《社交网络平台原创作品著作权合理使用的困境探析综述》8500字

社交网络平台原创作品著作权合理使用的困境分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u9138社交网络平台原创作品著作权合理使用的困境分析综述 1220791.1“合理使用”模式上的瑕疵 1249551.1.1合理使用一般条款的局限性 1236941.1.2微信原创作品利用行为给“合理使用”模式带来的挑战 2175811.2合理使用情形的限定条件不明确 3126031.2.1限定条件的天然局限性 3107541.2.2限定条件的具体内容难以界定 4155561.2.3限定条件之间的关系存在争议 491961.3既有“合理使用”模式在判断利用行为合理性方面存在不足 430981.3.1“评论或说明”的界定不明晰 5181281.3.2“适当引用”的范围模糊 562391.4对微信原创作品合理使用具体考量因素的认知不足 6195381.1.1不同性质作品的差异化考量欠缺 7280381.1.2所反映公众利益的具体考量不足 7281461.1.3对传播规律的考量固化 7120361.5微信原创作品合理使用和著作权保护面临双重挑战 865261.5.1合理使用和侵权使用界限模糊 8130401.5.2著作权纠纷的发生 91.1“合理使用”模式上的瑕疵在我国的法律体系中，兜底条款和概括式列举广泛存在。由于受时代发展的限制，部分法律适用在时代发展的过程中可能会落后于时代，呈现出一定的不适应性，这时就需要对其进行调整以适应时代发展的需要。1.1.1合理使用一般条款的局限性我国著作权合理使用的12种情形最初确立于1990年《著作权法》之中，《著作权法（2020年修订）》第24条将其列为13种，引入了“其他情形”的合理使用“兜底式”一般条款，并强调了“两不得”的“总括性”一般条款的重要性。这实现了封闭式立法模式向开放式立法模式的急剧转变，同时也导致一定的法律空白出现。从实质上讲，兜底条款属法律漏洞，这一规则的引入使裁判者成为规则解释主体，无法从根本上解决合理使用存在的问题。因为对于在微信中出现的新的作品使用情形而言，很多时候“作品的正常使用”以及“合法利益”认定还有较大的分歧。所以“两不得”难以直接作为价值补充依据，这样“兜底条款”的作用就会被凸显出来。裁判者在判案的过程中只有根据法定情形进行类推适用。问题在于，由于微信原创作品内容的多样性，其使用也可能是丰富多彩的，且使用是否合理也需区别对待。基于这样一个庞杂且牵涉利益众多的规则体系作兜底条款的类推适用，无疑是一个巨大难题。就一般条款的局限性，具体而言。首先，《著作权法（2020年修订）》第24条“其它情形”兜底条款本身只有孤零零的四个字，缺少限定词，略显突兀。而即便是采取了“广泛的合理使用制度”的美国，也在其法律中加入了“合理”、“公平”[28]等加以限制定义，再通过“合理使用四要素”加以诠释。也就是说，“其他情形”的规定还存在违背三步检验法中的第一步，即有关“某些特殊情况”之限定的可能[29]。其次，“两不得”的“总括性”一般条款虽对“其他情形”进行补充，但这一补充是不甚完整的。譬如我国台湾地区“著作权法”第65条第2款明确规定，使用目的、作品性质、所占原作品的比例、对原作品的市场影响都是适用兜底条款时必须加以考虑的要素。与此相对，新法中直接照搬“三步检验法”中的后两步即“不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”，对考虑要素的列举过于简略[30]即“不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”最后，尽管新法对“其他情形”的规定作了补充定义，指出“两不得同上。同上。1.1.2微信原创作品利用行为给“合理使用”模式带来的挑战合理使用情形在微信中的适用困境主要表现在，合理使用列举情形已经不能够合理评价微信原创作品利用行为。包括两点。首先，部分合理使用条款无法有效适用到微信原创作品利用行为中去。以“评论或说明”为例，在旧的传播媒介下，人们习惯通过语言文字的方式表达自己的观点，对某项内容进行说明或者评论，这样的内容在呈现方式上较为直观，思想表达也更让人容易接受和理解，且同原作的区分度极为明显。微信的发展使原有的的方式出现了巨大的变化，说明或者评论某项内容不再仅仅局限于语言文字，视频、音频、图片都成为人们表达观点的途径。这提高了“评论和说明”的便捷性和呈现方式的多样性，微信用户能够通过视频、音频、图片或者多类融合的形式传达思想、发表观点[31]。由此产生的微信原创作品，表现出的通俗性让“评论或说明”的表达也出现了巨大的变化，给“评论或说明”的解释提出了更高的要求。比如2020年5月由Bilibili出品的刷爆微信朋友圈的视听作品《后浪》，招来一大批“后浪们”的反对，有人以同样的背景音乐、摄制手法加之以视频剪裁技术制作出一部与《后浪》内容截然相反的视听作品表达自己对《后浪》的不满。有学者认为，这实际上属于一种“滑稽模仿”行为，依旧属于评论或说明的范畴。滑稽模仿是他人通过转换使用方式对原有作品加以利用，其目的在于评论、说明或者讽刺、批评。许多欧美国家把滑稽模仿归为合理使用。但《著作权法（2020年修订）》未将滑稽模仿作为合理使用情形予以规定[32]。其次，部分微信原创作品的利用无法用《著作权法》合理使用法定情形加以认定。微信原创作品属于新兴事物，对作品的整体利用尚不能纳入法定情形。但是现实却是，人们基于社交网络检索的便捷性很容易查到该作品，其整体使用或复制很可能会在原作者不知不觉中进行。出于社会公众利益的考虑，很多网络平台会提供两种方式：一是通过授权收录该作品达到复制的目的，只展现少部分内容给用户。最典型的是中国知网和各种文库；二是基于庞大的用户群体产生的内容共享，平台将这些内容加以整合形成内容库，用户通过平台检索即可轻易获取。比较典型的就是微信，我国的司法实践表明，类似的整体使用同合理使用存在诸多共性，比如通过百度检索的文字拷贝、通过数字图书馆进行文献摘录[33]。如果将其嫁接到微信领域，将会极大方便公众创作和生活需求，契合合理使用的价值追求。但是，目前法律无法进行有效回应。经过上述分析，可以发现现有“合理使用”模式存在的不足。随着著作权人对微信原创作品利用行为的不断阻隔，微信原创作品创作可能会受到严重制约。《著作权法》的立法目的之一是激励创作以此推动中国特色社会主义文化走向繁荣，这就需要我们对合理使用模式加以完善。1.2合理使用情形的限定条件不明确1.2.1限定条件的天然局限性众所周知，中国早已加入《伯尔尼公约》和《TRIPS协议》。在《伯尔尼公约》达成之处，出于国情不同的考虑，为充分使“三步检验法”同各国立法有效衔接，《公约》作出了妥协和让步，这就是后两步的“两不得”原则，这造成了“两不得”无法有效落地，极具抽象性。因为《公约》在制定之初的目的就是检验各国对《公约》义务的履行程度，“三步检验法”本身不具备个案适应性[34]。《著作权法（2020年修订）》第24条和《实施条例》第21条则只字未改地采用了“三步检测法”的最后两步的表述，虽然很好地履行了公约的义务，也在立法上取得了一定的进展，但是也使合理使用情形的限定条件非常地不明确。1.2.2限定条件的具体内容难以界定就《中华人民共和国著作权法实施条例》第21条的具体内容即“不得影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益。”来看，合理使用的限定条件很难进行合理界定。因为“正常使用”、“合法权益”、“不合理损害”等关键词的概念、范畴和边界都无法明确[35]，在微信原创作品著作权纠纷的司法实务中，留给裁判者的裁量空间还非常大，这给法官的理论水平和办案能力提出了更高的要求，也增加了案件审理的难度。换句话说，“两不得”原则的规定不够明确和具体化，显得非常宽泛，在司法实务中极易导致同案不同判。也就是说，即使一种行为属于《著作权法》法定列举情形的范畴，但是在判断其合理性时还要依据“两不得”加以检验，这给法官裁判增加了难度，无法迅速有效地对行为进行判定[36]即“不得影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益。”1.2.3限定条件之间的关系存在争议不管是从形式上还是从逻辑上观察，《著作权法》第24条与《实施条例》第21条存在一定的关联，这种关联是递进式的，或者说是累积式的。某一使用行为如果不能够达到《著作权法》第24条与《实施条例》第21条的要求，就不能认定该行为属于合理使用。法学界针对此问题是存在争议的，从问题的实质角度看，这种争议主要在于对“两不得”关系的理解，也就是两个合理使用情形的限制条件的关系上。有研究者指出，“不得影响作品的正常使用”主要侧重于对合理使用过程的要求，“不得不合理地损害”是主要侧重于对合理使用结果的描述。具体到微信原创作品中，可将“正常使用”理解为权利人对著作权的无障碍行使，这里的无障碍既包含使用方式的无障碍，也包含使用程度的无障碍；“合法权益”则可以将其具体化为微信原创作品所具有的价值，包括艺术价值和经济价值。也有研究者指出，从实质上讲，立法者针对“两不得”并没有顺位的考量，仅仅是为了对合理使用法定情形加以限制，最终目的是为了避免合理使用破坏原有作品的市场价值。完全没有必要对其进行区分[37]。上述争议直接导致判定微信原创作品利用是否属于合理使用时欠缺稳定性。1.3既有“合理使用”模式在判断利用行为合理性方面存在不足1.3.1“评论或说明”的界定不明晰《著作权法（2020年修订）》规定的“介绍，评论或说明”属于合理使用法定情形。文字评论、影乐评论，戏仿等作品类型近年来在微信上大受欢迎。以备受争议的网络短片《一个馒头引发的血案》为例，作者运用视频剪辑技术，拼凑了《无极》的电影片段，讲述了一个新的故事，呈现了一种新的价值，通过嘲讽的方式提出了批评意见。有学者将这种行为定义为“戏仿行为”，同时指出，基于《著作权法》“介绍，评论或说明”合理使用情形的规定，短片作者具有采取特定方式针对电影展开批评、建议的权利，未侵犯原作者的修改权[38]。无独有偶，2020年10月美国大选期间，美国前总统DonaldTrump在总统竞选集会上的舞蹈走红网络，在Facebook、Twitter、Instagram、WeChat等社交网络平台上引起网友争相转载和效仿，且大多数网友是出于政治讽刺和批评的目的。综合以上例子，我们是否可以认为，以上作品在创作目的上与“介绍，评论或说明”是合理使用条款联系最为直接呢？但现有《著作权法》和相关法律中并没有对“评论或说明”的方式和程度予以明确。1.3.2“适当引用”的范围模糊《著作权法（2020年修订）》第24条规定了在“介绍、评论或者说明时可适当引用”的合理使用情形。“适当引用”的范围和判断规则一直较为模糊且有争议。就我国立法来说，“适当引用”最早出现在《期刊、版权保护试行条例及实施细则》现已废止。中，其表述为“文章引用字数需要在1/10抑或2500字符以内”；“诗词作品不能超过40行抑或内容低于1/4”；“在总量上必须低于1/10”。旧的《著作权法》对“适当引用”的程度也予以了规定即1991年颁布的《著作权法实施条例》（已失效）规定“所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或实质部分。”。尽管前述法律早已废止，但是也表露出当时立法者对适当引用的考量，即主要依据数量予以判断。2014年《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中，第43条第2款把1991年《著作权法实施条例》的“主要部分或实质部分”再次纳入立法计划参见《中华人民共和国著作权法（2014年修订草案送审稿）》第现已废止。即1991年颁布的《著作权法实施条例》（已失效）规定“所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或实质部分。”参见《中华人民共和国著作权法（2014年修订草案送审稿）》第43条第2款。总的来说，依据数量标准和质量标准对适当引用进行判定有利于推动司法实践中合理使用法律适用的集中统一，但是随着微信原创作品的出现，在作品使用形式上带来了很大的变化，当前数量和质量标准已经无法满足微信原创作品著作权合理使用行为的需要。因为“适当引用”是界定侵权与否的核心要件，但具体到作品形式多样、传播迅捷、素材内容丰富的微信原创作品中，难以清楚地区分其是否构成适当引用。第一，数量标准和质量标准在判断微信原创作品利用行为时缺乏适用性。二者在判断微信原创作品利用行为中有两方面内容：一是原作部分内容与整体内容的关系；二是原作部分内容与二次创作部分内容的关系。也就是说，如果原作被利用部分内容不属于二次创作作品的主要或实质部分，则该行为就可以被认定为合理使用。但是由于微信原创作品内容和形式的多样性，数量和质量标准又显得过于木讷，缺乏灵活性。这是由于微信原创作品内容形式多样，既有文字+图片形式的“鸡汤文”，又有通过摄制手段形成的微信短视频、音频，还有通过微信语音功能形成的口述作品等。再者，在相同的微信原创作品之中，作品的各个板块对整个作品的功能也有区别。例如一篇微信原创作品既包含视频也包含音频，图片以及文字，各部分在整个作品中的作用是不仅相同的，这在形式上可用质量标准加以评价。但“质”和“量”是会相互制约和相互影响的，数量因素越小，质量因素越大；数量因素越大，质量因素越小。故在进行微信原创作品利用行为合理性判断时二者无法统一加以运用。第二，法官在进行微信原创作品利用中“适当引用”判断时标准混乱。大多数法官在裁判时习惯对“适当引用”进行“综合考量”，即如果有自我的表达、有新的思想，则其“适当引用”程度就很低北京知识产权法院(2019)京北京知识产权法院(2019)京73民终3537号民事判决书。福建省高级人民法院(2019)闽民终214号民事判决书。第三，微信原创作品内容多样的特征不利于正确判定“适当引用”。比如，微信原创作品中引用的作品一般以文字、图片、视频、音频为主，构成元素既包括文学性文字、图画、音视频，也包含作品结构的设计，如插图、排版、美工、文学情节安排。这些元素在原作中一般无法同一时间出现，那就要求在进行“适当引用”判断时需区分对待。1.4对微信原创作品合理使用具体考量因素的认知不足由于微信原创作品具有内容多样性和自身的传播特性，在判断微信原创作品合理使用时需对相关因素加以具体考量。1.1.1不同性质作品的差异化考量欠缺微信原创作品具有内容的多样性，而不同形式和不同呈现方式的微信原创作品在创作难度、顺序上存在明显的差异。例如微信文字作品和微信音乐作品就有非常大的不同。故在进行微信原创作品利用行为的合理性判断时，首先要搞清楚原作内容属性，其次也需参考其他微信原创作品合理使用认定的经验和规则[39]。在四要素理论中也有对作品属性的考量，只不过其在整个四要件理论中的重要性程度不高。纵观我国司法实践，很少有法官在进行合理使用判断时将作品属性纳入考量范围。法院在认定微信原创作品利用行为的合理性时，也缺乏对其他作品合理使用的参照。1.1.2所反映公众利益的具体考量不足微信原创作品的传播特性致使其具备了广大的公众利益诉求，而众所周知的是，只有存在公众利益，才能谈合理使用。那么微信原创作品利用行为在合理使用情形下掩盖的公众利益应怎样予以表现？有研究者指出，公众利益更多的以创作需求或者生活需求的形式加以呈现在人们面前。这里不得不提到市场价值，需求是价值的最为直观的反映，微信原创作品所承载的市场价值理应作为公众利益大小的认定条件。微信原创作品的市场价值越大，公众利益就越大；微信原创作品的市场价值越小，公众利益就越小。也有研究者指出，判断公众利益的大小，需要考量信息传播效果、个人学习价值等因素。就现实而言，认定微信原创作品合理使用时方式不够灵活，缺乏变通，对公众利益的考量因素认知不足，主要以市场价值抑或以其他因素标准还有待统一。1.1.3对传播规律的考量固化一个作品从诞生开始，即使拥有很大的社会影响力，但不可否认的是，每个作品都会经历一个从生到死的过程。这就是传播规律。《著作权法》更是明确了作品的保护期限。在这个期限内，该作品受著作权法保护，这同时也阻碍了他人使用该作品。如果孤立看待作品保护期和合理使用，作品保护期具有一致性，从侵权的构成要件来说，其认定标准也是一致的。有助于确保《著作权法》的集中统一适用。但从另一个角度说，但凡作品都存在传播周期和传播规律，尤其是对于时效性较强的微信原创作品而言，它在刚开始可能由于社会热度的问题引起极大地社会关注，阅读量飙升，热度过后也就归于平淡，无人问津。显然，在微信原创作品的不同传播阶段，作品的使用对著作权人利益的影响程度是不一样的，显然，如果笼统的、不区分阶段、不参照规律去认定合理使用会丧失灵活性，造成形式固化。目前在我国，分阶段进行合理使用判定已被纳入“合理使用”模式中，例如《著作权法（2020年修订）》规定的13种法定情形针对的均是基于“已发表作品”，这是比较慎重的处理方式，它认识到了作品发表前和发表后的权利变化。在全民创作的社交网络下，数以万计的微信原创作品或多或少都有借鉴原作的行为，要是把作品的传播规律同合理使用永久地割裂开来，那微信原创作品利用行为的合理使用认定将会长久欠缺灵活性。1.5微信原创作品合理使用和著作权保护面临双重挑战《著作权法（2020年修订）》将“视听作品”纳入著作权法的保护范围，扩大了著作权人权利保护范围。然而，著作权合理使用制度并未随之进一步发展，这在一定程度上打破了使用者、权利人和传播者间的平衡。权利人权利的扩张一定程度上限缩了著作权合理使用的空间，同时微信这一社交网络平台的普及加剧了微信原创作品传播的复杂性，致使纠纷频频发生，给合理使用和著作权保护带来了双重挑战。1.5.1合理使用和侵权使用界限模糊著作权合理使用制度受到了微信社交网络环境需求市场的冲击，这体现在在微信社交网络环境下，形成了全新的合理使用行为和侵权使用行为[40]。微信原创作品内容的多样性和传播的高度迅捷性等特点加剧了认定其利用行为合规性的难度。就具体的权利类型来说，包括微信原创作品著作人身权和著作财产权等多项权限[7]。在微信社交网络环境下，由于微信原创作品高度的开放性，用户很容易获取作品，这也导致复制行为时有发生。技术措施在一定程度上保障了微信原创作品的安全，但却阻碍了使用者的利用。由于微信原创作品是以数字化呈现的，再加之以技保措施，利用作品需取得作者授权，这使得公众无法正常使用。要想解决这一问题，需要规避或者打破技保措施限制。但如此一来，其利用行为是合理使用或侵权使用则很难判定。合理使用具有的一个法律特性就是它是合法的使用行为，由此可知，由于法律的后发性，微信原创作品合理使用的具体方式无法与法定类型进行及时有效的衔接，致使作品利用行为不符合行为人的期待可能性，却要承担侵权责任。这属于强加的责任。该情形出现的原因是，微信的发展推动产生了新的作品利用方式，而这些并未通过法律规范到合理使用中。所以导致一种作品利用行为，从形式上看属侵权使用，从实质上看属合理使用，二者界限不明，进一步导致了纠纷和冲突的发生。1.5.2著作权纠纷的发生2014年4月，广东法院审理了我国首例微信原创作品著作权侵权案件。此后，各种相同类型的案件参见广东省深圳市南山区人民法院(2015)深南法知民初字第参见广东省深圳市南山区人民法院(2015)深南法知民初字第571号民事判决书；南京铁路运输法院(2018)苏8602民初773号民事判决书；重庆市渝中区人民法院(2020)渝0103民初30792号民事裁定书；上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104民初16569号民事裁定书；杭州互联网法院(2018)浙0192民初332号民事裁定书。1、侵权的类型首先是微信个人用户的侵权。一般而言，个人用户可根据的兴趣爱好浏览或收藏作品，亦可将其转发给好友或转至朋友圈。就侵权行为来说，主要在于个人用户未经允准擅自部分或全部复制作品并不注明作者及出处，发送至特定群或朋友圈[41]。这种行为显然侵犯了署名权及复制权。其次是微信公众号的著作权侵权行为。主要有两种：一种是未经允准，未支付酬劳，也没有注明作者及名称。主要指公众账户的转载行为。例如，“楚尘文化”公众号未经允准推送了作家莫言及白先勇的作品，且未标出作者及出处文化舆情.公众账号擅自传播文字作品微信版权怎么保护?[EB/OL].[2014-02-27]./culture/whyq/yq075/，文化舆情.公众账