料，而不能做为将上诉人退回第二被上诉人处的依据，在该说明中没有“退回”二字的字样，更不符合劳动派遣员工退回的法律文书的格式，它也没有这个权利，要退回应该是第一被上诉人，因为两个被上诉人之间有劳务派遣协议，它的下属单位作出的建议证明显然程序违法，明显的超出的法律界限。再则该情况说明加盖的中国石化销售公司河北邢台城区石油分公司的印鉴，它与第二被上诉人即没有业务关系更没有人事关系，它向第二被上诉人提供的解除劳动合同建议明显地违反了程序法，本案中用工单位是第一被上诉人，而关于李莉违规违纪的情况说明加盖的是中国石化销售有限公司河北邢台城区石油分公司的印鉴，两个印鉴说明两个法人单位的民事活动，而温少华的签名并不能证明是第一被上诉人授权，公章是法人权利的象征，在现行的例法和司法实践中，审查是否盖有法人公章成为判断民事活动是否成立和生效的重要标准，公章代表法人的意志，对外签订合同，出具证明及其法律文件才能起到法律效力，所以该证明不能作为第一被上诉人，因为没有加盖第一被上诉人单位的公章，一审法院认定的这份情况说明，以第一被上诉人的名义显然与法有悖，属于违反法律规定，是不符合程序法的，请求二审法院撤销。六、合同缺少法定必备条款，合同不成立。所签订的上岗协议是第二被上诉人提前打印好的，只是让上诉人签字，该协议缺少法定的必备条款，根据《劳动合同法》第17条规定的合同条款是必备条款共9项和《劳务派遣暂定规定》第7条：劳务派遣协议应当载明下列内容共13项，是法定的必备条款的规定。被上诉人所拟定的上岗协议只有：1、上岗期限；2、工作任务；3、劳动保护；4、劳动纪律；5、考核；6、协议的解除；对比之下缺少了主要的必备条款，l、派遣人员的数量和期限；2、统工统筹的原则确定、劳动报酬和支付方式；3、社会保险的数额和支付方式；4、休息时间和工作时间的事项；5、被派遣劳动者工伤、生育或患病期间的待遇；6、经济补偿等费用；7、劳务派遣服务费的支付方式和标准；8、违反劳务派遣的协议贵任的。这些条款都没有，缺少这些必备的法定条款，是《劳动合同法》所不允许的，是合同不具备成立的条件，更谈不上生效。根据法律出版社出版的《中华人民共和国劳动法案例注释版》的第14项案例：“黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2017)黑01民终602号民事判决书认定，缺少劳动合同必备条款不是劳动合同，用人单位应当承担未予劳动者签订劳动合同的法律责任”的判决，被上诉人应当承担合同不成立的法律责任。七、劳动合同签订明显违法。这份上岗协议是2018年11月30日签订的，而第二被上诉人在仲裁庭审时提交“劳务派遣经营许可证”第一份编号为xxx发证日期是2015年3月18日有效期叁年，到期日为2018年3月17日，第二份“劳务派遣经营许可证”编号为邢西劳务派遣xxx号发证时间为2019年3月13日，许可证经营事项是劳务派遣，该证明证实2018年3月17日至2019年3月13日共计壹年期间，被上诉人是没有经营劳务派遣许可资格2018年11月30日所签订的上岗协议是第二被上诉人没有经营劳务派遣许可的情况下签订的，应该是违反国家法律、法规政策及强制性规定的，属于无证经营。根据“劳务派遣行政许可实施办法”第六条、第二款“未经许可任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。《劳动合同法》第57条“未经许可任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”的规定，第二被上诉人明显在法律不准经营的时间内擅自签订劳动合同，是法律法规所禁止的，属于“劳动法、合同法、民法通则、劳动合同法”等所规定违反国家强制性规定的明知故犯的，属于无效合同，或者合同不成立，应该是未签订劳动合同的，是应该赔偿上诉人的损失的，应按照未签订劳动合同的法律责任向上诉人支付2倍工资的。请二审人民法院支持上诉人的诉请。综上所述，被上诉人明显违约过错的行为极大地损害了上诉人的合法权益，而在这种情况下，一审判决被上诉人不承担任何违约责任，默视弱者的合法权益，明显地违反了法律的公平原则及诚实信用的原则，为了正确使用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审人民法院对本案依法改判。李莉在二审当庭表示不再主张其上诉请求第四项。 综上所述，李莉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：李莉、中国石化销售股份有限公司河北邢台石油分公司劳动争议二审民事判决书河北省邢台市中级人民法院民事判决书(2021)冀05民终557号当事人上诉人(原审原告)：李莉。委托诉讼代理人：李金香。被上诉人(原审被告)：中国石化销售股份有限公司河北邢台石油分公司，住所地邢台市团结西大街85号。负责人：王旭东，该公司经理。委托诉讼代理人：魏庆刚，河北辰生律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：邢台市实华加油站管理服务有限公司，住所地邢台市团结西大街85号。法定代表人：王孟奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：马国军，河北凯华律师事务所律师。审理经过上诉人李莉因与被上诉人中国石化销售股份有限公司河北邢台石油分公司(以下简称中石化邢台分公司)、邢台市实华加油站管理服务有限公司(以下简称实华公司)劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院(2020)冀0503民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李莉、被上诉人中国石化销售股份有限公司河北邢台石油分公司的委托诉讼代理人魏庆刚、被上诉人邢台市实华加油站管理服务有限公司的委托诉讼代理人马国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二审上诉人诉称李莉上诉请求：一、请求撤销邢台市信都区人民法院(2020)冀0503民初2461号民事判决书，依法改判。二、请求判决撤销“邢台市实华加油站管理服务有限公司解除劳动合同通报”并支付经济补偿金10万元及50%的额外补偿金5万元。三、请求判决撤销“中国石化邢台分公司的下属科室”出具的违规违纪行为调查情况说明。四、请求判决2018年11月30日劳动合同无效，部分无效，合同不成立。事实与理由：上诉人于2006年3月入职第一被上诉人单位从事加油工岗位一职，在此期间被上诉人未与签订书面劳动合同，未交五险一金，至2007年7月由第二被上诉人发工资，到2008年5月1日签订了第一份劳动合同，到2008年4月交了社会保险，2011年5月开始交住房公积金，上诉人于2019年6月20日被迫被第一被上诉人解除劳动合同，停止了工作，停发了工资，到2019年11月12日被第二被上诉人报纸公告方式解除劳动合同之后，不给上诉人申辩的机会，上诉人于2019年12月16日向邢台市劳动争议仲裁委提起仲裁，该委员会于2020年6月9日出具的[2019]398号裁决书，2020年9月16日向邢台市信都区人民法院提起诉讼，2020年10月21日公开开庭审理，2020年11月5日一审法院出具判决书，判决书有以下几方面判决有误：一、两个被上诉人解除劳动合同程序严重违法，应撤销。1、没有通知工会，征求工会意见。2019年6月20日是第一被上诉人单位的下属站长口头通知其停止其工作，后上诉人不是不工作，而是第一被上诉人不让其工作，因为加油工的岗位已经安排了别人，本人没有岗位，导致不能工作后，到处寻找解决途径，停发了工资，不给上诉人申辩机会。依据劳动合同法第65条，“劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同的”规定，所以被上诉人必须依据中华人民共和国劳动合同法第43条“无论依据哪种情形，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会”。“工会法”第21条“企业单方面解除劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求研究重新处理时，企业应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会”的规定和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第12条规定“建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第39条、第40条规定，但未按照劳动合同法第43条规定，事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总二会征求意见的方式，来履行告知义务这一法定程序和国务院《关于国有企业职工奖罚条例》第13条“对职工给予开除处分，需经厂长(经理)提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或人事部门备案”的规定。两个被上诉人解除上诉人的劳动合同关系，都未事先通知工会，也未有证据证明两个被上诉人听取职工代表意见，在起诉前也没有证据证明两个被上诉人补正相关的证明，也没有证据证明工会的书面意见，应当认定被上诉人违反程序法的规定，违法解除上诉人的劳动合同，应当按照劳动合同法第87条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照本法第47条的规定的经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。根据以上的法律规定，两个被上诉人单方面解除劳动合同时，应当依照法律规定，事先将解除理由书面通知工会或职工代表，未经上述程序，用人单位解除劳动合同无效，即使用人单位单方面解除劳动合同的要件充分，但未事先将理由通知工会或职工代表，则用人单位单方面解除劳动合同的行为无效。二、解除合同通知书未书面送达，程序违法，理应撤销。2019年6月20日，第一被上诉人的下属站长以口头方式告诉停止了上诉人的工作，被解除劳动合同后，到2019年11月12日第二被上诉人以登报告知的方式通知，严重地违反了书面通知本人的相关法律规定，属于程序违法。用人单位在解除劳动合同送达解除劳动合同通知书时应当以书面形式而不能采用口头通知、电话通知等形式，首先采用直接送达、邮寄送达等可以直接送达劳动者本人的方式，只有在受送达职工下落不明或者用直接送达，邮寄送达无法送达的情况下才可以使用公告送达，能用直接送达和邮寄送达而未使用而直接用公告送达的方式，用媒体或报纸的方式则无效。违纪被公司解除劳动合同，解除通知书未送达本人的无效。在此期间上诉人向被上诉人索要解除劳动合同的通知书，至今被上诉人都未给。解除劳动合同通知书的送达是指用人单位按照法定程序将解除劳动合同通知书送交给被解除劳动合同者的行为，它的意义在于它是解除劳动合同通知发生效力的前提，是用人单位应当履行的一项重要义务，如果直接送达和邮寄送达而未用，直接采用报纸公告方式送达是无效的，属于程序不合法的，而应撤销。劳动合同法规定，用人单位应当在解除和终止劳动合同的同时出具解除、终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，被上诉人至今也未办理相关手续，该单位解除劳动合同的行为属于无效。三、违规违纪情况调查说明有程序错误，认定事实有误，显失公平。关于第一被上诉人的下属科室出具的“李莉违规违纪行为的调查说明”的问题，一审法院认定错误，程序违法，应予撤销。第一被上诉人在2019年6月12日作出的销售工单冀邢零(2019)40号通报在全区系统通报解除了上诉人的劳动合同，并于2019年6月20日它的下属加油站站长口头通知上诉人，不让上班，说被领导解除了劳动合同。本人多次找有关单位部门要求解决办法，都不得解决，不给释辨机会，本人多次要求被上诉人给上诉人解除劳动合同的书面材料，至今都没有给付，到2020年1月15日劳动仲裁庭庭审时，第二被上诉人交的证据中有《关于李莉违规违纪行为调查情况说明》盖有中国石化销售公司邢台城区石油分公司印章的证明，第一被上诉人将上诉人退回第二被上诉人处，仲裁委和一审法院对第一被上诉人所做出的“2019解除劳动劳合同40号通报以程序不合法撤销”,而对所谓的调查情况说明按退回第二被上诉人处给以认定，明显事实认定不清，程序违法。其一、该说明和解除劳动合同通报都是对2019年4月21日这天的工作情况的认定，上诉人在给客户加400元钱汽油，不慎误刷了16元的油滴，是因为女儿在衡水上学，急需返校，手中没钱，因为前期垫付了第一被上诉人的非油品轮胎和尾气处理液的货款，导致了上诉人的资金紧张，这情况说明已经交第一被上诉人，这种困难情况第一被上诉人是清楚的，因为孩子的爸爸在第一被上诉人单位工作时因第一被上诉人的过错造成自缢身亡，本该照顾，反之给予严重的解除合同的处罚，缺乏人性化。第一被上诉人明显的存在过错，为什么让职工垫付非油品货款，也是一种违法行为，再则，被上诉人对16元的油滴的认定是严重违反公司的规章制度，解除劳动合同的处罚明显过重。在2019年8月8日省公司督查队对第一被上诉人单位进行专项检查时，发现了职工违规违纪的情况的处理意见以冀邢零[2019]52号通报的形式给犯同样错误的行为执行同样的规章制度，使用的是同样的制度条款，处理结果却明显不同，只能证明第一被上诉人制定的规章制度是一种虚设，是对弱者使用的。一种是解除了劳动合同，使职工没有生路。一种是给予记过处分，再则被上诉人提交的用崔占凯刷油滴的证据是子虚乌有，在庭审中上诉人已经提出加油卡是同班和崔占凯共用的，不能认定是上诉人个人所为，一审法院未采纳上诉人意见，对此未做审理。在此通报中明显的证实了崔占凯违规违纪套取油滴返利，情况属实，充分地证实了第一被上诉人所提交的证据没有真实性，没有合法性，不能做为第一被上诉人的证据使用，请二审法院改判。2019年6月12日作出的冀邢40号工单通报中，声称强化自律，并加强违规违纪的自查力度，坚决杜绝此类问题的再次发生，邢台公司将坚持对违规违纪零容忍，而对事隔二个月的8月8日，第一被上诉人所对违纪职工的处理显然不同，不符合常规，常理是前松后紧，什么是严重违反规章制度，被上诉人制定的规章制度没有明确的衡量标准，应该对6月12日作出的处理结果给予记过，而对8月8日的违规给予解除合同，才算是符合程序法的，才呈上零容忍的。对上诉人作出的处理明显显失公平，剥夺了上诉人的平等权，请求法院改判。四、对16元的油滴认定是严重违反规章制度有误。对严重违反规章制度一审法院对此没有作出审理，第一被上诉人是国有企业应按劳动部办公厅关于印发“关于劳动法若干条文说明的通知”第25条第二款：严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，可根据《企业职工奖罚条例》和《国营企业辞退违纪职工暂定规定》等有关法规认定，在制定“违规违纪行为是否严重时应当以劳动者在本劳动合同存续期限内未经处罚和法定可重复处罚的违纪事实为限，而不能将超出此时间范围和法定不可重复处罚的违规事实累计在内”的规定。明显地明确了只能对4月21日这一天的加油记录对16元油滴的认定是否构成的严重的违规违纪，那么根据40号通报和违纪调查的情况说明都是对4月21日这一天16元油滴认定，所以对第一被上诉人的下属科室出具的2019年1月1日至2019年5月30日违规违纪的证明都不能做为违规违纪处罚的依据，已经超出核查的范围，所以对该说明作为违章的依据应撤销，因为16元不属于严重违反规章制度。在规章制度中没有列明一般违纪、较严重违纪和严重违纪，继而规定几次一般违纪属于较严重违纪，几次较严重违纪属于严重违纪，没有梯度，没有违纪金额所限，没有量化到处分种类，对警告、记过、记大过、解除合同没有细化，没有明确界定，在没有给出任何处分的情况下，对上诉人以解除合同的处罚属于程序违法。被上诉人也没有对此有佐证的依据，再则第一被上诉人也没有对自己的加油站从2019年1月1日至5月进行检查，根据法不塑及既往的原则，不能依照后面的规定，对以前的事情进行处罚，仅针对上诉人的佐证是有失公允的，明显不公平的。五、对违纪情况说明以第一被上诉人的名义认定程序有误。一审法院对“违规违纪情况调查的说明”，以第一被上诉人名义将上诉人退回第二被上诉人处的依据认定明显不符合程序，属于程序违法。理由一，上诉人与第二被上诉人之间形成劳动合同关系，第一被上诉人和第二被上诉人是劳务派遣单位和用工单位的关系，将上诉人退回劳动派遣单位应是第一被上诉人(中国石化销售公司邢台分公司)而不能是他的下属科室，依据《中华人民共和国公司法》第14条“公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，分公司是分支机构的一种具体形式，是总公司的下属机构，不具有法人资格，不能以自己的名义独立对外参与民事活动，因此他的民事责任由总公司承担，那么一审法院认定以第一被上诉人的名义为第二被上诉人出具的“关于李莉违规违纪的行为调查说明”，将上诉人退回第二被上诉人处显然是程序违法的。根据以上法条解释，它不能以第一被上诉人的名义参与民事活动，它的民事责任由第一被上诉人承担。它的这份情况说明明显的写明的观点，是上级公司要求片区对下发的涉嫌违规违纪的行为进行核查，并上报，它是上报省公司和邢台公司的汇报材料，而不能做为将上诉人退回第二被上诉人处的依据，在该说明中没有“退回”二字的字样，更不符合劳动派遣员工退回的法律文书的格式，它也没有这个权利，要退回应该是第一被上诉人，因为两个被上诉人之间有劳务派遣协议，它的下属单位作出的建议证明显然程序违法，明显的超出的法律界限。再则该情况说明加盖的中国石化销售公司河北邢台城区石油分公司的印鉴，它与第二被上诉人即没有业务关系更没有人事关系，它向第二被上诉人提供的解除劳动合同建议明显地违反了程序法，本案中用工单位是第一被上诉人，而关于李莉违规违纪的情况说明加盖的是中国石化销售有限公司河北邢台城区石油分公司的印鉴，两个印鉴说明两个法人单位的民事活动，而温少华的签名并不能证明是第一被上诉人授权，公章是法人权利的象征，在现行的例法和司法实践中，审查是否盖有法人公章成为判断民事活动是否成立和生效的重要标准，公章代表法人的意志，对外签订合同，出具证明及其法律文件才能起到法律效力，所以该证明不能作为第一被上诉人，因为没有加盖第一被上诉人单位的公章，一审法院认定的这份情况说明，以第一被上诉人的名义显然与法有悖，属于违反法律规定，是不符合程序法的，请求二审法院撤销。六、合同缺少法定必备条款，合同不成立。所签订的上岗协议是第二被上诉人提前打印好的，只是让上诉人签字，该协议缺少法定的必备条款，根据《劳动合同法》第17条规定的合同条款是必备条款共9项和《劳务派遣暂定规定》第7条：劳务派遣协议应当载明下列内容共13项，是法定的必备条款的规定。被上诉人所拟定的上岗协议只有：1、上岗期限；2、工作任务；3、劳动保护；4、劳动纪律；5、考核；6、协议的解除；对比之下缺少了主要的必备条款，l、派遣人员的数量和期限；2、统工统筹的原则确定、劳动报酬和支付方式；3、社会保险的数额和支付方式；4、休息时间和工作时间的事项；5、被派遣劳动者工伤、生育或患病期间的待遇；6、经济补偿等费用；7、劳务派遣服务费的支付方式和标准；8、违反劳务派遣的协议贵任的。这些条款都没有，缺少这些必备的法定条款，是《劳动合同法》所不允许的，是合同不具备成立的条件，更谈不上生效。根据法律出版社出版的《中华人民共和国劳动法案例注释版》的第14项案例：“黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2017)黑01民终602号民事判决书认定，缺少劳动合同必备条款不是劳动合同，用人单位应当承担未予劳动者签订劳动合同的法律责任”的判决，被上诉人应当承担合同不成立的法律责任。七、劳动合同签订明显违法。这份上岗协议是2018年11月30日签订的，而第二被上诉人在仲裁庭审时提交“劳务派遣经营许可证”第一份编号为xxx发证日期是2015年3月18日有效期叁年，到期日为2018年3月17日，第二份“劳务派遣经营许可证”编号为邢西劳务派遣xxx号发证时间为2019年3月13日，许可证经营事项是劳务派遣，该证明证实2018年3月17日至2019年3月13日共计壹年期间，被上诉人是没有经营劳务派遣许可资格,2018年11月30日所签订的上岗协议是第二被上诉人没有经营劳务派遣许可的情况下签订的，应该是违反国家法律、法规政策及强制性规定的，属于无证经营。根据“劳务派遣行政许可实施办法”第六条、第二款“未经许可任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。《劳动合同法》第57条“未经许可任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”的规定，第二被上诉人明显在法律不准经营的时间内擅自签订劳动合同，是法律法规所禁止的，属于“劳动法、合同法、民法通则、劳动合同法”等所规定违反国家强制性规定的明知故犯的，属于无效合同，或者合同不成立，应该是未签订劳动合同的，是应该赔偿上诉人的损失的，应按照未签订劳动合同的法律责任向上诉人支付2倍工资的。请二审人民法院支持上诉人的诉请。综上所述，被上诉人明显违约过错的行为极大地损害了上诉人的合法权益，而在这种情况下，一审判决被上诉人不承担任何违约责任，默视弱者的合法权益，明显地违反了法律的公平原则及诚实信用的原则，为了正确使用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审人民法院对本案依法改判。李莉在二审当庭表示不再主张其上诉请求第四项。二审被上诉人辩称中国石化销售股份有限公司河北邢台石油分公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。邢台市实华加油站管理服务有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。原告诉称李莉向一审法院起诉请求：1、确认原告在2006年3月至2008年5月与被告的劳动合同关系。⑴确认原告在2006年3月至2007年6月与中石化邢台分公司的劳动合同关系；欠缴原告16个月的社会保险，未订书面劳动合同责任；⑵确认原告在2007年7月至2008年4月与实华公司的劳动合同关系，欠缴原告4个月的养老保险、失业保险、工伤保险金，5个月的住房公积金，未订书面劳动合同经济补偿金3个月21462元；⑶因欠缴五险一金造成无法享有社会保险待遇二倍工资的赔偿金28个月100156元；2、因被告未与原告签订无固定期限劳动合同，自应当签订劳动合同之日起向原告支付每月二倍工资31个月221774元；3、确认2018年与实华公司签订的劳动合同无效或部分无效；4、维持仲裁撤销中石化邢台分公司解除劳动合同的通报，撤销实华公司登报解除劳动合同的通知，并赔礼道歉，挽回影响；5、因违法解除劳动合同，支付二倍工资的赔偿金28个月100156元，还需按经济补偿金数额的50%支付额外的补偿金50000元。一审法院查明一审法院认定事实：2006年3月至2007年6月，原告在中石化邢台分公司处工作，在此期间中石化邢台分公司给原告发放工资，未给原告缴纳社会保险。后原告仍在中石化邢台分公司处工作，自2007年7月份起原告工资由实华公司发放。2008年5月1日原告与实华公司签订书面劳动合同，实华公司派遣原告到中石化邢台分公司处从事加油工作。后原告与实华公司续订了多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2018年12月1日至2020年11月30日。实华公司为原告缴纳社会保险的起始时间如下：2007年11月缴纳养老保险、工伤保险、失业保险，2008年1月缴纳医疗保险，2011年5月缴纳住房公积金。2019年3月19日，原告在经营纪律承诺书上签字，承诺如违反规定，接受解除劳动合同或被辞退的处理。2019年3月27日，中石化邢台分公司第八届职工代表大会第五次会议通过《中石化邢台分公司员工违规违纪行为处分实施细则》，2019年4月10日，中石化邢台分公司印发给其下属部门要求遵照执行，要求全员作出郑重承诺。2019年4月12日，原告在员工承诺书上签字。中石化邢台分公司发现原告曾多次利用油滴为客户加油。使用微信结账时享受的优惠套取油滴的方式违规套取油滴，严重违反了用工单位规章制度。2019年6月12日，中石化邢台分公司对原告的违规行为在公司内部进行了通报，涉及原告内容如下：城区片区旭阳加油站员工李莉4月21日收取客户现金加油款后，利用现金客户加油后购买便利店商品之际，使用自己绑定油滴的手机进行支付，套取油滴返利，给予原告解除劳动合同处罚。2019年6月14日，中石化邢台分公司为实华公司出具了《关于李莉违规违纪行为调查情况的说明》，将原告退回到实华公司处。2019年6月20日，实华公司口头通知原告停止其工作，因违纪