2015春浙江大学《商法》在线作业及答案

2015春浙江大学《商法》在线作业及答案

一、名词解释

1.商人

答：指以一定的自身或社会有形资源或无形资源为工具获取利润

并附有一定社会责任的人，或者是指以自己名义实施商业行为并以此

为常业的人。

2.商号

答：商号是商人在营业活动中表彰自己的名称。

3.股份有限公司

答：股份有限公司，又称股份公司，是指其全部资本分为等额股

份，股东以其所认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产

对公司债务承担责任的企业法人。

4.有限责任公司

答：有限责任公司，是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担

责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。

5.无限公司、两合公司

答：无限公司就是全体股东对公司债务承担连带无限责任的公

司。

两合公司，是以共同商号进行商业活动的公司，其股东的一人或

数人以其一定的出资财产数额而对公司的债务负责任（有限责任股

东），其他股东负无限责任。

6.公众公司、闭锁公司

答：公众公司是指向不特定对象公开发行股票，或向特定对象发

行股票使股东人数超过200的股份有限公司。

闭锁型公司是指股东人数甚寡，且股权流通性很低的公司。

7.股东

答：股东是指通过向公司出资或者通过受让股权而成为有限责任

公司或股份有限公司成员，对公司享有权利、承担义务者。

8.董事

答：董事是指由公司股东会选举产生的具有实际权力和权威的管

理公司事务的人员，是公司内部治理的主要力量,对内管理公司事务,

对外代表公司进行经济活动。

9.监事

答：监事，是股份公司中常设的监察机关的成员，又称“监察人”，

监察股份公司业务执行情况。由监事组成的监督机构称为监事会或监

察委员会，是公司必备的法定的监督机关。

10.公司章程

答：公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组

织机构等对内对外事务的基本法律文件。

11.资本多数决

答：资本多数决，又称股份多数决，是指在符合法定人数或表决

权数的股东大会上，决议以出席股东大会股东表决权的多数通过才能

生效，法律则将股东大会中多数股东的意思视为公司的意思，并对少

数派股东产生拘束力。

12.累积投票制

答：累积投票制指股东大会选举两名以上的董事时，股东所持的

每一股份拥有与待选董事总人数相等的投票权，股东既可用所有的投

票权集中投票选举一人，也可分散投票选举数人，按得票多少依次决

定董事入选的表决权制度。

13.一人公司

答：一人有限责任公司，又称一人公司，是指只有一个自然人股

东或者一个法人股东的有限责任公司。

14.隐名股东

答：隐名股东是指为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义

设立公司或者以他人名义出资，但在公司的章程、股东名册和工商登

记中却记载为他人的出资人。

15.股票

答：股票是股份有限公司股份证券化的形式，是股份有限公司签

发的证明股东所持股份的凭证。

16.上市公司

答：上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公

司。

17.发起人

答：发起人是指按照《公司法》规定制订公司章程，承担公司筹

办事务的人。

18.自益权

答：自益权是指股东专为自己利益的目的而行使的权利。

19.共益权

答：凡股东以自己的利益并兼以公司的利益为目的而行使的权利

是共益权。

20.发起设立

答：发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立

公司。

21.募集设立

答：募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其

余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

22.单独股东权

答：单独股东权就是指每一单独股份均享有的权利，即只持有一

股股份的股东也可单独行使的权利，如自益权、表决权等。

23.少数股东权

答：少数股东权是指持有已发行股份的一定比例以上的股东才能

行使的权利。行使少数股东权的股东既可是自己持股数达到一定比例

的股东，也可是其所持股份合并达到一定比例的数名股东。

24.公司僵局

答：是指公司在存续运行中由于股东、董事之间矛盾激化而处于

僵持状况，导致股东会、董事会等公司机关不能按照法定程序作出决

策，从而使公司陷入无法正常运转，甚至瘫痪的状况。

25.发行市场

答：是通过发行股票进行筹资活动的市场，一方面为资本的需求

者提供筹集资金的渠道，另一方面为资本的供应者提供投资场所，又

称发行市场为“一级市场”。

26.流通市场

答：是已发行股票进行转让的市场，又称“二级市场”。流通市

场一方面为股票持有者提供随时变现的机会，另一方面又为新的投资

者提供投资机会。

27.创业板

答：是地位次于主板市场的二板证券市场，以NASDAQ市场为代

表，在中国特指深圳创业板。在上市门槛、监管制度、信息披露、交

易者条件、投资风险等方面和主板市场有较大区别。其目的主要是扶

持中小企业，尤其是高成长性企业，为风险投资和创投企业建立正常

的退出机制，为自主创新国家战略提供融资平台，为多层次的资本市

场体系建设添砖加瓦。

28.可转换公司债券

答：全称为可转换为股票的公司债券，是指发行人依照法定程序

发行，在一定期限内依照约定的条件可以转换为股票的公司债券。

29.财务报表

答：财务报表亦称对外会计报表，是会计主体对外提供的反映会

计主体财务状况和经营的会计报表，包括资产负债表、损益表、现金

流量表或财务状况变动表、附表和附注。

30.公积金制度

答：公司法定公积金是指公司按《公司法》规定，必须每年按一

定比例从公司税后利润中提取的，用于弥补公司亏损或用于扩大公司

生产经营规模的那部分资金。根据《公司法》规定，公司法定公积金

制度主要包括如下内容：公司法定公积金提取来源和提取比例、公司

法定公积金累积提取额的最低上限、公司法定公积金的使用范围、违

反公司法定公积金制度的法律责任都由公司法明确规定。

31.清算中公司

答：公司解散事由出现后，应当依法进行清算。清算终结前（包

括清算过程中以及应当清算而未清算两种情况），法律为清算的目的

视为该公司继续存续，即为清算中公司。

32.设立中公司

答：设立中公司指公司发起人（或称设立人）订立设立公司的合

同或协议，根据《公司法》及相关公司法规的规定着手进行公司成立

的各种准备工作过程中形成的特殊组织。它是以有效的公司设立合同

为基础，将公司发起人联系起来，并建立其相应的权利义务关系而形

成的未来公司之雏形。

33.强制清算

答：强制清算指当开展信用交易的投资者账户中保证金不足时，

证券公司对其实施的强制措施，如卖出抵押证券、追加保证存款等。

34.短期交易收益

答：是指股票、证券等有价票据在短期内进行交易，而获得的收

、八

o

35.要约收购

答：要约收购是各国证券市场最主要的收购形式，它通过公开向

全体股东发出要约，达到控制目标公司的目的。

二、简答题

1.营利社团法人的内涵

答：1、社团法人，又称法人型人合组织，指以人的组合为成立

基础的法人，即“人的组织体”。

2、营利法人.“公益法人”的对称。指以营利为目的的社团法

人，如公司、企业等。所谓以营利为目的，系指使其社员而非法人本

身享受财产上的利益。仅以营利为手段，为增进公益而收取入场费、

手续费、住院费等费用的，其收入又不构成社员个人财产的社团，仍

为公益法人。

2.股东权的内容

答：我国公司法第4条规定，公司股东依法享有资产收益、参与

重大决策和选择管理者等权利。除该条之外，公司法在很多其他条文

中都规定了股东的具体权利。

股东权利归纳起来可分为以下几类：

(1)发给股票或其他股权证明请求权；

(2)股份转让权；

(3)股息红利分配请求权，即资产收益权；

(4)股东会临时召集请求权或自行召集权；

(5)出席股东会并行使表决权，即参与重大决策权和选择管理者

的权利；

(6)对公司财务的监督检查权和会计账簿的查阅权；

(7)公司章程和股东会、股东大会会议记录、董事会会议决定、

监事会会议决定的查阅权和复制权，但股份有限公司的股东没有复制

权；

(8)优先认购新股权；

(9)公司剩余财产分配权；

(10)权利损害救济权和股东代表诉讼权；

(H)公司重整申请权；

(12)对公司经营的建议与质询权。

其中，第(1)、(2)、(3)、(8)、(9)项为股东权中的财产权，第

⑷、⑸、⑹、⑺、(10)、(11)、(12)项为股东权中的管理参与权。

3.公司法人格否认法理

答：一、定义：

公司法人人格是指公司以其自己的名义享有民事权利和独立承

担民事义务的主体资格。公司的股东以其出资额对公司债务承当责

任，这就是有限责任。公司法人人格否认，又称“刺破公司面纱”或

“揭开公司面纱”，指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人

利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其

背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包

括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实

现公平、正义目标之要求而设立的一种法律措施。探究公司独立人格

制度的价值两面性，也许我们能在孟德斯鸠《论法的精神》一书中找

到缘由。书中曾精辟地指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这

是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地

方才休止……从事物的性质来说,要防止滥用权力，就必须以权力约

束权力”。于是公司法人格否认应运而生，其首推19世纪后半期于

美国诉密尔沃基冷藏运输公司一案中确立的“揭开公司面纱”原则。

对于公司法人人格否认法理的本质日本学者森木滋曾作过这样的精

辟解说：“公司法人人格否认法理是指对照法人制度的目的，就某一

公司而言贯彻其形式的独立性被认为是违反了正义，衡平的理念，并

对该公司的存在给予全面的否定，而是在承认其法人存在的同事，只

就特定事案否定其法人人格的机能，讲公司与股东在法律上视为同一

体。”

二、特征：

公司法人人格否认法理作为在特定情形下对股东有限责任的修

正和维护，当公司法人人格与股东有限责任被滥用打破，它作为一种

事后救济手段出现，是对公司、股东与债权人一种风险的与权利的平

衡，实现了“矫正的公平”。它具有以下特征：

1.公司法人人格否认法理以承认公司具有独立法人资格为

前提。公司法人人格否认虽然具有否认法人人格的功能，但它是针对

具有法人人格且人格被滥用的公司。若一公司未取得合法独立人格，

它就不能行使法人的权利，其行为和后果将视为无效，也就不存在债

权人要求股东就公司实体行为或债务直接承担责任，也不存在适用公

司法人人格否认的必要。因为只有具有独立人格的法人才有公司独立

人格被滥用的可能。因此，公司法人人格否认不是对法人人格独立原

则的否认，而恰恰是对法人人格独立原则的恪守。

值得注意的是关于公司设立瑕疵问题。公司设立瑕疵是针对

公司在设立时存在实体或程序的缺陷。对于此类公司是否具有法人人

格应加以区分。(1)公司设立不能。公司在形式上已经完成登记行为，

但是因为存在公司设立无效的法定事由，如：不到法定人数、缺少公

司章程或章程存在违法记载事项等，此类公司经利害关系人申请，不

具有法人人格。当股东滥用公司人格致人损失时，不适用公司法人人

格否认法理，而由发起人负连带责任。(2)公司设立虽有瑕疵，但可

根据某些条件或既定事实对设立瑕疵的公司的人格予以承认。当公

司法人人格被滥用，就当然适用公司法人人格否认法理。

2.公司法人人格否认法理的法律效力，只适用于个案中的

特定法律关系，而不具有普适性。它不是对公司法人人格的全盘否定,

而是在具体个案中，公司法人人格不合目的性而需要否认其法人人格

的场合。其效力不涉及该公司的其他法律关系，并且不影响该公司作

为一个独立实体合法的继续存在。待公司消除股东的滥用行为后有恢

复其法人机能，公司独立人格依然未法律所承认。

3.公司法人人格否认法理是对法人人格被滥用后的一种事

后规制。它通过追究法人人格滥用者的责任，对因滥用而无法在传统

的法人制度框架内的合法权益者的一种救济，是对股东只负以出资额

为限的有限责任在特定情形下的否定，使滥用公司人格者对公司债务

负无限连带责任，以体现法律所要求的将利益和负担公平、合理的分

配于当事人。

4.资本三原则

答：所谓资本三原则，是指资本法定、资本维持、资本不变。这

三个原则被视为大陆法系公司法的核心原则，保证公司独立、完整，

保证法定资本制得以实现。虽然是三个原则，但目的本质上是一个，

即维持法定注册资本和实缴资本之间的一致。

资本法定原则

资本法定原则，也称资本确定原则，要求公司的注册资本必须经

过法律的确认或者取得公示的效力，并以此作为其他法律规则的基础

依据。其具体制度包括：

(1)对出资的形式、对价的规制;

（2）资本最低限额的规制；

（3）资本实际缴纳，即使是分期缴纳，也应当最终达到100%出

资；

（4）资本比例的要求；

（5）资本公告制度，即注册资本必须公告以便确保相对人获得

一个稳定的预期。

资本维持制度

资本维持原则，也称资本充实原则，指公司存续期间，应当维持

与其注册资本相当的资本，以达到保护债权人的利益和社会交易的安

全。这一原则要求实缴资本和注册资本的一致，如果不一致，也要保

证公司维持一个和注册资本相当的实缴资本。其具体制度包括：

（1）有限公司初始股东对现金之外的出资负有价值保证责任，

而其他股东对此承担连带责任；

（2）股份公司不得以低于股票面额的价格发行股份；

（3）除非依照特别规定的目的和程序，不得收购本公司股票；

（4）公司不得接受本公司股票作为质押；

（5）公司在弥补亏损、提取公积金之前不得分配利润；

（6）公司资本公积金不得用于弥补亏损；

（7）公司的股票和债券之间的转换受到严格限制；

（8）公司对外担保的限制等。

资本不变制度

资本不变原则，意味着公司的注册资本确定以后，非经法定程序,

不得任意减少或增加。不过不允许增加或减少资本的公司法是不可想

象的，因此这一原则实际上意味着资本变动的公告。其具体制度包括:

（1）公司的注册资本减少的，必须编制资产负债及财产清单，

修改章程，办理变更登记，并应通知债权人，债权人有权要求公司清

偿债务或者提供担保；

（2）登记（合并、分立）的事项变动，以及资本变动，应当进

行登记。

围绕着法定资本而构建的资本三原则，其核心是保证公司存

在着一个固定的、可能理论上会不断增加的数额。法律规制的关注点

就在于能够确保这个法定资本在公司内的存在，如果股东以各种方式

取回了资本或出资，就会导致这一数额的下降，被称为资本弱化。

5.公司设立的方式

答：根据股东对公司所负责任的不同，可以把公司划分为五类：

（1）无限公司，即所有股东无论出资数额多少，均需对公司债

务承担无限连带责任的公司；

（2）有限责任公司，所有股东均以其出资额为限对公司债务承

担责任的公司；

（3）两合公司，由无限责任股东和有限责任股东共同组成的公

司；

（4）股份有限公司，全部资本分为金额相等的股份，所有股东

均以其所持股份为限对公司的债务承担责任;

（5）股份两合公司，由无限责任股份和有限公司股东共同组成

的公司。这种划分方法是对公司进行最基本的划分方法。

6.股东会的职能及运作

答：公司法在确认股东会的议事方式和表决程序由公司章程规定

的同时，对一些特定问题的讨论等也规定了一些特别的程序，主要包

括：

（1）股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、

解散或者变更公司形式作出决议，必须经出席股东大会所持表决权的

2/3以上通过。这一规定较通常的1/2以上表决权通过的规定，扩大

了利益保护的范围。

（2）公司可以修改章程，但修改公司章程的决议，必须经

代表2/3以上表决权的股东通过。

（3）股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。

（4）股东会的首次会议由于尚未形成会议召开方法，故应

由出资最多的股东召集和主持，依照公司法规定行使职权。

（5）股东会会议分为定期会议和临时会议：定期会议应当

依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三

分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临

时会议的，应当召开临时会议。

（6）公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事

长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事

长或者其他董事主持。

(7)召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体

股东。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东

应当在会议记录上签名等。

无论公司章程有无规定，股东会会议的有关问题涉及上述方

面的，都必须按规定的程序执行。程序未作规定而章程有规定的，则

可依章程规定的程序执行。

7.董事会的职能及运作

答：一、职能：

股份公司的权力机构，企业的法定代表。又称管理委员会、执行

委员会。由两个以上的董事组成。除法律和章程规定应由股东大会行

使的权力之外，其他事项均可由董事会决定。公司董事会是公司经营

决策机构，董事会向股东会负责。

董事会的义务主要是：制作和保存董事会的议事录，备置公

司章程和各种簿册，及时向股东大会报告资本的盈亏情况和在公司资

不抵债时向有关机关申请破产等。

股份公司成立以后，董事会就作为一个稳定的机构而产生。

董事会的成员可以按章程规定随时任免，但董事会本身不能撤销，也

不能停止活动。董事会是公司的最重要的决策和管理机构，公司的事

务和业务均在董事会的领导下，由董事会选出的董事长、常务董事具

体执行。

1、负责召集股东会；执行股东会决议并向股东会报告工作;

2、决定公司的生产经营计划和投资方案；

3、决定公司内部管理机构的设置；

4、批准公司的基本管理制度；

5、听取总经理的工作报告并作出决议；

6、制订公司年度财务预、决算方案和利润分配方案、弥补

万损方案；

7、对公司增加或减少注册资本、分立、合并、终止和清算

等重大事项提出方案；

8、聘任或解聘公司总经理、副总经理、财务部门负责人，

并决定其奖惩。

二、运作：

作为公司董事会，其形成有资格上、数量上和工作安排上的具体

要求，也有其具体职责范围：

（1）从资格上讲，董事会的各位成员必须是董事。董事是

股东在股东大会上选举产生的。所有董事组成一个集体领导班子成为

董事会。

法定的董事资格如下：首先，董事会可以是自然人，也可以

是法人。如果法人充当公司董事，就必须指定一名有行为能力的自然

人作为其代理人。

其次，特种职业和丧失行为能力的人不能作为董事。特种

职业如国家公务员、公证人、律师和军人等。第三，董事可以是股东,

也可以不是股东。

(2)从人员数量上说，董事的人数不得少于法定最低限额,

因为人数太少，不利于集思广益和充分集中股东意见。

但人数也不宜过多，以避免机构臃肿，降低办事效率。因此

公司或在最低限额以上，根据业务需要和公司章程确定董事的人数。

由于董事会是会议机构，董事会最终人数一般是奇数。

(3)从人员分工上，董事会一般设有董事长、副董事长、

常务董事。人数较多的公司还可设立常务董事会。董事长和副董事长,

由董事会成员过半数互相选举产生，罢免的程序也相同。

(4)在董事会中，董事长具在最大权限。是董事会的主席。

主要行使下列职权：

第一，召集和主持董事会会议；

第二，在董事会休会期间，行使董事会职权，对业务执行

的重大问题进行监督和指导；

第三，对外代表公司，即有代表公司参与司法诉讼的权力，

签署重大协议的权力等。

8.董事、监事、高管人员的任职资格

答：公司作为法人需要借助于自然人代表或者代理其行为，而公

司的董事、监事和经理就是通过法定程序由公司股东会或者董事会选

聘的代表或者代理公司法人行为的人。

我国《公司法》未对担任董事、监事、经理应具备的积极资格条

件提出要求，但在第147条对担任上述职务的人的消极资格作出明确

规定，即有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：

(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力；

⑵因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会经济

秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权

利，执行期满未逾5年；

(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该

公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之

日起未逾3年；

(4)担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并

负有个人责任的，自公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；

(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

9.股份转让及其限制

答：股份转让是指股份有限公司的股东，依照一定程序把自己的

股份让与他人。受让人取得股份成为该公司股东的行为。

股份转让的原则：股份转让实行自由转让的原则。

股份转让的场所：股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易

场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

股票转让方式：股票转让方式因股票的种类不同而不同。分为：

记名股票和无记名股票。

股份转让的限制：

(1)对发起人持有的本公司股份转让的限制；

(2)公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易

所上市交易之日起1年内不得转让;

⑶公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份

的限制。

10.公司回购本公司股份的条件

答：《公司法》明确要求：除下列四种情形之外，上市公司不得

回购股份。

（1）减少公司注册资本；

（2）与持有本公司股份的其他公司合并；

（3）将股份奖励给本公司职工；

（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要

求公司收购其股份的。

且回购不得超过公司总股份的5%,须经股东大会讨论决定。

H.股东代表诉讼与股东直接诉讼的异同

答：股东代表诉讼是指，当公司的正当权益受到他人侵害，尤其

是受到控制股东、董事和管理人员的侵害，而公司拒绝或者怠于行使

诉权时，股东有权以自己的名义为维护公司利益而对侵害人提起诉

讼，追究其法律责任。法律界通常又称股东派生诉讼或股东间接诉讼。

股东代表诉讼和股东直接诉讼的区别：

1.股东直接诉讼源于股东作为出资人的地位，因而每位股东

均享有提起直接诉讼的资格；股东代表诉讼既源于股东作为出资人的

地位，又源于其作为公司代表人的地位，因而仅有满足法定条件（例

如持股数额不低于一定比例，持股期间不短于一定期限）的股东才有

权提起股东代表诉讼。

2.股东直接诉讼中，股东行使的是一种自益权，股东基于个

人利益受到损害提起诉讼，因此不论原告股东胜诉或败诉，诉讼后果

仅及于原告股东个人；股东代表诉讼中，股东行使的则是一种公益权,

股东基于公司的团体性利益受到侵害且公司拒绝或者怠于行使诉权

而代位公司提起诉讼，因此，若原告股东胜诉，胜诉利益归于公司，

而非原告股东；若原告股东败诉，不仅原告股东负担诉讼费用，而且

诉讼结果对其他相同处境的股东有拘束力，其他未起诉的股东不得就

同一事由再度起诉。

3.股东直接诉讼的被告或为公司，或为公司大股东、董事、

管理层，但不得为公司外的第三人；股东代表诉讼的范围则较广，任

何侵害公司利益，而公司无正当理由拒绝或怠于对其行使诉权的侵害

人，均可能成为股东代表诉讼的被告，包括公司大股东、董事、管理

层，以及公司外的第三人。

12.公司决议之诉的类型

答：一确认决议无效之诉

股东（大）会/董事会的决议的内容违反法律和法规的规定时，股

东可以向法院提出请求确认决议无效之诉。

引申：①法院可应公司请求，要求提起诉讼的股东提供担保。②

未强调股东持股比例与期限的限制。③股份公司董事会的决议若违反

法律、法规、章程或股东大会决议，且给公司造成严重损失的，负有

责任的董事个人还应当承担赔偿责任。

二、撤销决议之诉

股东（大）会/董事会的召开方式违反法律、法规和章程的规定时,

股东可向法院提出撤销决议之诉。

三、董事高管违规公务之诉（典型的代表诉讼）

《公司法》第150条规定，“董事、监事、高级管理人员执行公

司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失

的，应当承担赔偿责任”。《公司法》第152条又规定，当公司的董

事和高级管理人员有第150条所述情形时，有限公司的所有股东和股

份公司的连续180日持股超过1%的股东可书面要求公司监事会或不

设监事会的有限公司的监事向法院提起诉讼；若监事会不理的，上述

股东可请求董事会或执行董事向法院提起诉讼；若上述监事、监事会、

董事会或执行董事拒绝或不予理睬的，上述股东可以自己名义向法院

提起诉讼。

四、他人侵犯公司利益之诉（典型的代表诉讼）

基本操作程序遵从《公司法》第152条的规定。公司控股股东、

实际控制人、董监高人员利用其关联关系损害公司利益的，也应当承

担赔偿责任。个人认为，操作程序也应遵从《公司法》第152条的规

定。五、股东利益受损之诉（典型的直接诉讼）。董事、高级管理人

员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东

可向法院提起诉讼。六、有限公司股东异议股东回购请求之诉。在特

定情况下，有限公司做出特定决议时，对该决议持反对意见的股东可

以请求公司以合理价格回购其股权。若未能于公司决议作出之日起的

60日内达成回购协议，则异议股东可自决议作出90日内起向法院提

起诉讼。

前述特定情况包括：①多年盈利但不分配；②合并分立转让；③

存续争议。

13.股份的种类、内容、功能

答：股份的种类

1、根据股份所代表的股东权利性质的不同，可将股份分为普通

股和特别股。从各国公司法对股份有限公司股份种类的规定看，一般

在原则上都允许发行普通股和特别股，但一般以普通股为公司的基本

股份，特别股的设置是一种例外情况。我国公司法没有关于特别股的

规定。

2、以股票票面是否记载股东的姓名为标准，分为记名股和无记

名股。

3、以股票票面是否记载金额为标准，分为面额股和无面额股。

4、按照投资主体和产权管理制度的不同，将股份分为国家股、

法人股、个人股和外资股。这是我国特有的股份类型。例如，国有股

是指有权代表国家投资的部门或机构向公司出资或依法取得的股份。

另外，国有企业、国有控股公司和国家设立的事业团体法人以其依法

占有的资产向公司出资或依法取得的股份称为国有法人股，这也列入

国有股的范围。目前，国有股不允许自由转让和流通。

股份的内容:

1、股份的金额性，股份有限公司的资本划分为股份，每一股的

金额相等，即股份是一定价值的反映，并可以用货币加以度量；

2、股份的平等性，即同种类的每一股份应当具有同等权利；

3、股份的不可分性，即股份是公司资本最基本的构成单位，每

个股份不可再分；

4、股份的可转让性，即股东持有的股份可以依法转让。如《公

司法》第一百四十二条规定，公司董事、监事、高级管理人员应当向

公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让

的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份

自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。公司董事、监事、高级

管理人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

止匕外，《公司法》允许公司章程可以对公司董事、监事、高级管

理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

股份的功能：

股份代表对公司的部分拥有权，股份一般有以下三层含义：

1、股份是股份有限公司资本的构成成分；

2、股份代表了股份有限公司股东的权利与义务；

3、股份可以通过股票价格的形式表现其价值。

14.股份与公司债券的异同

答：1、两者权利不同。债券是债权凭证，债券持有者与债券发

行人之间的经济关系是债权、债务关系，债券持有者只可按期获取利

息及到期收回本金，无权参与公司的经营决策。股票则不同，股票是

所有权凭证，股票所有者是发行股票公司的股东，股东一般拥有表决

权，可以通过参加股东大会选举董事，参与公司重大事项的审议和表

决，行使对公司的经营决策权和监督权。

2、两者目的不同。发行债券是公司追加资金的需要，它属于公

司的负债，不是资本金。发行股票则是股份公司创立和增加资本的需

要，筹措的资金列入公司资本。而且，发行债券的经济主体很多，中

央政府、地方政府、金融机构、公司企业等一般都可以发行债券，但

能发行股票的经济主体只有股份有限公司。

3、两者期限不同。债券一般有规定的偿还期，期满时债务人必

须按时归还本金，因此债券是一种有期投资。股票通常是不能偿还的,

一旦投资人股，股东便不能从股份公司抽回本金，因此股票是一种无

期投资，或称永久投资。但是，股票持有者可以通过市场转让收回投

资资金。

4、两者收益不同。债券通常有规定的利率，可获得固定的利息。

股票的股息红利不固定，一般视公司经营情况而定。

5、两者风险不同。股票风险较大，债券风险相对较小。因为：

第一，债券利息是公司的固定支出，属于费用范围；股票的股息

红利是公司利润的一部分，公司有盈利才能支付，而且支付顺序列在

债券利息支付和纳税之后。

第二，倘若公司破产，清理资产有余额偿还时，债券偿付在前，

股票偿付在后。

第三，在二级市场上，债券因其利率固定，期限固定，市场价格

也较稳定；而股票无固定期限和利率，受各种宏观因素和微观因素的

影响，市场价格波动频繁，涨跌幅度较大。

15.公司合并的方式及程序

答：公司的合并是指两个或两个以上的公司按照《公司法》等有

关法律、法规的规定，通过订立合并协议的方式变为一个公司的法律

行为。

根据我国《公司法》第173条规定，公司合并可以采取吸收合并

和新设合并两种方式。吸收合并又称归并，指进行合并的数个公司中

的一个公司继续存在，其余公司因被吸收而不复存在。这类合并，存

续公司可保持原有公司的名称，而且有权获得被吸收公司的财产和债

权，同时承担它们的债务。新设合并指两个或两个以上的公司组合成

一个新公司，这种合并以原有公司的消亡为前提。一般来说，进行合

并的公司间若实力悬殊，一方的实力明显强于另一方，则采取吸收合

并的方式；如果合并双方实力大体相当，为了防止双方利益受损，则

采取新设合并的方式。

根据我国《公司法》的有关规定，公司合并的法定程序如下。

第一步，董事会提出合并方案。有限责任公司及股份有限公司的

董事会有权拟订公司合并方案。公司合并时，首先应由进行合并的各

方公司的董事会协商，通过参与合并的决议，并提出合并方案。

第二步，公司权力机构作出决议。董事会必须将通过的合并方案

提交公司权力机构作出决议o对公司合并事项作出决议是有限责任公

司的股东会和股份有限公司的股东大会的职权之一。有限责任公司和

股份有限公司的合并，必须经2/3以上拥有表决权的股东通过方为有

效；国有独资公司的合并，必须由国有资产监督管理机构决定。其中，

重要的国有独资公司的合并，应当由国有资产监督管理机构审核后，

报本级人民政府批准。

第三步，签订合并协议。进行合并的各方公司的法定代表人在协

商一致的基础上签订书面合并协议。一般来说，公司合并协议应包括

以下内容：1.合并双方的名称、住所，合并后存续公司或新设公司的

名称、住所。公司名称应当与公司登记的名称相一致，并且应当是公

司的全称；公司的住所应当是公司主要办事机构所在地。2.合并各方

的资产状况及其处理方法。3.合并各方的债权、债务的处理方法。4.

存续公司或新设公司因合并而增资所发行的股份总数、种类或者投资

总数，每个出资人的出资占投资总数的比例等。5.存续公司的公司章

程是否变更，公司章程变更后的内容；新设公司章程的拟订及其内容。

6.不同意公司合并的股东的股份或出资的处理方法。7.进行合并的具

体时间。8.合并各方认为应当载明的其他事项。公司合并协议不能违

反《公司法》及有关法律、法规的规定，否则合并协议无效。因合同

无效而造成的损失，由过错方承担赔偿责任。

第四步，编制资产负债表和财产清单。公司决议合并后，公司的

董事会或执行董事应立即编制资产负债表和财产清单并备置于公司。

第五步，通知和公告。《公司法》规定，公司应当自作出合并决

议之日起10日内通知债权人，并于30日内在媒体上公告。债权人自

接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起45

日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。未清偿债务或未提

供相应担保的公司不得合并。为保障债权人的权益得到切实保护，《公

司法》规定，公司合并时不按照规定通知或公告债权人的，责令改正,

并对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。

完成上述程序后，公司即可合并股份或出资并进行财产移交。合

并后存续的公司召开股东(大)会，公司代表人报告合并经过，必要

时可变更公司章程；合并后新设立的公司应召集创立会，由各公司推

举的设立委员会报告合并经过并完成设立行为。

第六步，办理登记手续。公司合并后，应在法律规定的期限内向

工商行政管理机关提出申请，提交有关文件，分别进行注销登记、变

更登记或设立登记。公司合并从登记时起发生法律效力。

16.公司解散的原因

答：1、一般解散的原因。一般解散的原因是指，只要出现了解

散公司的事由公司即可解散。我国公司法规定的一般解散的原因有：

(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他

解散事由出现时。但在此种情形下，可以通过修改公司章程而使公司

继续存在，并不意味着公司必须解散。如果有限责任公司经持有2/

3以上表决权的股东通过或者股份有限公司经出席股东大会会议的股

东所持表决权的2/3以上通过修改公司章程的决议，公司可以继续

存在。

(2)股东会或者股东大会决议解散。

(3)因公司合并或者分立需要解散。

2、强制解散的原因。强制解散的原因是指由于某种情况的出现,

主管机关或人民法院命令公司解散。公司法规定强制解散公司的原因

主要有：

(1)主管机关决定。国有独资公司由国家授权投资的机构或

者国家授权的部门作出解散的决定，该国有独资公司应即解散。

(2)责令关闭。公司违反法律、行政法规被主管机关依法责

令关闭的，应当解散。

(3)被吊销营业执照。

3、请求解散的原因。新修订的公司法规定，当公司经营管理发

生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不

能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东可以请求人民

法院解散公司。

17.清算人与清算义务人的区别

答：清算人是具体承担清算事务的个人或组织。对于清算人的称

谓，《公司法》、《保险法》中称为清算组；《民法》、《民事诉讼

法》中称为清算组织；《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《信

托法》中称为清算人；《外商投资企业清算办法》中称为清算委员会;

《破产法》中称为破产管理人。称谓虽有不同，但其法律地位和职能

是基本相同的。清算义务人是指在公司解散时，依法负有组织成立清

算组织，对公司的债权债务进行清理的责任主体。也就是说，清算义

务人是在公司解散时，负有启动清算程序，对公司进行清算的义务主

体，如果不履行清算义务，清算义务人应承担相应的民事、行政或刑

事法律责任。

清算义务人与清算人的区别主要为：

1、产生不同。根据现有法律规定，清算义务人是法定的，不能

任意选择或解除。清算人是指定的，主要是基于股东的委任或者其他

权力机构的指派。

2、义务的内容不同。清算义务人的义务是启动清算、产生清算

人;清算人的义务是具体执行清算工作，完成清算事务。清算义务人

与清算人的联系主要为：

一是重叠或者委托关系。一般情况下，公司清算人是清算义务人

亲自或者基于公司清算义务人的委托而执行具体的清算事务。

二是监督关系。公司清算人在清算过程中要接受清算义务人的监

督，清算义务人一旦发现清算人有违反法律的情形，应当制止或纠正。

18.内幕交易的要件及效果

答：要件：1、主体；2、客体；3、交易形式。

效果：内幕交易丑闻会吓跑众多的投资者，严重影响证券市场功

能的发挥。同时，内幕交易使证券价格和指数的形成过程失去了时效

性和客观性，它使证券价格和指数成为少数人利用内幕信息炒作的结

果，而不是投资大众对公司业绩综合评价的结果，最终会使证券市场

丧失优化资源配置及作为国民经济晴雨表的作用。

19.合伙企业与公司的区别

答：(1)法律地位不同；合伙企业没有法人资格，不是大人企

业；而公司无论是有限责任公司还是股份有限公司，都具有独立的法

律人格，是法人企业。

(2)设立条件不同；表现在：

1、合伙企业依照合伙人之间签订的合伙协议而设立，合伙协议

依法订立而签名、盖章即可，不需要任何机关批准；而公司的设立基

础是公司章程，公司章程是全体股东依法共同制定的并签名、盖章，

经公司登记机关登记后才发生法律效力，

2、合伙企业的出资方式较为灵活，允许以劳务作为出资，；而

公司的出资方式不允许以劳务出资。

(3)内部治理结构不同；合伙企业的所有权和经营权合一，不

舍专门机构，合伙人共同出资，合伙经营，每个合伙人对企业事务执

行享有同等的权利；而公司的所有权和经营权是分离的，公司设有严

密的组织机构，由股东大会、董事会、监事会组成，分别执行不同的

职权，公司股东一般不直接参加公司的经营管理。

20.合伙企业的类型及各自的特征

答：普通合伙企业的主要特点：

1、由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责

任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定；

2、合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样；

特殊普通合伙企业特点：

1、以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构,

可以设立为特殊的普通合伙企业；

2、特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。

有限合伙企业的特点：

1、由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债

务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业

债务承担责任；

2、有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法

律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。

三、论述题

1.近代商事立法的立场

答：1、国家统一与商法典的制定。

2、商事立法的三个立场：商事法主义，商人法主义，折中主义。

3、三个立场的背景及特征。

大陆法系的商法典形式；英美法系的商事习惯法、判例法与商事

成文法并存的形式；中国的商事单行立法的形式，如公司法、海商法、

票据法等。

法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为该法

系的重要特征和商事法规的立法基础。按照客观主义立法体系，只要

某种活动属于商行为，那么该行为人就是商人，其活动适用商法。

德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义，即主观主义原则

为主要特征和立法基础。按照主观主义原则，商人是商法的中心，同

一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。

英美商法法系以英国与美国商法为代表，其特点是商事习惯法、

判例法与商事成文法并存。商事法指一般商事习惯和判例所形成的法

律，它们皆受普通法和衡平法的支配。

2.民法与商法的关系

答：1、民法与商法各自的规范对象。

2、民商合一与民商分立的意义。

3、我国的现状及将来可行方向。

商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的

联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法

的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知，民法是

调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品

经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关

系,人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利

益的特征。无疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是

由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，

因此,它所保护的利益也是个人利益。

民法是商品经济的产物。在古罗马时期，商品交换十分频繁。从

事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保

障商品流通。于是,商品交换的习惯产生，进而，习惯发展为法。这就

是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应

商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易，

所有权之确定性和订立契约的自由。

商法起源于中世纪的欧洲。在公元11世纪,商人为保护自己利益,

成立了商人基尔特,采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。在当

时,商人是一个特权阶层。他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的

权利。正是在这种环境下,商事惯例被长期沿用，最终发展为商法。商

法保护的仍是商品交易者的利益。同民法相比,它无非是以更复杂、

更特殊的规则来实现其保护目的。因此,大陆法系的主要国家一般认

为商法系民法的特别法,两者均以个人利益为保护重心,在诸多方面

有重合、交叉之处。

在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。在

主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，

还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表

现。前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），

后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表

任务）。①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下

的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级

齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。

关于民法与商法关系有以下几种论述：

1、商法是民法的特别法；

2、反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民

法学者研究；

3、“民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之

间的关系

现分述之。

第一，商法是民法的特别法。此观点认为“民法有普通民法与

特别民法之分。在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家

的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属普通法。我国采民商合

一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商

法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优

先试用特别法的规定。总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是

调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民

事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各

种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性

著称，后者以技术性、普遍性和灵活性而见长。此一观点指出，“现

行民法通则为民商合一之立法。经济合同法、涉外经济合同法及技术

合同法，虽属商事合同法性质，但仍属民法通则之特别法。海商法、

公司法、票据法、保险法等，均属民事特别法。民商合一所反映的正

好是现代市场经济条件下的所谓民法的商法化。

第二，反对把商法说成是民法的特别法。持此论者最有说服力

的论据是认为“商法是民法特别法”的模式是一种过时的、陈旧的、

落后的模式。在简单商品经济下产生完善的立法模式是不能适应当今

高度发达的商品经济。另外，此观点还提出，国际性是商法的天然属

性，也是其调整的市场交易关系与其他社会关系的显著特点；商法纳

入国内法后，忽视商法调整对象、调整方法的特殊性，把商法与家庭

人身财产关系搅混在一起，在科学技术不发达的情况下其不合理性不

明显，但在世解一体化、经济全球化的新时代，其不合理性就暴露出

来了。因此认为“不应该将一个具有国际性调整交易关系的法律部门，

沦为调整家庭关系的附庸。

第三，认为民法和商事法规间是基本法的单行法规之间的关系。

王利明教授等有这方面的论述，具体可概括如下：

首先，在我国法律体系中，实际上并不存在商法部门。虽然由于

改革开放的深入进行和社会主义商品经济的发展，有关公司、保险、

票据、破产等方面的立法相应得到了重视和加强，但这些法律规范大

多都是调整平等主体之间的商品关系，因而可以视为我国民法的组成

部分。我国民法作为调整社会商品经济活动的基本法，是千千万万种

商品关系的抽象化的法律现象，而调整商品经济关系的商事法规不过

是民法原则在具体领域中的表现，是民法规范在某些经济活动中的具

体化。

其次，“商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一

般原则，民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动

的重要方面都做出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。

3.商法的发展趋势

答：1、商法典的式微。

2、单行法的完善。

3、规制领域的细化、合理化。消费者保护法。

1、从商法规范的静态结构考察，如上述，商法规定的内容涉及

商人和商行为，而前者主要是商事组织。

2、鲜明而突出的技术性

商法以经济上的适用为依据，其法条之本身较民法的伦理色彩更

富有技术性。

3、变革性与进步性

商法被人们称为整个私法的开路先锋。

4、全球化倾向

1）继受。

2）统一的商事条约。

3）国际惯例或国际统一约款。

4.商法在现代社会的地位及作用

答：1、企业法的地位。

2、企业组织法的地位（公司、合伙企业、个人企业）。

3、行为法的地位（票据、保险等）。

商法的地位集中体现在商法的独立性上，商法的独立性又集中表

现在商法与民法的关系上。（西方国家商法的独立性表现于商法与经

济法的关系上）

关于商法与民法的关系理论有三种：

一、民商分立。

二、民商合一。

三、民法是商法的特别法，且是独立的部门法。

5.商号权的积极作用与消极作用

答：1、积极作用：商号权的财产性与人格性。排他使用权。

2、消极作用：商号使用时对第三人信赖的责任。

（一）、积极作用：

1、商号权具有人身权属性，与特定的商业主体的人格与身份密

切联系，与主体资格同生同灭。

2、商号权具有精神财产权属性，商号权具有排他性和专用性。

商号权人可依法使用其商号，且有权禁止他人重复登记或擅自冒用、

盗用其商号，并有权对侵害其商号权行为提起诉讼要求赔偿。

3、商号权可以转让，各国法律有不同的规定，我国民法通则的

规定，允许对商号买卖、许可使用或设为抵押。

（二）、消极作用：容易与商标权冲突。

6.公司法上的强制性规定与任意性规定

答：1、强制性规定与任意性规定的概念。

2、公司法上两种规定的具体例子。例如公司法第72条为任意性

规定。

3、区分的标准。公司的规模，人合性与资合性。

公司法规范根据可否依当事人的意思适用为标准，可以将规范分

为任意性规范和强行性规范。该分类以主体是否可以通过自由的意思

排除法律规范的适用为标准，如果可以通过主体的意思或相互之间的

协商而排除其适用，则该规范为任意性规范；反之则为强制性规范。

两者在公司法中都必不可少，发挥着不同的作用。任意性规范的功能

在于在自由的市场经济中为公司当事方提供交易的模式和选择，当事

方可以按照自己的意志自由地选择，尽量减少交易成本。强行性规范

的功能在于确定法律的架构，克服公司自治的局限性，校正公司自治

的失灵；确保公司管理者站在股东的角度上行事并保护特殊弱势群体

的利益以防止多数人暴政问题。

7.公司的社会责任

答：1、公司的营利性与社会责任的冲突。

2、社会责任的必要性。

3、公司的短期利益与长远利益的考量。

经济责任：

指公司生产、盈利、满足消费需求的责任。其核心是公司创造利

润、实现价值的能力。公司的经济责任表现可以通过财务、产品服务、

治理结构三个方面进行考察。

尽管企业社会责任并没有一个单一的定义，但从本质上，追求这

一方法的公司，需要做三件重要事情：

1、公司认识到，其经营活动对其所处的社会将产生很大影响；

而社会发展同样也会影响公司追求企业成功的能力；

2、作为响应，公司积极管理其世界范围内的经营活动在经济、

社会、环境等方面的影响，不仅使其为公司的业务运作和企业声誉带

来好处，而且还使其造福于企业所在地区的社会团体；

3、公司通过与其他群体和组织、地方团体、社会和政府部门进

行密切合作，来实现这些利益。

持续发展责任：

指保证企业与社会持续发展的责任。该项责任可以通过环保责任

和创新责任两方面进行考察。

法律责任：

指公司履行法律法规各项义务的责任。该项责任可以通过税收责

任和雇主责任两个方面进行考察。

道德责任：

指公司满足社会准则、规范和价值观、回报社会的责任。该项责

任可以通过内部道德责任和外部道德责任两个方面考察。

8.公司的权利能力、经营范围以及与第三人关系

答：1、公司的权利能力的概念。

2、权利能力与经营范围的关系。

3、公司超出能力范围与善意第三人交易时的效力。

公司权利能力是指公司享有权利和承担义务的资格。公司权利能

力的范围是指公司有资格享有的权利范围和承担的义务范围。公司权

利能力多属于特别的民事权利能力，往往受到《公司法》等民事特别

法、公司章程以及公司自身性质的限制。主要有：

1、性质上的限制

2、目的或经营范围的限制

3、法律上的其他限制

1）转投资的限制；

2）借贷的限制；

3）担保的限制；

4）回购本公司股份的限制。

9.法定代表人的权限及与第三人关系

答：1、法定代表人的范围。

2、法定代表人的地位。

3、法定代表人超越权限交易。善意第三人的保护。

企业法定代表人在国家法律、法规以及企业章程规定的职权范围

内行使职权、履行义务，代表企业法人参加民事活动，对企业的生产

经营和管理全面负责，并接受本企业全体成员和有关机关的监督。

企业法定代表人可以委托他人代行职责。

企业法定代表人在委托他人代行职责时，应有书面委托。法律、

法规规定必须由法定代表人行使的职责，不得委托他人代行。

企业法定代表人一般不得同时兼任另一企业法人的法定代表人。

因特殊需要兼任的，只能在有隶属关系或联营、投资入股的企业兼任,

并由企业主管部门或登记主管机关从严审核。

企业法人的法定代表人是代表企业行使职权的签字人。

法定代表人的签字应向登记主管机关备案。法定代表人签署的文

件是代表企业法人的法律文书。

10.独立董事制度

答：1、独立董事的概念、起源。

2、我国导入独立董事的背景及现状。

3、我国法上独立董事的地位及问题。

1、概念

中国证监会于2001年颁布了《关于在上市公司建立独立董事制

度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，根据该规范性文件，上市

公司应当建立独立董事制度。上市公司独立董事是指不在公司担任除

董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可

能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全

体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指

导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其

要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事独立履行职责，不受

上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的

单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董

事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。上市公

司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事，其中至少包括一名会

计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人

士)。

2、任职条件

担任独立董事应当符合下列基本条件：

(1)根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董

事的资格；

(2)具有《指导意见》所要求的独立性;

⑶具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、

规章及规则；

（4）具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需

的工作经验；

（5）公司章程规定的其他条件。

3、董事任期

独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，

连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。独立董事连续3次未亲

自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。

4、特别职权

独立董事除行使公司董事的一般职权外，还被赋予以下特别职

权：

（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万

元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董

事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机

构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。（2）向董事会提议聘

用或解聘会计师事务所；（3）向董事会提请召开临时股东大会；（4）

提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）可以在

股东大会召开前公开向股东征集投票权。

5、其他权利

独立董事除履行上述职责外，还应当对以下事项向董事会或股东

大会发表独立意见：（1）提名、任免董事；（2）聘任或解聘高级管理人

员；（3）公司董事、高级管理人员的薪酬；（4）上市公司的股东、实际

控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元

或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款.或其他资金往来,

以及公司是否采取有效措施回收欠款；（5）独立董事认为可能损害中

小股东权益的事项；（6）公司章程规定的其他事项。

独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一——同意；保留

意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如有关

事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公

告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事

的意见分别披露。

11.国有企业的公司治理问题

答：1、公司治理的原理。

2、国有企业股份制改革。

3、一股独大，股东虚置的问题。

1、资本市场不健全

近几年我国股票市场虽有很大发展，但存在上市公司少，市场容

量小，不规范等问题。主要是：第一，股权结构不合理。在股份公司

中，国家股和法人股所占比例过大。可流通股占公司总股本的比例太

小，相当一部分股份不能流通，失去了股票的生命力，也使股票市场

调配资源的功能得不到发挥。第二，股票市场分割严重。中国一家股

份公司的股票可能在不同的市场上流通，如A股市场、B股市场、H

股市场或N股市场，而且在各个市场上流通的股票发行条件也不一

样，造成同股不同权，同股不同利，同股不同价。第三，证券市场上

机构投资者少。没有机构投资者的股市是一个不成熟、不完善的股市。

证券市场包括广泛的内涵，包括股票市场。只有股票市场发展了，证

券市场调配资源的功能才能得到真正发挥，才可以说形成了真正意义

上的证券市场。

2、外部监控机制不健全

主要表现在三个方面：第一，银行等作为债权人对公司实施的监

控作用较小。尽管我国建立了较为良好的银企关系，但是现行法律禁

止商业银行向证券业和非金融行业进行股权投资，这些行业的公司董

事会中没有任何来自商业银行的代表。第二，外部的公司控制权市场

或者是并购市场对公司实施的监控作用也非常有限。股权分置改革启

动之后，国有股和法人股理论上讲可以逐步流通，对国有控股企业的

业绩考核也逐步转为以公司的股价为主，这在未来将会为加强外部控

制提供条件。第三，完善经理市场是另一个从外部监督公司的重要机

制。我国资本市场的现状与目前的股权结构极大地限制了经理市场在

约束公司经营者行为方面的作用。由于没有建立起评价经营者管理才

能的制度，经理市场培育在我国也并不具备现实可操作性，所以经理

市场对公司的监控作用也非常有限。

3、董事会的独立性不够

我国公司法规定，企业的一切重大经营决策由董事会决定，公司

董事会由股东大会选举产生。但一些公司股东大会根本没召开董事会

就产生了，董事长的选举多是上级任命或选举之前与主管部门协商，

征得上级主管部门的同意；董事的任命或解聘也不是召集股东大会决

定，实际上董事会的产生具有相当大的随意性。由于董事会产生的不

规范，没有立法及合理的报酬，董事会往往不敢或无意发挥独立行事

的职能，使董事会变成承转上级行政命令的中介，失去了董事会应有

的作用。

4、监事会的功能非常有限

我国的公司制企业采用的是单层董事会制度，与董事会平行的公

司监事会仅有部分监督权，而无控制权和战略决策权，无权任免董事

会成员或高级经理人员，无权参与和否决董事会与经理层的决策。同

时由于我国《公司法》等法规在规范公司治理结构方面以股东价值为

导向，只重视了董事会的作用而忽视了监事会的地位，监事会实际上

只是一个受董事会控制的议事机构。

12.勤勉义务与经营判断规则

答：1、勤勉义务的概念。

2、勤勉义务的问题。

3、经营判断规则的特点及问题。

1、勤勉义务：所谓“勤勉义务”，就是要求董事处理公司事务

时能像处理个人事务时那么认真和尽力，或者说董事必须以一个谨慎

的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理公司的财产。

勤勉义务的具体表现是董事行使职权的最主要方式就是参加董

事会会议并做出决议。因此，关于董事勤勉义务的要求也主要体现在

董事会会议方面。根据勤勉义务的要求，董事应当亲自出席董事会会

议，应就公司董事会所讨论和决议的事项加以合理、谨慎的注意；应

当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内作出

决议；就董事会决议