2016民诉新增考点法条说明VIP

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2016民诉新增考点法条说明【一】:2016年司法考试大纲新增知识点民诉知识点1-10

韩心怡民诉法每日知识点总结1-10

【知识点1民事诉讼与民事诉讼法】

本部分考点：民事诉讼与其他诉外解纷机制的关系；民事诉讼的性质和效力

1、民事诉讼与民商事仲裁的关系

【常设陷阱】通过比较民诉与仲裁在受案范围、回避、合议、调节与和解、法律效力等方面的异同点，给出混淆选项，误导考生。

【对策】梳理民诉与仲裁在上述几个方面的异同，准确记忆。

（1）受案范围：民商事仲裁的受案范围限于财产权益纠纷，不包括人身权益纠纷。

（2）回避：回避的决定主体不同

（3）合议：虽然均采取少数服从多数，但无法形成多数意见时的处理方式不同，且不同意见是否必须计入笔录、是否必须签名等不同。

（4）调解与和解：文书转化形式不同

（5）法律效力不同：民诉以两审终审为原则、一审终审为例外；仲裁实行一裁终局。

2、民事诉讼法的性质

【常设陷阱】依据不同的分类标准，混淆分类结果，误导考生。

【对策】这部分其实就是个记忆，确保记忆的准确性

在法律体系中的地位——基本法

调整的社会关系——部门法

内容——程序法

公私法划分——公法

3、民事诉讼法的效力

常考点：在中国法院进行民事诉讼，无论是中国自然人、法人或其他组织，还是外国自然人、无国籍人、外国企业和组织，均须适用中国的民事诉讼法。但在中国的仲裁机构进行仲裁，既可以选择外国的实体法，也可以选择外国的程序法。

【知识点2处分原则VS辩论原则】

1、处分原则

（1）专属性：处分权是当事人的专属权利，其他诉讼参与人均不享有处分权。

（2）适用范围：诉讼程序+非诉讼程序+执行程序（执行和解）

（3）处分内容：实体性处分+程序性处分

（4）处分权的相对性、有限性：须依法处分、诚信处分，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益

2、辩论原则

（1）适用范围：贯穿于诉讼程序全过程，但在非诉程序和执行程序中不适用（想想为什么呢？）

（2）专属性：辩论权是当事人的专属权利

（3）辩论权的行使方式：口头辩论+书面辩论

例子：当事人向法院提交答辩状，就属于书面辩论的具体方式

（4）辩论内容：事实问题+证据问题+法律问题+程序问题

3、常考点：处分原则VS辩论原则

【小窍门】处分原则对性的是诉讼请求；辩论原则对应的是事实和证据

【示例1】法院超出诉讼请求或遗漏诉讼请求的情形（如当事人只要求返还本金，法院擅自判了利息or当事人只要求损害赔偿，法院擅自判了赔礼道歉等），则直接违背了处分原则，但也可能间接违背辩论原则。此时需要根据题干要求以及题型来判断——单选题时，需要选出直接违反的原则即处分原则；多选题时，可将直接违反的处分原则和间接违反的辩论原则均选。

【示例2】法院将未经当事人质证的证据直接作为定案依据or违法限制或剥夺当事人的辩论权，此时违反的是辩论原则。

【知识点3其他几项民事诉讼基本原则】

1、平等原则VS同等原则、对等原则

（1）平等原则：诉讼权利同等、诉讼义务对等≠诉讼权利义务相同

（2）同等是常态、对等是报复

（3）区分窍门：平等原则规定的是当事人双方之间的诉讼地位关系；同等和对等原则退订的事中国当事人和外国当事人的诉讼地位关系

2、民事诉讼诚实信用原则

（1）诚信原则的适用对象：法院、检察院、当事人、其他诉讼参与人，即所有的民事诉讼法律关系主体均受诚实信用原则的约束。

（2）常考点：民事诉讼诚实信用原则在民事诉讼法律制度中的具体体现

例如：当事人及时提供证据的义务和证据失权制度；对恶意诉讼、恶意调解等行为的规制措施；第三人撤销之诉；撤回自认的严格限制；法官在各类诉讼程序、非诉程序和执行程序中遵守审限的职责；证人出庭如实作证的义务；鉴定人在法定情形下的出庭义务；二审中的禁反言；检察机关行使民事检察权的诚信义务等。

3、民事监督检查原则

（1）监督对象

A.对生效民事判决、裁定、调解书（两类）的监督

B.对审判程序中审判人员违法行为的监督

C.对民事执法活动的监督

注意：当事人和其他诉讼参与人不是民事检察监督的对象。

（2）监督方式：抗诉+检察建议（再审检察建议+其他检查建议）

（3）辅助性手段：检察机关的调查核实权

4、支持起诉原则

（1）支持起诉的主体：公民个人不能支持他人起诉

（2）支持起诉者不是当事人，不能以自己的名义提起诉讼

（3）易错点：支持起诉VS公益诉讼

【知识点4公开审判制度】

1、公开的范围：开庭审理的过程+法院判决的宣告过程+裁判文书

提示：无论是否公开审理案件，合议庭的评议过程一律不公开；宣判一律公开

2、【常考点】公开审判制度的例外

（1）法定不公开审理的案件（应当不公开）：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律另有规定的其他情形

（2）依当事人申请不公开审理的案件（可以不公开）：涉及商业秘密的案件；离婚案件

3、公开审理与其他具体制度的关系

（1）公开审理VS开庭审理：开庭审理≠公开审理；不公开审理≠不开庭审理。

（2）法定不公开审理VS法定不公开质证

4、公众的裁判文书查阅权

《民诉法》第156条：“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”

“三不能”：未生效不能查，调解书不能查，涉密涉私不能查

注意：申请查阅文书，应当以书面形式向法院提出

【易错点提示】涉及商业秘密时的特殊性——依申请不公开审理；法定不公开质证；公众裁判文书查阅权受限

【知识点5回避制度】

1、回避的适用对象

（1）证人不适用回避：证人的不可替代性

（2）诉讼代理人不适用回避：自然具有偏向性

（3）专家辅助人不适用回避

2、回避的方式

（1）自行回避

（2）依申请回避：回避申请的提出时间是案件开始审理时，回避的事由在此后才知道的，可以在法庭辩论终结前提出

（3）指令回避

【规律】不同的回避事由对应不同的回避方式

3、回避的法定事由

（1）法条索引：《民事诉讼法》第44条+2015年《民诉解释》第43至46条

（2）在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

【注意】发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受上述限制

4、回避的决定权：不同的回避对象、对应不同的决定主体

（1）法院院长担任审判长时的回避：审判委员会决定

（2）审判人员的回避：法院院长决定

（3）其他人员的回避：审判长决定

（4）检察人员的回避：检察长的回避，由检察委员会讨论决定；检察人员和其他人员的回避，由检察长决定。检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持，检察长不得参加

【易混淆点提示】民诉中的回避决定权VS仲裁中的回避决定权VS刑诉中的回避决定权

5、回避决定的救济机制

法院对回避申请应在3日内作出决定，申请人在申请被驳回后，可以申请本院复议一次，但在复议审查期间，被申请回避人员不停止参与本案的工作_2016民诉新增考点法条说明。

6、回避的法律效力

（1）被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外

（2）法院作出回避的决定后，不影响已经进行的诉讼程序的效力

【比较】因回避而重新选定仲裁员后，当事人可以申请重新进行已经进行过的仲裁程序。是否准许，由仲裁庭决定，仲裁庭也可以自行决定是否重新进行。

【知识点6合议制度】

1、合议制：混合制合议庭（陪审制）+单一制合议庭

2、独任制的适用范围

（1）基层法院及其派出法庭审理的简单案件

【注意】适用简易程序审理的案件适用独任制，但适用独任制的案件不一定是简易程序案件。

（2）适用特别程序审理的非重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件，确认调解协议的案件，实现担保物权案件

（3）公示催告程序的公告阶段

（4）督促程序

【注意】二审程序中一律不能适用独任制；中级以上级别的法院不能适用独任制。

3、需要另行组成合议庭的案件：发回重审案件；再审案件。

4、陪审制的适用范围：适用第一审普通程序审理的诉讼案件。

【提示】适用一审程序审理的案件（一审、发回重审、部分再审）≠第一审案件

（4）人民陪审员不能担任审判长；不能在简易程序中担任独任审判员。人民陪审员从中院、高院、最高院所在的基层法院名单中随机抽取，仅在基层法院有陪审员名单。

5、合议庭的评议原则：少数服从多数；合议庭不能形成多数意见时，报请审判委员会。不同意见必须如实记入合议笔录，对裁判持不同意见审判人员需要在裁判书上签字。

【常考点提示】诉讼中合议庭的评议原则不同于仲裁庭的评议原则，后者在不能形成多数意见时，首席仲裁员享有决定权，且持不同意见的仲裁员可以不签字。

【知识点7两审终审制度】

本部分常考点：实行一审终审的特殊情形

1、最高人民法院审理案件所作出的判决、裁定

2、适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件

3、确认婚姻效力的案件

《婚姻法司法解释（一）》第9条：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。”

【易错点提示】确认婚姻效力的案件VS与婚姻关系有关的案件。离婚案件实行两审终审制。

4、一审以诉讼调解方式结案的：民事调解书自签收之日起生效，不得上诉

5、大多数裁定一审终审

【提示】小额诉讼中作出的管辖异议裁定、驳回起诉裁定，一经作出即生效，不得上诉。

6、小额诉讼程序

【知识点8网购合同的地域管辖+专属管辖】

一、网购合同的地域管辖

以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。

1、通过信息网络交付标的的网购合同：买受人住所地+被告住所地

例子：在淘宝/京东充话费、支付宝买电、爱奇艺会员看宋仲基

2、通过其他方式交付标的的网购合同：收货地+被告住所地

3、合同履行地的确定需约定优先

二、专属管辖

1、不动产纠纷：由不动产所在地法院管辖

【易错点提示（1）】并非所有与不动产沾边儿的诉讼均属于此处的“不动产纠纷”，而仅指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

【易错点提示（2）】农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖——注意：并非所有的房屋买卖合同纠纷，而是限于政策性房屋买卖合同纠纷

2、港口作业纠纷：由港口所在地海事法院管辖

3、继承遗产纠纷：由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖

【易错点提示（1）】如果遗产散在不同地区，则依据遗产的数量和价值来确定主要遗产所在地

【易错点提示（2）】死亡地≠死亡时住所地≠死亡时经常居住地

【知识点9协议管辖】

一、协议管辖的适用范围

（1）合同或者其他财产权益纠纷

（2）当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用协议管辖

【提示】限于因上述身份关系引发的财产争议

二、协议管辖的成立条件

1、双方当事人必须以书面的形式进行约定

【易错点提示】口头协议管辖无

2、约定只能针对第一审法院的管辖，第二审法院的管辖当事人不能以协议进行约定

3、协议管辖不得变更专属管辖和级别管辖：限于第一审案件的非专属地域管辖

4、选择明确：允许多选（《民诉解释》第30条）

（1）管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的法院管辖，原告可以向其中一个法院起诉。

（2）如果当事人既约定了仲裁又约定了诉讼，此时仲裁协议无效，但管辖协议不必然无效。

三、对消费者的倾斜保护

经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，法院应予支持

2016民诉新增考点法条说明【二】:2016司法考试大纲理论法学新增考点解读及配套练习题

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2016司法考试大纲理论法学新增考点解读及配套练习题

2016司法考试大纲理论法学

新增考点解读及配套练习题

宋光明

理论法学2015年卷一考核94分，卷四考核33分，共计127分。具体分值分配如下：

1、法治理论：卷一考核客观题26分，卷四考核主观题33分（其中，第一题20分，第七题13分），共计59分；

2、法理学：卷一考核23分；

3、法制史：卷一考核4分；

4、宪法学：卷一考核25分；

5、司法制度与法律职业道德：卷一考核16分。

按照2016大纲的表述，司法制度与法律职业道德将会加大考核力度，进入卷四主观题的考查范围。

那么，职业道德在卷四会如何考查呢？无非是两种情形：

第一，结合部门法以案例分析题的形式进行考查，如结合刑诉、民诉的案例，从职业道德的角度考查法律职业人员的所作所为。

第二，结合法治理论以论述的方式进行考核，如从职业道德中的理论知识如司法公正、司法的特征、司法的功能等角度结合司法改革的有关热点问题进行考查。

如果是第一种方式考查职业道德，那么，极有可能，理论法学各科的总得分值会进一步增加。而如果是第二种方式考核，那么，理论法学各科总的分值会与2015持平或略有增加。

总之，无论如何，理论法学2016年的分值将至少与2015年持平。

按照2016大纲的表述，

法治理论在考点上没有变化，这也是预料之中，因为法治理论的基本内容实际上就是中共中央十八届四中全会公报全文。

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法理学在第三章“法的演进”部分，删除掉了非马克思注意法学对法的起源。但是，这个删除意义不大，因为这个点本身从来就没考过。因此，法理学的重点依然是前两章，即法的本体、法的运行。

法制史的考点没有变化，2015年应当还是4分左右。

宪法学的变化，应该是理论法学诸学科中最大的。但是，这个变化并非宪法学的理论方面，主要是涉及到一些宪法性法律的新增与修改，如新增的宪法宣誓、国家勋章与荣誉称号法、国家安全法、反恐怖主义法等，以及选举法的修改、代表法的修改、地方人大与政府组织法的修改等。具体解析见下文。

司法制度与法律职业道德的变化，主要是因应两院三部共同颁发的《关于依法保障律师职业权利的规定》、《关于进一步规范司法人员与当事人、律师特殊关系人、中介组织接触交往行为的若干规定》，以及最高法关于人民陪审员制度改革的探索方面。具体解析见下文。

宪法学

一、宪法宣誓制度（2016新增）

宣誓主体

下列人员在就职时进行宪法宣誓：

1、各级人大及其常委会选举或决定产生的人员

2、一府两院任命产生的工作人员

组织机构

1、全国人大主席团组织全国人大及其常委会选举或决定产生的人员的宣誓仪式。

2、全国人大闭会期间，委员长会议组织由其产生人员的宣誓仪式。

3、最高法、最高检副职、审判员、检察员的宣誓仪式分别由最高法、最高检组织。

4、驻外全权代表的宣誓仪式由外交部组织

二、选举法的修改

1、候选人不得接受资助（2015选举法修改，16新增）

/公民参加各级人民代表大会代表的选举，不得直接或者间接接受境外机构、组织、个人提供的与选举有关的任何形式的资助。

违反前款规定的，不列入代表候选人名单；已经列入代表候选人名单的，从名单中除名；已经当选的，其当选无效。

2、当选代表资格的审查（2015选举法修改，16新增）

（1）代表资格审查委员会对选举程序、选举中是否存在违法行为进行审查，提出代表当选是否有效的意见，向本级常务委员会或者乡人大主席团报告。

（2）县级以上常务委员会或者乡人大主席团根据代表资格审查委员会提出的报告，确认代表当选无效的，在每届人大第一次会议前公布代表名单。

三、国家安全法与反恐怖主义法在紧急状态下对公民基本权利的限制。（2016新增）

1、《国家安全法》规定：

（1）国家决定进入紧急状态、战争状态或者实施国防动员后，履行国家安全危机管控职责的有关机关依照法律规定或者全国人民代表大会常务委员会规定，有权采取限制公民和组织权利、增加公民和组织义务的特别措施。

（2）在国家安全工作中，需要采取限制公民权利和自由的特别措施时，应当依法进行，并以维护国家安全的实际需要为限度。_2016民诉新增考点法条说明。

2、《反恐怖主义法》规定：

（1）本法所称恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。

（2）电信、互联网、金融、住宿、长途客运、机动车租赁等业务经营者、服务提供者，应当对客户身份进行查验。对身份不明或者拒绝身份查验的，不得提供服务。

（3）恐怖事件发生后相关职权部门在特定区域内实施互联网、无线电、通讯管制，以及在特定区域内或者针对特定人员实施出入境管制。

四、《国家勋章和国家荣誉称号法》（2016新增）

（1）共和国勋章授予杰出人士，友谊勋章授予外国人。

（2）国家荣誉称号冠以“人民”，具体名称由全国人大常委会确定，授予杰出人士。

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（3）国家勋章和国家荣誉称号为其获得者终身享有，不可用于出售、经营、出租，且可被剥夺。获得者去世后，其继承人或其指定的人有权保管，没有继承人或者被指定人的，可以由国家收存。

（3）国家勋章、荣誉称号的有关程序：

①委员长会议、国务院、中央军事委员会向全国人大常委会提出授予国家勋章、国家荣誉称号的议案。

②全国人大常委会决定授予国家勋章和国家荣誉称号。

③国家主席根据常委会的决定，授予国家勋章、国家荣誉称号奖章，签发证书。

五、《代表法》、《地方人大和政府组织法》2016新增重点

（1）乡人大主席、副主席闭会期间负责联系代表，并负责处理主席团的日常工作。”

（2）县级以上的各级人民代表大会代表可以应邀列席本级常委会会议、各专门委员会会议，参加本级人民代表大会常务委员会组织的执法检查和其他活动。

（3）市辖区、不设区的市的人民代表大会常务委员会可以在街道设立工作机构。负责联系街道辖区代表，组织代表开展活动，并向常务委员会报告工作。”

（4）县级人大根据需要，可以设法制委员会、财政经济委员会等专门委员会。

（5）代表提出对各方面工作的批评、建议和意见。乡级由主席团转交，其他由常委会工作机构转交。

（6）进行视察。县级以上地方各级代表根据常委会的安排，视察本级或者下级国家机构和有关单位。乡代表根据主席团安排，视察本级政府和有关单位。（2016新增）