《劳动合同法》实施中误区与风险规避

/《劳动合同法》实施中常见的误区与风险防范讲课人：罗如圭湖南省企业联合会/企业家协会参谋湖南省法学会常务理事湖南播送电视台劳动保障事务特聘专家湖南省就业培训中心劳动法律参谋湖南保利劳动保障事务有限公司首席专家联系方式：个人网站：专家公司网站：电子邮箱：传真：8电话：8（办）0（宅）（手机）QQ:438012021MSN:(原任湖南省劳动和社会保障厅助理巡视员兼湖南省劳动保障监察总队总队长)《劳动合同法》已经实施3年多了，作为一部劳动用工领域的重要法律，对用人单位的用工管理必然会产生重要影响。《劳动合同法》已经成为用人单位进行劳动用工管理的指南。但是，许多用人单位在实施《劳动合同法》的过程中，还存在着不少认识误区，从而招致许多风险。今天的课程，就是按照劳动者入职（招聘录用与劳动合同订立）、在职（劳动合同履行和变更）和离职（劳动合同解除和终止）的时序排列，具体分析用人单位在用工实务中最易发生误解、滋生风险的环节，寻求防范的技巧和方法。我的讲课只是抛砖引玉，希望能引起大家的重视和讨论。讲得不正确的地方，欢送大家批评指正。一、招用环节的误区与风险防范在一般人眼里，用人单位与劳动者在签订劳动合同后，才可能发生劳动争议。其实，任何事情包括劳动争议，都是有前因后果的。用人单位与劳动者在签订劳动合同后发生的争议，相当一局部是由于在签订劳动合同前即招聘录用环节埋下的“祸根〞所致。因此，预防劳动争议，就要将关口前移，从防范招聘录用环节的风险做起。误区1：用人单位招聘人员，大体有要求就行了，即使有录用标准，人力资源管理部门内部掌握就可以了。许多单位在招聘人员时，虽然打了招聘广告，但只有一些适应岗位的根本要求，比方性别、年龄、学历、工作经历等，在与劳动者正式签订劳动合同时，用人单位应当对此职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述，明确告知劳动者并在劳动合同中载明，如果在签订劳动合同时没有具体的录用条件，可能会带来很大的风险。录用条件是用人单位招聘劳动者的标准，也是对试用期内的劳动者解除劳动合同的重要依据。根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这一项规定的要点是：用人单位首先要证明单位是否有“录用条件〞。如果有录用条件，辞退员工时还得证明该员工不符合录用条件，提出员工不符合录用条件的理由。不知何为录用条件，或无法证明该录用条件已经公示和劳动者已经知悉就贸然辞退试用期内的员工，是用人单位在劳动争议处理中败诉的重要原因。因此，已经公示和已经使劳动者知晓的录用条件，劳动者在试用期间不符合录用条件的考核证明，就成为用人单位必须提供的重要证据。那么，怎么把握好招聘录用这个环节呢？（一）录用条件要事先设定录用条件是用人单位应该在招聘时设计的，是用人单位可以单方面操作的一项权利。要想利用“不符合录用条件〞来解除处于试用期内的不合格员工，用人单位首先必须对“录用条件〞有一个明确具体的规定。在设定“录用条件〞时，一定要明确化、具体化，切忌一刀切以及将录用条件空泛化、抽象化。比方说“符合岗位要求〞，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该具体说明岗位要求什么，如何衡量是否符合岗位要求。录用条件一般包括法定最低就业年龄，劳动者的文化、技术、身体、品质等内容。我们认为主要应该包含四个方面的根本内容：思想品质要求；职业技能要求；身体状况要求；完成任务要求。（二）录用条件要事先公示简单地说，就是要让员工知道录用条件。从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。“录用条件〞公示的方法有以下几种：（1）通过招聘广告公示，在招聘广告中明确“录用条件〞，注意将广告存档备查，并保存媒介的原件。（2）将录用条件印制到《员工招收聘用登记表》上，在应聘人员填表时向其明示录用条件，并要求签字确认。（3）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形，使劳动合同文本成为有录用条件的证据。（4）在岗位说明书中对录用条件进行详细约定，并将岗位说明书作为劳动合同的附件。（5）在劳动规章制度中对录用条件进行详细规定，并向全体员工公示，做到人手一册。（三）要明确录用后试用的考核标准如果把岗位职责等要求作为“录用条件〞，还必须完善考核制度，明确界定什么是符合岗位职责要求，什么是不符合，有一个可固化、可量化、可操作的标准，并以考核结果作为衡量是否符合录用条件的证据。否则再完美的录用条件，也仅仅是摆设。因此，在正式签订劳动合同时，用人单位应当告知劳动者，公司在试用期内将如何对其进行考核，考核内容及评分原则，劳动者最终录用将以什么作为客观依据。误区2：招聘人员不必告知应聘人员什么情况，单位有些情况最好保密，让应聘人员了解多了会对单位不利。由于有以上的错误认识，常常使得有些劳动者对单位的老板是谁，总部的地址在哪里都不清楚，这是不应该的。出现这种情况，不仅对劳动者不利，也可能为单位带来麻烦。许多劳动者在入职后没多久就走人或者跳槽，就是因为用人单位没有履行好告知义务。而员工频繁跳槽，损失最大的还是用人单位。最直接的损失是，每个员工招聘进来单位都花费了很大的招聘本钱，员工跳槽了，用人单位还得重新找人，又得花费一次招聘本钱。《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当对劳动者如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、平安生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。〞不履行上述义务，可能导致劳动合同无效，需要承当赔偿责任，员工因对用人单位不了解而流动性加大。通常情况下，用人单位应向劳动者主动告知以下内容：（1）工作内容：工作岗位及职责、工作形式、层级关系等。（2）工作条件：工作环境、职业危害情况、平安生产情况等。（3）工作报酬：工资的结构、发放方式和周期等。（4）其他重要情况包括：用工形式、社会保险、工时制度、培训与效劳时间挂钩的规定、劳动纪律、考勤制度、请假制度、处分制度等。对于劳动者要求了解的其他情况，只要属于缔结劳动合同有关的信息，用人单位也应当进行详细的说明。但是，劳动者的知情权也是有范围限制的，商业秘密不属于劳动者知情权的范围。用人单位不但应当履行主动告知义务，还应该注意保存已经主动告知的书面证据，使自己在将来劳动争议纠纷中处于有利地位。具体而言，可以采取以下方式保存证据：（1）要求劳动者在入职登记表中声明：公司以及告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、平安生产状况、劳动报酬以及其他相关情况，并要求劳动者签字确认。（2）在劳动合同中约定：乙方（劳动者）已向甲方（用人单位）充分了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、平安生产状况，劳动报酬以及其他相关情况。乙方在本合同书上签字或盖章，视同已接受甲方告知的上述情况。（3）制作《用人单位根本情况告知函》，将有关情况详细列明在内，并设计一栏填写员工要求了解的情况，出示给劳动者要求其签名确认，并保存这个已履行告知义务的证据。（4）对于存在职业危害和特殊危险的岗位，用人单位最好单独制度告知书，内容包括职业危害和危险的具体情况，仍由员工签字，并由单位保管。误区3：先把人招进来再说，入职以后再在工作中审查还来得及。常常有单位在把员工招进来劳动关系已经建立后，才发一张《员工登记表》要求劳动者填写，殊不知这样会带来风险，甚至使单位非常被动。《劳动合同法》第八条规定：“……用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的根本情况，劳动者应当如实说明。〞根据该条规定，用人单位也有知情权，即有权了解劳动者与劳动合同直接相关的根本情况，如年龄、学历、职业资格、身体状况等，既然法律规定了用人单位的知情权，那么用人单位就应该用好这个权利。有关员工与劳动合同直接相关的根本信息，应该在招聘阶段就要掌握，最好是初步筛选后就和劳动者本人面谈，更可靠的是填写《应聘人员根本信息表》，以通过书面方式掌握应聘者的根本情况。在实际工作中，对员工的入职审查特别要把握好以下几个环节：（1）身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。（2）是否潜在疾病、残疾、职业病等。（3）应聘人员是否具有法定劳动年龄。（4）是否与其它单位签订有未到期的劳动合同。（5）是否与其它单位存在竞业限制协议。（6）如果招用外国人，是否办理外国人就业手续。在进行入职审查时，用人单位要做好证据的固定工作。具体要注意以下几点：（1）对于劳动者提供的相关证书复印件，最好让劳动者在其上面签字确认。对递交的个人简历，要求劳动者签字并声明确保其真实性，否则将承当相应的法律责任。（2）要求劳动者在入职登记表（或《员工根本信息登记表》）中签字声明：本人承诺所填写或是提供的有关证件、证明和资料真实可信，决无虚假，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。（3）在劳动合同中约定，如：“乙方（劳动者）保证向甲方（用人单位）提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料完全真实。〞“乙方声明自己无家族精神病史或是患过精神病等疾病，没有犯罪或是拘留、劳教等行政处分的记录。〞“乙方保证在签订本合同时已与其他用人单位解除或终止劳动合同，不存在与其他单位相关的保密协议、竞业限制协议。若因上述问题引起法律纠纷，由乙方自行承当相关责任。〞（4）要求劳动者签订诚信承诺书。（5）在规章制度中，可以将提供虚假信息和情况认定为“不符合录用条件〞、“严重违反规章制度〞等等，从而在劳动争议中增加申诉的灵活性。二、劳动合同订立环节的误区与风险防范《劳动合同法》明确规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同〞。企业用工，和劳动者要不要订立劳动合同？这个问题在《劳动合同法》已经实施到今天，应该是不成为问题了。可是，由于有些企业的经营者的法律意识比较淡薄，使得实际中许多单位在与劳动者签订劳动合同的问题上还经常步入一些法律误区，许多劳动者特别是农民工甚至至今还没有一份劳动合同。其后果要么是损害了员工的利益，要么是损害了企业自身的利益，但最终的后果则多是损害了企业自身的利益。误区1：签订劳动合同，会增加企业的用工本钱，不签订劳动合同对单位有利。一些用人单位之所以不愿与劳动者签订劳动合同，原因主要有两个：一是怕被劳动合同“套牢〞，误认为没有劳动合同就与职工没有劳动关系，可以随意解雇职工；二是一些企业在《劳动合同法》实施前靠不缴纳社会保险费不标准用工来降低用工本钱，如果按《劳动合同法》标准用工势必要增加职工的保险等费用，误认为没有劳动合同就可以逃避用人单位的责任，可以不缴、少缴社会保险费，辞退员工后可以不支付经济补偿金，即使员工去告，也会因缺乏证据而不了了之。实际上，不签订劳动合同不仅损害劳动者合法权益，也无法保护用人单位的利益。需要特别提醒的是，《劳动合同法》只是客观上加大了一些过去不遵守劳动法的企业本钱。《劳动合同法》实施后，企业不签劳动合同的，不仅不能躲避法律风险，还会增加法律风险，违法用工的后果是用工本钱攀升。《劳动合同法》最大的特点之一，是对建立劳动关系和签订劳动合同两者的关系作了梳理。一是明确规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系〞（第七条），而不管用人单位这时是否已经和劳动者订立了书面劳动合同，只要存在劳动关系，任何组织和个人都不得以书面劳动合同订立与否作为保护劳动者合法劳动权益的标准，即不得以事实劳动关系为由，降低或者放弃对劳动者的法律保护。二是明确规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立〞（第十条）。也就是说，书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。在劳动合同订立后实际用工之前这一阶段，如果用人单位和劳动者因劳动合同发生争议，只能适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。三是明确规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同〞（第十条）。在这个月内，如果与劳动者约定的劳动报酬不明确的，“新招用的劳动者劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同的或者集体合同未规定的，实行同工同酬〞（第十一条）。四是明确规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同〞（第十四条）。在这种情形下，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同，并且将劳动合同期限约定为无固定期限。从以上规定可以看出，在签不签劳动合同这个问题上，用工方已经没有任何法律防空洞可钻，唯一的途径，就是依法与劳动者签订劳动合同。最好是在对劳动者用工之时就与劳动者把劳动合同签好。根据《劳动合同法》的一系列规定，如果用人单位不能依法与劳动者签订书面劳动合同，将要承当很大的法律风险和责任。（一）存在自身利益无法得到保护、对员工无法加以正当约束的巨大风险。在劳动合同制度方面的法律法规已经完善的今天，劳动合同事实上已成了一柄双刃剑，它维护的是劳资双方利益，也是对双方的法律约束。不签劳动合同，可能对用人单位更加不利。因为没有劳动合同，劳动者可以完全不受约束，随时可以走人，将导致企业内部人员高度流动，这种流动对企业制度管理和形成企业文化都是致命的，对企业的成长和开展更为不利。更为重要的是，有些情况用人单位尤其需要用劳动合同保护自己的利益：一种情况是涉及到商业秘密或竞业限制的劳动者，企业只能通过劳动合同包括专项协议的相关条款对其进行约束，没有劳动合同就毫无约束方法；另一种情况是用人单位出资培训劳动者的，也只有在劳动合同中约定效劳期或者签订专项的培训补充协议，才可以有效预防和控制劳动者提前离职给企业带来的损失。（二）存在要支付双倍劳动报酬的风险。“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资〞（第八十二条）。（三）导致无固定期限劳动合同条件成立的风险。根据《劳动合同法》第十四条的规定，用人单位用工不与劳动者签订书面劳动合同超过一年的，就视为双方已经签订了无固定期限的劳动合同。这就意味着用人单位必须要和劳动者补签书面的无固定期限的劳动合同。“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资〞（第八十二条）。综上所述，企业必须树立起这样一个观念：“劳动合同先行〞，“用工就必须签订劳动合同〞。用人单位如果不及时与劳动者签订劳动合同，会埋下众多的隐患，这是不得不加以预防的。误区2：是劳动者不愿意订立劳动合同，责任在员工一方，单位没有方法。确实，有些劳动者单位需要留用他，可他偏偏不愿订立劳动合同。这里请千万注意，既然不愿订立劳动合同，就不能继续留用，否则会带来很多后患。目前已经出现一些单位由于劳动者一方不提出签订劳动合同，过一段时间要求单位付双倍工资的“碰瓷〞现象，使一些单位非常被动。那么，如果是劳动者自用工之日起一个月内拒绝与用人单位签订书面劳动合同，怎么办？《劳动合同法实施条例》第六条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。〞《实施条例》的这一规定，对劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同的，给了用人单位一个终止劳动关系的选择权。当然，这里用人单位需举证证明已经书面通知劳动者签订合同，而劳动者不签订书面劳动合同，因此，用人单位应当具有证据意识，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据，否则事后可能发生争议纠纷，而用人单位无法举证。如果是劳动者自用工之日超过一个月拒绝与用人单位补订书面劳动合同，怎么办？《实施条例》第六条也有规定：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。〞由于实践中有些劳动者出于某些目的，可能会拒绝补订书面劳动合同，本条规定同样给了用人单位一个终止劳动关系的选择权，防止僵局的产生。当然，用人单位需支付终止劳动关系的经济补偿。误区3：签订了劳动合同就行了，有没有职工花名册是件小事。用人单位和劳动者存在劳动关系可参照的凭证，包括职工名册、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证〞、“效劳证〞等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表〞、“报名表〞等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。其中，许多凭证的举证责任在用人单位，比方职工名册。因此用人单位必须保存这些资料为提供证据作准备，否则就要承当对本单位不利的后果。在这里我要着重讲一下职工名册问题。《劳动合同法》第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。这就说明，建立职工名册，是用人单位应承当的一项法律义务，而且负有举证备查的责任。《实施条例》第八条对“职工名册〞应当包括的内容做了具体规定，更富有操作性：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。〞应当提请大家注意的是，按照《实施条例》第八条规定建立职工名册决不是一件小事，没有职工名册的，有职工名册却没有规定的工程和内容，是要承当不利法律后果的，甚至要受到行政处分。《实施条例》第三十三条规定：“用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上２万元以下的罚款。〞职工名册上登记的用工起始时间无疑是用人单位与劳动者存在劳动关系的最有力的证明。它的证据力实际上对用人单位和劳动者双方都具有重要作用。对那些不辞而别的职工，职工名册就是用人单位向他追索赔偿的重要证据；而从职工方面来说，职工名册是用人单位和他存在劳动关系的最好证明。当然，对劳动行政部门执法检查者来说，职工名册是首先必须检查的资料。误区4：劳动合同只要双方认可签字，不管内容如何，有多少条款，就具有法律效力。不少企业认为，劳动合同的条款只要经用人单位和劳动者双方协商一致、认可签字，就具有法律效力。其实这是一种误区，当事人混淆了一般民事合同与劳动合同的界限。劳动合同具有特殊性，当事人的意思表达要受到劳动和社会保险法律法规、政策和国家规定的根本劳动标准等诸多限制。如果劳动合同的条款违背了劳动和社会保险法律法规、政策和国家规定的根本劳动标准，不但不能产生预期的法律效力，而且会导致企业必须承当诸多法律责任。常见的情况有以下几种：一是霸王条款。主要表现为仅规定劳动者的义务，有意忽略用人单位的责任和劳动者的权利。例如：“用人单位有权根据生产经营变化以及劳动者的工作情况调整齐工作岗位，劳动者必须服从用人单位的安排〞，“劳动者在劳动合同期限内不得恋爱结婚，不得怀孕〞等。二是模糊条款。主要表现为劳动合同条款简单化，法定条款模糊、缺失，造成无履行的依据。例如：“劳动者工资待遇根据工作岗位级别和工作难易系数按照公司规章制度确定〞，这样的条款实际上等于对劳动报酬没有约定，当然会造成履行无据，劳动争议免不了发生。三是免责条款。主要表现为用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利。例如：“劳动者违反操作规程出现事故，后果由劳动者承当〞，“劳动者自愿领取额外工资而不参加社会保险的，应向单位写出保证书，后果由劳动者承当，用人单位不为其补办社会保险〞，“劳动者在公休日自愿加班的，按正常工作日的工资标准支付加班费〞等。应该指出，出现以上劳动者放弃劳动权益的情况，即便出于劳动者自愿，亦应认定无效。四是违反强制性规定的条款。劳动法律、法规对劳动报酬、工作时间、劳动条件等都规定了根本标准，必须强制性执行，凡劳动合同所确定的标准未到达这些根本标准的，均无法律效力。例如：“试用期间劳动者不能完成工作任务的，支付的工资可以低于最低工资标准〞，“劳动者法定节假日加班，用人单位事后安排补休的，不支付加班费〞等。出现以上情况的直接后果是劳动合同条款无效，劳动合同条款无效必须要承当的法律后果是：一是撤销劳动合同或局部劳动合同；二是要支付劳动者已付出劳动的工资；三是要赔偿劳动者损失。因此，用人单位必须防范这种不良后果的发生。误区5：劳动合同文本等员工过了试用期转正以后再发给他们，这样对单位主动一些。许多单位这样做，其实是大错特错的，弄不好，会给单位带来不必要产生的麻烦和纠纷。《劳动合同法》第十六条规定，“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份〞。第八十一条规定，“用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承当赔偿责任。〞但是在实践中，局部用人单位为履行订立书面劳动合同的义务，虽然与劳动者订立了劳动合同，却将劳动合同文本全部自己保管，不交劳动者。很多用人单位甚至在签订劳动合同时只让劳动者在空白的劳动合同书上签名，签名后不给劳动者，发生纠纷时随意填写不利于劳动者的条款。劳动者手中没有劳动合同文本，出现劳动合同争议，提供证据往往遇到困难。这在《劳动合同法》实施以前更是如此。由于有了《劳动合同法》的明确规定，必须提醒各用人单位：一是劳动合同必须给劳动者持有一份，并且应当有劳动者的签收证据。未将劳动合同文本交付劳动者将承当法律责任，给劳动者造成损害的，要给予赔偿。二是用人单位单边持有劳动合同，或者虽给劳动者持有一份，但未保存送达证据，会因证明这件事比较困难。如果劳动者持有的劳动合同文本遗失或者不认可用人单位交付了劳动合同文本，用人单位就必然陷入被动局面。三是用人单位未将劳动合同文本送达职工，有可能视为未订立书面劳动合同。未将劳动合同文本交给劳动者或不能证明已经交给劳动者，如果劳动者告你没有与他签订劳动合同，则可能不仅是赔偿损失的问题，视同订立无固定期限的劳动合同、每月支付二倍工资、按经济补偿标准的二倍支付赔偿金的问题就接二连三来了。唯一能预防出现以上几点麻烦事的方法，就只有依法将双方签订好的劳动合同文本交劳动者一份，并保存已交付的签收证据。但是，即使用人单位办理了劳动合同文本签收手续，由于保管、归档、对应很麻烦，寻找起来不方便，很容易失误。因此，我在这里提一个小的建议：将劳动合同签收单印制在劳动合同文本后面，使劳动者签了字再加手印的签收手续和单位保存的双方签字的劳动合同文本连在一起，寻找、提供作证就方便多了。三、试用环节上的误区与风险防范目前在试用期的问题上，一些单位存在以下认识上的误区：误区1：为了给单位降低人力资源本钱，防止用人风险，我们单位先和员工签订试用期合同，等试用期考核合格后再签订正式劳动合同。许多企业为了使自己占据主动，往往要试用员工，却不同员工签订任何形式的劳动合同或只签订一纸“试用期合同〞，实际上这种作法适得其反。《劳动合同法》规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限〞（第十九条）。这就是说，只签订“试用期合同〞的，试用期不成立，该试用期即为劳动合同期限。这就是从根本上否认了“试用期合同〞这种形式。也就是说，如果签订试用期合同，等于签订了一次固定期限的劳动合同，再签一次所谓正式劳动合同，就等于已经续签了两次固定期限的劳动合同，反而为员工创造了签订无固定期限劳动合同的条件。误区2：试用期是约定条款，只要双方同意，怎么约定都行。这种认识是错误的。有这种认识，问题就必然产生了。目前在用工过程中，滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍。《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。〞可是，一些用人单位不管是多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可。有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同，其中半年为试用期；有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合而为一，试用期到了，劳动合同期限也到期了；有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。一些用人单位热衷于约定试用期的原因是：一是错误地认为在试用期间可以随意辞退员工，导致在试用期随意解除劳动合同的现象严重。如有的餐饮业单位好似永远在招聘，永远在试用劳动者，招聘的人员竟有百分之九十以上甚至百分之百都不合格。二是错误地认为试用期间可以随意支付劳动者的薪金待遇，导致试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍。三是错误地认为在试用期内可以不为劳动者缴纳各项社会保险费。以上行为，均为违法约定试用期，应该防止发生这些问题。在如何约定试用期的问题上，需要强调以下几点：（1）按照法律规定，试用期是一个约定条款，如果双方没有事先约定，用人单位不能单独强制性地设立试用期，更不能以试用期为由解除劳动合同。（2）设立试用期的前提是必须签订书面劳动合同，试用期要在劳动合同中约定，而不能在劳动合同之外约定。如果劳动关系双方当事人建立劳动关系没有通过订立书面劳动合同的形式进行，那么试用期将被认为不存在，或者说不成立。（3）很多用人单位认为，既然在招聘简章、招聘广告、招聘文件或在招聘、面试、培训等过程中，用人单位已经告知劳动者或用人单位规章制度已经同一规定有试用期，也就没有必要再在随后订立的劳动合同中予以重复约定。必须指出，这种情况不产生试用期的法律效力。（4）试用期在法律性质上与方案经济时期的劳动政策中规定的熟练期、学徒期、转正期、实习期、适应期、见习期的性质均不相同，其适用对象、目的、作用与内容有很明显的区别，在实务中不能以其取代试用期的作用，更不能用其变相延长试用期。它们可以同时并用，但应该各自执行各自的规定。（5）劳动者在试用期间应当享受全部的劳动权利。试用期内的劳动者不能因为试用期的身份而在权利方面受到限制，与其他劳动者区别对待。许多企业认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定，所以企业不需为试用期内的员工缴纳社会保险费，其实不然。试用期内双方的劳动关系虽未最终确定，但确已形成，试用期履行，也是劳动合同在履行，因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社会保险费。《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。误区3：对试用期里不满意的员工，可以随时解除劳动关系，老板说走人就可以让他们走人。在试用期内，用人单位能否随时辞退员工？很多用人单位认为在试用期内可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。这种认识是极其错误的，不单单损害劳动者的权益，也会给用人单位带来法律风险。《劳动合同法》第二十一条规定：在试用期中，除劳动者又本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。根据《劳动合同法》的上述规定，试用期内用人单位可解除劳动合同限于劳动者有以下情形之一：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。另外，根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函（劳办发〔1995〕1号）的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。这一条请用人单位注意适用。法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：（1）用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由〞，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。（2）用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。（3）用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。在试用期内辞退员工的问题上，有三个问题值得特别注意：一是试用期要以签订劳动合同为前提，只有签订了劳动合同才能约定试用期，没有签订劳动合同就不存在试用期的问题，当然也就不存在试用期内辞退的问题。那种先“试用〞再签劳动合同的做法甚至根本没有签订劳动合同也搞“试用〞的做法，都是一种违法行为。二是虽然签订了劳动合同，但在劳动合同中对试用期没有约定，就不能适用试用期制度，就不得以试用期内不符合录用条件为由作为解除与劳动者的劳动关系的依据。三是超过了试用期，约定的试用期已经成为过去式，就不得再以试用期不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同。误区4：试用期内可以不为员工缴纳社会保险费，等他们转正以后再参加社会保险。试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实际用工中很多用人单位的习惯性做法，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。实际上，只要对劳动者用工，劳动关系一旦建立，用人单位就应当从用工之日起依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期〞，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承当赔偿责任。误区5：试用期工资可以先不确定，先让员工干下去再说，等试用期满转正后再定工资。过去，由于《劳动法》对试用期的规定非常原则，缺乏具体的可操作条款，实践中用人单位往往利用试用期的“模糊规定〞损害劳动者的合法权益，试用期演变成了“白干期〞“廉价期〞，劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低廉，严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法规定了两个“不低于〞原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的底线；其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，即如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的，则二者取其高。四、劳动合同期限的误区与风险防范误区：在实践中，绝大多数企业在选择确定劳动合同期限问题上是没有什么依据的，而是盲目的、随意的。一些单位认为和员工签的劳动合同越短越好，尽量不用“正式工〞，这样用工灵活，单位不背包袱，有的单位甚至与所有员工都是一年一签劳动合同，同时签订，同时终止。应该说，这种做法在《劳动合同法》没有实施以前也许是一种明智的选择。因为按照先前的法律规定，劳动合同终止是不需要支付经济补偿的，而解除劳动合同才需要支付经济补偿。如果签订较长期限的劳动合同，企业中间想解除劳动合同的话，需要支付一笔经济补偿金给劳动者，企业的用工本钱将增加。一些单位喜欢一年一签劳动合同还有一个原因是，错误地认为劳动合同一年一签算“临时工〞，临时工可以暂时不参加社会保险。但是，在《劳动合同法》对经济补偿金和无固定期限劳动合同有新规定的情况下，这种做法会给单位带来很大风险：（1）所有员工都是短期劳动合同，影响员工的士气，无法建立核心员工队伍；（2）同时终止劳动合同，可能造成新员工接替不上，对经营造成严重影响；（3）一次就要支付一大笔经济补偿金，会使企业不堪重负。（4）只要两年就形成了签订无固定期限劳动合同的条件，大面积员工需要签订无固定期限的劳动合同。（5）签订短期劳动合同甚至以完成一定任务为期限的劳动合同的劳动者，单位一样要为他们参加各项社会保险，已经没有可躲避的“空间〞。因此，三种劳动合同期限，即固定期限、无固定期限和以完成一定任务为期限的，应该合法、合理设置。最好形成长期、中期、短期并用的复式模式，切忌劳动合同期限一刀切，要防止因劳动合同在同一时间到期，大量人员同时离职的现象。实践中，选择劳动合同的类型要做到以下几点：（一）有利于企业的生产经营。这是企业选择确定劳动合同期限的最根本的原则。企业应当按照自身生产经营的特点和规划对劳动用工进行合理安排，并根据劳动用工方案对劳动合同期限类型进行选择，使员工的劳动合同期限服从、效劳于企业生产经营的实际需要和长远开展。（二）三种劳动合同合理配置。法律规定的三种类型的劳动合同都有各自的优缺点，有各自的适用范围，不同的岗位，应签订不同期限的劳动合同。（1）对于保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的岗位，企业可以选择与劳动者签订无固定期限的劳动合同或者中长期的劳动合同期限，以减少频繁更换关键岗位的关键人员带来的损失。（2）固定期限的劳动合同适用范围广，应变能力强，既能保持劳动关系的相对稳定，又能促进劳动力的合理流动，是实践中运用较多的一种劳动合同。对于那些常年性工作，要求保持连续性、稳定性的工作，技术性强的工作，适宜签订较为长期的固定期限劳动合同。对于一般性、季节性、临时性、用工灵活、职业危害较大的工作岗位，适宜签订较为短期的固定期限劳动合同。（3）有以下情形之一的，可以选择签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，如：以完成单项工作任务为期限的劳动合同；以工程承包方式完成承包任务的劳动合同；因季节原因临时用工的劳动合同；其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（三）长期、中期、短期劳动合同并用。对于固定期限的劳动合同，合同的期限也不要一刀切，要做到长期、中期、短期并用，最好应是长期（5-10年，甚至无固定期限）、中期（3-5年）、短期（2年以下）结合，梯次搭配，形成复式格局，既保持劳动力的相对稳定，同时也促进劳动力的流动。实践中，可以按照以下方式操作：（1）由于中高级管理人员和中高级技术人员是企业长期稳定开展的重要保证，在与他们签订劳动合同时，可以先连续签订2次中长期合同（如5年），再签无固定期限劳动合同。（2）对基层管理人员，由于需要考察的时间较短，可以采取第一次签订短期合同（如2-3年），约定不超过2个月的试用期，第二次签订劳动合同则应视具体情况而定，适宜的可以考虑续签5年的劳动合同，再签无固定期限劳动合同。（3）对基层技术人员，由于需要考察的时间周期较长，可以采取第一次签订中长期合同（如3-5年），约定不超过6个月的试用期，第二次签订劳动合同时则应视具体情况而定，适宜的可以续签5年的劳动合同，再签无固定期限劳动合同。（三）充分考虑劳动者自身因素。用人单位在与劳动者协商确定劳动合同期限时，除需要考虑单位自身因素外，还要考虑劳动者的以下四个方面的因素：（1）劳动者的年龄因素。如必须在劳动者的法定劳动年龄内。（2）劳动者的专业技术因素。（3）劳动者的性别因素。（4）劳动者的身体因素。俗话说，有什么身材穿什么衣，做到使劳动合同的类型和期限符合劳动者本人的实际情况。这样，有利于调动劳动者的积极性，又可以促进劳动力的合理流动。五、无固定期限劳动合同的误区与风险防范误区：很多单位都视无固定期限劳动合同为“洪水猛兽〞，甚至认为这是《劳动合同法》的一大倒退。一位香港女老板甚至说：“新实行的《劳动合同法》提出的无固定期限劳动合同相当于方案经济时代的铁饭碗，对资方和无技术的劳动者，都是一种压力〞。这位女老板更以全国政协委员身份，在两会提出撤销《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同规定的条文，开创了政协委员不代表人民说话，抗击全国人大庄严立法的先例。许多用人单位也由于经营者对无固定期限劳动合同的错误认识，导致采取各种不合法的手段躲避无固定期限劳动合同，从而引发法律风险。《劳动合同法》第十四条第一款规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。〞从这一规定我们可以看出，无固定期限劳动合同并不是“终身制〞、“铁饭碗〞，只是双方没有约定合同终止期限的劳动合同。但是，在具体实施过程中，对签订无固定期限的劳动合同常常存在三个错误的认知：一是一些用人单位和劳动者误认为无固定期限的劳动合同就是长期劳动合同，签订无固定期限劳动合同与过去招用固定工没有区别。二是一些用人单位认为无固定期限的劳动合同难以解除，怕背包袱，而不愿与劳动者签订无固定期限的劳动合同；三是一些已与用人单位签订无固定期限劳动合同的劳动者，又误认为无固定期限的劳动合同就是终生合同，在任何情况下用人单位也不能解除。反过来，导致单位更加害怕与员工签订无固定期限的劳动合同。解决无固定期劳动合同的误区，关键是要纠正对无固定期限劳动合同的错误认识。（一）无固定期限劳动合同具有独特的优点（1）无固定期限劳动合同实际上具有灵活性的优点。一方面，按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位只要认为需要，和劳动者通过协商达成一致，无论是和初始就业的劳动者，还是和再次就业的劳动者，或和续订劳动合同的劳动者，几乎在任何情况下都可以订立无固定期限的劳动合同。订立无固定期限的劳动合同后，只要不出现法律、法规规定的条件，这种劳动合同便可以一直存续下去。另一方面，正因为无固定期限劳动合同没有约定终止日期，解除无固定期限的劳动合同就不必考虑期限、完成一定劳动任务的限制，比其他类型的劳动合同解除可以做到更加灵活。就是说，只要出现了法律、法规规定的或者当事人双方协商约定的可以解除劳动合同的条件，一方当事人便可以行使解除权单方解除劳动合同或者由双方协商解除劳动合同。你今天与一个劳动者签订了无固定期限的劳动合同，明天解除的条件出现，明天就可以将这一份无固定期限的劳动合同解除。虽然这个劳动者和一个单位签订了无固定期限的劳动合同，只要他依法提前书面通知，到时就可以走人。从这一意义上讲，无固定期限的劳动合同比其它两种劳动合同形式更加灵活。（2）无固定期限劳动合同有利于稳定用人单位的核心员工队伍，增强员工对单位的认同感，构建和谐稳定的劳动关系。这种合同适用于工作保密性强、技术复杂、生产工作又长期需要保持人员稳定的岗位。因此，从用人单位的利益出发，对于需要保持稳定性的重点工作岗位，用人单位可以选择与劳动者签订无固定期限的劳动合同；对于不需要保持工作稳定性的岗位，比方临时性、辅助性、替代性岗位，用人单位应当采取措施，预防无固定期限劳动合同签订条件出现。（3）无固定期限劳动合同可以节约用人单位的劳动用工本钱。一是可以缓解一些用人单位人员流动大的矛盾，减少频繁更换和招聘关键岗位人员而带来的损失，降低单位的招聘录用费用；二是只要单位方面稳住，多数情况下是已签无固定期限劳动合同的员工提出辞职，单位不需支付经济补偿金，比起一年一签劳动合同一年一付经济补偿金来说，无疑为单位省了许多费用；三是无固定期限劳动合同如果履行到劳动者到达法定退休年龄再终止，对员工前面几十年的连续工作年限，根据劳动合同法的规定都不需支付经济补偿金；四是由于无固定期限劳动合同劳动者的劳动关系比较稳定，发生劳动争议纠纷的几率低，可以为单位节省许多劳动争议诉讼本钱。（二）解除无固定期限劳动合同并不难。

根据《劳动合同法实施条例》第十九条的规定，有该条规定的十四种情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。这就说明，从解除的法定条件而言，用人单位解除无固定期限劳动合同，和解除固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同难易程度是一样的。因此，说无固定期限劳动合同难解除甚至不能解除，实际上是对法律规定的一种误解。（三）无固定期限劳动合同可以合理躲避。当前，由于一些单位过去对临时性岗位人员不签劳动合同，或只签短期劳动合同，但实际上却在长期使用。现在面临的一个最大的问题，就是这局部人许多在单位连续工作已满十年或即将满十年，到了需要签订无固定期限劳动合同的时候了。过去那些从事保密性不强、技术简单、素质要求低的工种的“临时工〞、“辅助工〞、“替代工〞，就要转为“无固定期限〞的“长期工〞了；过去那些不“稳定〞的岗位，现在统统自然变为要长期“稳定〞的岗位了。可以说，有些单位已经可以被农民老大哥接管了。这对局部用人单位来说，确实已经面临很大的风险。《劳动合同法》第十四条规定，劳动者只要具备三种情形之一，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，都应当订立无固定期限劳动合同。但是，用人单位在劳动用工时，对不想与之订立无固定期限劳动合同的员工，可以采取以下应对策略：（1）“劳动者在同一用人单位连续工作满十年的〞情形的躲避。实务操作中应该注意“连续〞的含义，即在这十年内劳动者必须是不间断、连续在该单位工作。如果劳动者在用人单位工作五年后，又由劳务派遣单位派遣到该单位工作了两年，或离职到别的单位去工作了两年，然后又被这个单位招用工作五年，虽然累计时间到达了十年，但是由于劳动合同期限出现间断，就不符合在“该用人单位连续工作满十年〞的条件。在用工实践中，用人单位应及早核查在本单位工作将近十年的员工，并对该员工的工作能力和工作业绩进行综合评估。如果认为该员工工作能力突出、业绩良好，值得企业留用，可以继续留用；如果认为该员工能力一般、业绩一般，对单位无关紧要，不值得留用，则应考虑在满前以适当方式将其辞退，防止满十年时必须与之签订无固定期限的劳动合同。（2）“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄缺乏十年的，应当订立无固定期限的劳动合同〞情形的躲避。应对策略：这里针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和国有企业改制重新订立劳动合同的情形，与第一种情形是有区别的。这一规定根据字面上的含义，用人单位可以认定自己暂不适用。理由是：一是改制时的用人单位劳动者工作年限未足十年；二是可以说明本单位并非初次实行劳动合同制度；三申明本单位也不处在“改制重新订立劳动合同时〞。因此，最后结果，就只有“距法定退休年龄缺乏十年的〞这一规定适用老职工了。如果一个劳动者已在该用人单位工作满十年，但距法定退休年龄超过十年，则不属于法定必须签订无固定期限劳动合同的情形。（3）“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的〞情形的躲避。应对策略：一是对“连续订立二次固定期限劳动合同〞必须签订无固定期限劳动合同，《劳动合同法》规定“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。〞因此，只要用人单位在《劳动合同法》实施后，首次订立的劳动合同期限约定长一些；如果续签，第二次合同期限同样设置长一些，就可以暂无影响。二是适用本项，需注意到用人单位可终止合同的权限在第一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三次合同时，决定权到了劳动者手里，如果劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝，必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上已经为劳动者创造了订立无固定期限劳动合同的条件。因此建议在和劳动者初次订立劳动合同时，最好将劳动合同期限订得长一点，比方五年、八年，合同终止就走人，可以预防出现二次合同后必须续签的问题。三是可以考虑在第一次固定期限劳动合同后，如需要继续留用该劳动者，可以与其订立一次以完成一定工作任务为期限的劳动合同，终止后再与其签订固定期限劳动合同，这样就不构成“连续订立二次固定期限劳动合同〞了。（4）尽量让员工提出订立固定期限劳动合同。当劳动者具有《劳动合同法》规定的必须订立无固定期限劳动合同的情形时，用人单位应尽量让员工自己提出订立固定期限劳动合同。但这样做必须注意，订立劳动合同时，用人单位应增强证据意识，建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的劳动合同。如果员工同意订立固定期限的劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，单位一定要保存员工同意的书面证据，防止事后被员工利用而导致用工本钱增加。否则，如果员工事后反悔并要求单位支付两倍工资，单位却不能举证系员工主动提出或经协商员工同意订立固定期限劳动合同，将面临支付两倍工资的风险。（5）适当运用劳动合同变更。无固定期限劳动合同并不是不能变更的“死合同〞，它同样适用劳动合同的协商变更原则。根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。既可以将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同，反之，也可以将无固定期限劳动合同也变更为固定期限劳动合同。如果认为已签的固定期限劳动合同原来期限过短需要延长，也可以通过双方协商经过变更劳动合同延长固定期限劳动合同的期限。当然，还可以对工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商，进行变更。在变更劳动合同时，应当按照自愿、平等的原则进行协商，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还必须注意变更后的内容不得违法。否则，变更是无效的。（6）实时调整“用人单位〞。根据用人单位特点，适时调整与劳动者签署合同的用人单位，以躲避“劳动者在该用人单位连续工作满十年的〞情形。调整“用人单位〞的方法主要有：在关联公司内部流动；采取劳务派遣方式。所谓“关联公司〞，应当是依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同的公司。以上意见，仅供各位在工作中参考，在实际运用时，最好多听人力资源管理专家的意见。六、用工形式的误区与风险防范误区：《劳动合同法》给用人单位带来的最直接、最明显的影响，就是用工本钱的攀升和提高。实践中，为了应对《劳动合同法》的挑战，许多用人单位使尽浑身解数，意图化解《劳动合同法》所带来的用工风险，减少或者转移增加的用工本钱。其表现形式多种多样，具体做法五花八门，主要有：滥用各种称谓的灵活用工形式如“临时工〞、“钟点工〞、“实习工〞、“派遣工〞、“劳务工〞等，将员工分成三六九等，不同形态的用工关系混杂在一起，使得用工形式非常混乱，同时采取各种手段主要是劝退职工、非法裁员、逆向派遣，以逃避用人单位的责任。最突出的表现是：本来《劳动合同法》是想对劳务派遣用工进行标准、提高门槛、防止滥用，结果却反而使劳务派遣单位大量开展起来，尤其是一些大型国有企业，几乎一线职工都变成了“劳务派遣工〞。这种情况是极端不正常的，真可以说是出乎立法者的意料之外。其结果是导致了用工风险，促成了劳动争议大量发生。在企业的人力资源管理规划中，管理者首先需要考虑的问题就是本单位使用怎样的用工形式。随着经济社会的不断开展，企业的用工形式除了标准的全日制用工外，已经出现了从简单到复杂、从标准到特殊的开展变化，以派遣就业、非全日制就业、短期就业、兼职就业、承包就业为代表的非标准劳动关系也开始开展起来，各种非标准用工形式开始进入企业用工形式选择的视野。特别值得指出的是，以劳务派遣、非全日制用工、弹性灵活就业为代表的非标准用工在《劳动合同法》第五章的特别规定中已经得到了认可并进行了必要的法律调整。因此，企业根据《劳动合同法》的规定，对于临时性、辅助性、替代性岗位，可以通过劳务派遣、劳务外包、小时工等灵活就业安排的方式进行灵活处理，相应可以节省一些用工本钱。应该说，这种用工形式向多元化的转换本来是值得肯定的。针对目前一些单位在用工形式上出现的误区，我们从人力资源管理、劳动保障事务专家的角度，提出以下一些建议，供大家参考：（一）用工模式的选择目前我国企业常见的几种用工关系是：（1）标准劳动关系。又称全日制劳动关系，是指员工与企业订立劳动合同、形成单一劳动关系并受劳动法律法规统一调整的用工关系，大局部岗位的员工属于标准劳动关系。标准劳动关系是众多用工关系最常见也最普通的用工关系，也是劳动合同法普遍调整的一种劳动关系。一般意义上所称的劳动关系，就是指标准劳动关系。在标准劳动关系下，用人单位除了依照劳动合同的约定支付劳动报酬外，还应当依照劳动法的规定为员工交纳社会保险、在解除或终止劳动关系时依法支付经济补偿金。用人单位在临时性、辅助性、替代性、季节性岗位上的用工，只要是实行全日制标准工时制度，一样应按照标准劳动关系进行标准和管理。（2）灵活劳动关系。主要是指非全日制用工，即钟点工、小时工，是《劳动合同法》特别予以明确和标准的一种新的用工形式。根据《劳动合同法》的特别规定，非全日制用工具有以下特点：一是非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。二是从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。三是非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。而全日制用工的，应当订立书面劳动合同。四是非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。五是双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。而全日制用工的，双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同；用人单位解除或者终止劳动合同，应当依法支付经济补偿。六是非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。而全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准。七是非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次。八是非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加根本养老保险和职工根本医疗保险，由个人缴纳根本养老保险费和根本医疗保险费。非全日制用工形式确实立，为企业选择灵活的用工方式提供了条件。对于保洁、搬运等临时性或工作量不大的岗位，用人单位可以采取灵活用工方式，建立非全日制劳动关系。但是，非全日制用工也存在稳定性差、流动性大的缺点，因此要根据单位的实际情况来确定用工形式的搭配，不能过分使用非全日制用工。（3）特殊劳动关系。特殊劳动关系是指以下情况中同时与两家单位存在劳动关系人员：内部退养人员、已经退岗但和原单位还保存人事劳动关系的人员、和原单位协议保存社会保险关系的人员、停薪留职人员、借调人员等，在技术和后勤等岗位使用较多。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）(法释〔2010〕12号)第八条规定：“企业停薪留职人员、未到达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。〞由此可见，这种特殊劳动关系仍然还是劳动关系。它的特点是：一是特殊劳动关系仍然是一种劳动关系，不能简单地作为一般民事关系处理；二是特殊劳动关系是一种特殊的劳动权利义务关系，不能以标准的法定强制性标准去约束双方的行为，比方在劳动关系的终止、经济补偿金支付等方面与标准劳动关系不同。使用特殊劳动关系人员最大的优点是可以降低用工本钱，比方社会保险方面，如果原单位已经为之参加了社会保险，现单位就只要为其参加一项工伤保险即可，但必须双方签订劳动合同；也可用于一些灵活劳动关系人员如借调人员、停薪留职人员、原单位协议保存社会保险关系的人员签订劳务协议，劳动关系终止时不需支付经济补偿金。但也有弊病，由于灵活劳动关系人员实际具有双重劳动关系，容易发生纠纷而且处理起来比较困难。尤其是现单位如果没有为其参加工伤保险，一旦出现工伤事故就非常麻烦。（4）民事劳务关系。民事劳务关系主要是指只接受普通民法调整不接受劳动法律法规调整的用工关系，比方单位使用的退休返聘人员、实习学生、业余兼职人员、个人装修承揽等用工的人员。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）(法释〔2010〕12号)第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。〞在用工管理实务中，双方可以签订劳务协议即民事劳务合同，不按照劳动和社会保险法律法规调整和标准。（5）租赁用工关系。主要是指劳务派遣用工，《劳动合同法》第五章作了特别规定加以标准。租赁用工关系是指：用工单位与劳务派遣单位之间建立劳务派遣关系，劳务派遣单位与派遣员工之间建立劳动关系，用工单位与派遣员工之间建立用工关系。作为用工单位来说，与派遣员工之间不是完全的劳动关系，但也不同于一般的民事劳务关系。企业可以在临时性、辅助性和替代性岗位上使用派遣员工，用工方式简洁方便，可以减少繁杂的劳动用工管理事务，降低用工本钱，但发生劳动争议纠纷时仍然要承当“连带责任〞。（二）用工关系的梳理。由于各类劳动关系和用工关系存在差异，用人单位应该认真对现有员工队伍的用工类别进行梳理，并拟出不同的劳动合同或用工协议文本，不能统一用一个劳动合同文本包揽所有人员。经过梳理后，具体而言，可以按以下方案处理与他们的劳动关系或劳务用工关系：（1）对标准劳动关系员工，主要是具有劳动法主体资格的长期性、稳定性、专业性为特征的多数岗位，订立中期、长期和无固定期限的标准劳动合同；（2）对灵活劳动关系员工，主要是保洁、保绿、水电维修、搬运、临时装修等工作的员工，订立简式非全日制书面劳动合同；对于工作量不饱满、阶段性和重要性不强的岗位，也可以通过非全日制用工处理；（3）对特殊劳动关系的员工，订立聘用协议，帮助购置意外人身商业保险；能够参加工伤保险的，订立简式的明确特殊权利和义务关系的劳动合同；（4）对民事劳务关系，主要是返聘的退休人员、高效兼职人员和实习生，订立聘用协议（具体为返聘协议、兼职协议、实习协议）；对于一些以经验为主的技术性岗位、年轻人不愿意从事的简单岗位，可以交由民事劳务关系人员处理；对于一些需要借助外单位专业人员参与工程的企业而言，安排高校、科研等事业单位的专业人员兼职是很适宜的渠道；对于意欲建立后备职工队伍又不想增加过多用工本钱的企业，使用实习生不失为一种好的解决方案；（5）采用租赁劳动关系，对短期使用的员工和初入职的员工，即临时性、辅助性、替代性岗位的员工和初入职还需要见习和考察的员工，与劳务派遣单位订立劳务派遣协议，做到只用人，不管人。对保洁、保绿、保安、食堂管理等岗位上的人员，可以调整为劳务外包，直接与后勤外包公司订立后勤外包协议，也可以通过劳务派遣实施。总之，各单位应根据自身实际情况，按照工作岗位的具体内容对现有员工的用工关系进行梳理，对拟招入的员工灵活搭配，形成复合、均衡和效率高的用工结构。（三）用工管理的方法用工管理方法主要涉及用人单位人力资源的微观管理和执行层面。用人单位在进行用工模式的选择和用工关系的梳理后，其余的事项根本都属于日常用工管理的范畴。据有关方面统计，多数劳动争议的发生，实际上发生在执行和操作环节。总结许多用人单位的经验，在用工管理实务中，尤其要注意以下三个方面的要点：即“依法、合规、灵活〞。具体来说是：（1）“依法〞是指单位的用工管理必须严格遵循法律、行政法规和规章的相关规定。对于《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等法律法规有强制性规定的局部，用人单位不得随意违反，否则法律会要求承当非常严格的责任，并大大抬升用工本钱。可以说，越遵守法律规定，风险越小，用工本钱可以控制到越低。（2）“合规〞是指用人单位的用工管理必须严格按照自己依照法定程序制定的合法合理的规章制度来进行。（3）“灵活〞是指用人单位在具体执行操作中，应当注意标准性和灵活性的统一。法律、行政法规不可能对所有用工事项都作出细致明确的规定，规章制度也不可能事无巨细地涵盖单位所有的用工管理事务，对于实务中出现的无明确说明和界定的地方，单位应根据劳动法律法规的根本原则和合理性原则来具体研判和操作。七、调岗调薪的误区与风险防范误区：很多单位在履行劳动合同过程中随意调整员工的工作岗位、职务和薪金，甚至在劳动合同中约定：“单位可以根据生产经营的需要随时调整员工的工作岗位、职务并降低工资，员工必须服从。〞这样一种条款等于将用人单位的权利无限放大，有失公平，会因“排除劳动者权利〞而认定无效。调岗、调薪虽然属于用人单位自主管理权范畴，但这种自主权都是有前提因素和条件的，而不是没有限制的，不是可以随意进行的。在成认和保护企业的用工自主权的同时，也要防止对这一权利的滥用，即企业不得随意变更劳动合同侵犯劳动者的权益。那么，如何通过劳动合同的签订和变更来对劳动者调岗呢？（一）双方协商一致时单位有权调整工作岗位在用人单位与劳动者协商一致的情况下，双方可以变更劳动合同约定的内容。即使劳动合同中已经明确约定了员工工作岗位，且未约定用人单位可以根据生产经营的需要随时调整员工的工作岗位，只要用人单位提出变更员工工作岗位的动议，在平等自愿的基础上获得了员工同意，用人单位有权调整员工的工作岗位。因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化（比方员工的工作岗位完成使命，需要撤销），致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同时，经双方当事人协商一致，用人单位有权为员工安排新的工作岗位。（二）劳动合同有约定时单位有权调整工作岗位在许多企业制作的《劳动合同书》中都会有一条特别约定：单位可以根据生产经营的需要随时调整员工的工作岗位，员工必须无条件服从。正是依据这一约定，许多用人单位认为自己享有用人自主权，有权随意调整员工工作岗位。权利的行使并非无限制的，否则就可能产生权利的滥用，比方对员工打击报复、变相降低员工工资、逼迫员工辞职等。我们认为，依据劳动合同约定调整员工工作岗位仍然要考虑如下三点因素：（1）劳动合同中已经明确约定用人单位有权调整员工工作岗位；例如，可以在劳动合同中这样约定：“甲方可以根据客观情况变化、工作和生产经营需要及乙方的身体状况、工作能力和考核表现，调整乙方的工作岗位和职务，并随之将薪酬调整到新工作岗位的薪酬标准，乙方愿意服从甲方的安排。〞（2）调整员工岗位必须具有充分合理性，并向员工解释、说明，做到有理有据。（3）员工能胜任新的工作岗位，如果不具备单位还应当负责培训、教育，以使该员工能适应新的工作岗位（比方由门卫调至司机，这名员工就需要有驾驶技能与经验）。（三）员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，单位有权调整员工工作岗位。根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，才可以解除劳动合同。据此，对不能从事原工作的患病或者非因工负伤的员工，医疗期满后，如果不能从事原工作，用人单位可以单方面决定调整员工工作岗位。（四）员工不能胜任工作时，单位有权调整员工工作岗位。《劳动合同法》第四十条第（二）项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同。据此，当员工不能胜任工作时，用人单位有权在培训或者调整工作岗位之间任意选择一种方式，而不需要征得员工的同意。此种情形下需要把握三点：（1）调整工作岗位与培训两种方式之间，选择权在用人单位而非员工；也就是说，这里的“调整工作岗位〞是不需要员工同意的。（2）单位应有员工不能胜任工作的充分证据，即该员工确实不能按照单位要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种岗位人员的工作量（单位不得成心提高定额标准，使员工无法完成）；（3）在可能的范围内尽量安排员工从事与其劳动能力和技能相适应的岗位。（五）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经单位与员工协商，可以调整员工工作岗位。根据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行时，用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同，从而变更劳动者的工作岗位。这里必须注意，客观情况出现了重大变化，单位只有在和劳动者协商取得一致意见后，才可以变更劳动者的工作岗位。不能达成一致意见，就可以解除劳动合同。（四）保密协议有约定时单位有权调整员工工作岗位对于掌握商业秘密的企业员工，双方可以约定保守商业秘密的有关事项，如在《劳动合同》或者《保密协议》中约定：劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内，用人单位有权调整其工作岗位。此种情形下，用人单位有权依据约定调整员工的工作岗位。原劳动部《国营企业职工流动若干问题的通知》第2项规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容。〞（五）女工“三期〞期间工作岗位可合理变更我国多部法律对女性职工在“三期〞期间的权益都做了特别保护的规定，站在保护女性职工的角度，比方孕期女职工不适宜做持续使用电脑的岗位、不适宜做经常出差销售岗位等，单位可在征求员工意见的基础上合理变更女工的工作岗位。例如，《劳动法》第六十一条规定：“对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。〞据此，对怀孕女职工在有夜班岗位工作的，就应该及时予以调整。（六）因劳动者过失行为，用人单位根据相关规章制度规定的条件和程序，可以调整其工作岗位。如果劳动者出现违规违纪过错，但尚没有到达可以解除劳动合同的程度，为了帮助其改正，用人单位可以对其原有的工作岗位进行调整。例如发现在收费岗位的员工有舞弊贪污行为，但情节不够严重，在继续履行劳动合同的前提下，可以将其从收费岗位调整到别的工作岗位。要注意把握的是：单位内部相关规章制度有规定，符合规定的条件和程序。（七）根据劳动者的职业生涯规划，以横向职业路径在同一级别上可以调整其工作岗位。当然，在同一级别上调整工作岗位，要尽可能征得员工的同意；如果在纵向职业路径上将员工往上提升，则可以以单位行政名义作出决定。（八）要做到无风险调职、调岗、调薪，单位应做好以下几个方面的工作：无论何种情况下的调整，用人单位都有义务证明对员工的工作岗位调整是否具有“充分合理性〞，并提供对员工调职、调岗、调薪“充分合理性〞的证据。从单位角度，证明单位因客观情况的变化依据生产经营的需要，需要合并、增减岗位、职位，或必须降低工资等；从劳动者角度，要证明员工的身体状况、工作表现与业绩、知识技能水平等，与本职、本岗工作的要求不相符合，甚至员工有严重失职行为或者能力不够导致所负责的工作出现重大失误，给企业造成损失或者有必然造成损失的危险等。无论从哪个角度，一定要记住：举证责任都在用人单位。为此，用人单位要做从以下几个方面做好工作：（1）制定岗位职责和技能要求。对于每一个岗位和职位都可以从工资、业务、技能、思想、身体等诸方面加以考虑。（2）在劳动合同条款中预先约定调职、调岗、调薪的弹性条款。例如：“甲方（用人单位）可以根据生产和工作需要及乙方（劳动者）的身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排。〞“甲方可根据实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核结果，以及乙方的工作年限、奖惩记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不可低于所在地的最低工资标准。〞这些弹性条款就具有可操作性。劳动合同既已约定了工作岗位，则应当保持相对稳定，用人单位不应随意变发动工的职位、岗位和工资，只有当约定的条件出现时，方可采取调整措施。（3）完善规章制度建设。在企业的规章制度中进一步明确调职、调岗、调薪相应的条件和情况，以使调整行为更有依据。（4）做好对员工的绩效考核工作，并保存考核记录。八、辞退员工的误区与风险防范在辞退员工管理实务中，很多单位往往都有一些习惯性的理解误区，最突出的毛病就是对辞退员工简单处理，违反法律规定的劳动合同解除条件和程序的规定，从而导致法律风险的产生。其实，在《劳动合同法》的背景下，辞退员工因受到法律在实体和程序上的严格要求，实际操作比想象的更为困难。关于辞退员工问题，我曾经在省就业培训中心举办的劳动保障法律法规政策培训讲座上讲过一课：《解除劳动合同的实施与风险躲避》。需要这个课件的，可以与我联系。因此，由于时间有限，本节只能选择一些常见的问题答疑式地给大家讲述一下。问题1：只要向员工按照其工作年限支付了经济补偿金，就可以解除其劳动合同。答：不能。《劳动合同法实施条例》将用人单位可以依法解除劳动合同的14种法定情形一一列举，可以归类为：一是协商解除，即《劳动合同法》第三十六条规定，包括单位首先动议和劳动者首先动议的情形；二是过失性辞退，即《劳动合同法》第三十九条规定的