多角度透视欧盟《外国补贴条例》-2024

多角度透视欧盟《外国补贴条例》文章合集识时知务:深度解读欧盟外国政府补贴新规的影响和应对策略03谋定而动:欧盟外国政府补贴条例实施细则解读016欧盟《外国补贴条例》执法动向、趋势预测及应对建议023欧盟《外国补贴条例》进展更新欧委会初步澄清"扭曲效果"概念026保护主义再抬头浅谈欧盟《外国补贴条例》歧视性执法和司法实践029欧盟《外国补贴条例》下首例附条件批准申报评析033识时知务：深度解读欧盟外国政府补贴新规的影响识时知务：深度解读欧盟外国政府补贴新规的影响和应对策略2022年12月23日,欧盟委员会("欧委会")在《欧盟官方公报》(OJEU)上正式公布了《关于可能扭曲欧盟市场的非欧盟成员国政府补贴的规定》1("《新规》")。早在2020年6月17日,欧委会便发布了针对非欧盟成员国政府补贴(以下简称外国政府补贴")的白皮书22("《白皮书》"),并于2021年5月5日发布了《新规》的立法草案和影响评估报告("《影响评欧盟这项备受全球关注的针对外国政府补贴的全新审查制度(以下简称"新审查制度")最终于2022年11月28日获得正式通过,终于尘埃落地。《新规》将对中国企业赴欧的投资经营活动,尤其是投资并购和参与公共采购,带来重大的影响。根据欧盟的立法程序,《新规》将于2023年1月12日(即公布后的第20日)正式生效,并于2023年7月12日起(即新规生效起6个月后)在欧盟全境适用,其所规定的相关申报义务将于2023年10月12日正式施行(即《新规》生效起9个月后)4。欧委会预计2023年上半年还将针对《新规》出台实施细则,我《新规》正式施行后,中国企业在欧的投资经营活动将面临两类新增的事前申报制度,分别为:刘成刘成公司业务部34得批准后方可交割该申报制度下的并购交易"概念较为宽泛,既包括两家企业之间的合并,也包括一家企业通过收购股权收购资产合同或其他方式取得另一家企业的控制权也包括多家企业之间共同设立合营企业5。该申报将是一项独立于欧盟或其成员国现行的企业并购反垄断申报的全新制度;的外国政府补贴的情况(或声明确认其在过去三年未获得任何外国政府补贴),在获得批准后方可被授予公共采购合同。该申报制度下的公共采购覆盖了工程、货物和服务投标另一方面,《新规》将赋予欧委会对过去五年内可能扭曲欧盟市场的外国政府补贴主动进行事后审查的权利。在此制度下,相关企应条件(详见以下第四部分)的情况下,相关企业可能在欧盟境内和境外受到欧委会的调查。事实上根据我们的经验在近些年的并购反垄断申报审查中欧委会经常询问中国企业是否获得补贴特别是与申报的并购交易直接相关的补贴。这表明,欧委会已经在并购审查中开始尝试了解和评估补贴对市场的影响。此次《新规》的出台,也反映了欧委会对中国企业赴欧投资在补贴方面的顾虑和其未来可能的执法趋势。此前我们对欧委会2021年5月公布的《新规》立法草案进行了解读请见《中企赴欧的新挑战:欧盟外国政府补贴新规草案深度解读》。在前述立法草案的基础上,正式出台的《新规》主要作出了如下修改:••明确非欧盟政府进行的税收豁免和未以适当报酬提供特权排他性权利也可能构成补贴;•将扭曲效果评估最低额度规则下的补贴金额门槛从500万欧元调低至400万欧元,即如果一家企业收到的一项外国补贴在连续三个财政年度内加总金额不足400万欧元则不太可能被认定对欧盟市场产生•借鉴欧盟国家援助制度,增加了一项扭曲效果评估最低额度的金额门槛,即在任何连续三年,单个非欧盟政府对单个经营者提供的一项外国政府补贴不超过20万欧元(约150万人民币)•对公共采购申报制度的申报门槛、审查程序和时间进行了细化和更新;•缩短《新规》事后审查制度适用的追溯时效,即《新规》下欧委会主动发起的事后审查制度将最多追溯至《新规》适用之日起前5年内获得的外国补贴,而非此前草案拟定的10年追溯时效。以下我们将对《新规》的核心内容进行详细介绍和分析:—、核心概念:外国政府补贴的范围《新规》适用的前提在于相关实体获得了外国政府补贴"。因此,如何理解外国政府补贴这一核心概念和范围至关重要。《新规》第3条对外国政府补贴进行了概括性的定义,可理解为需要满足4个要件,即:(1l)提供补贴的主体为第三国;(2)第三国直接或间接给予了财政资助:(3)该财政资助对在欧盟市场从事经济活动的企业授予了一定的利益;和(4)该利益在法律或事实上限于特定的企业或产业。下文我们将对上述四个要件进一步地细化解读5申报制度和公共采购制度8。在《白皮书》中,欧委会也指出,新审查制度中外国政府补贴的含义也是建立在WTO反补贴制度(特别是《补贴与反补贴措施协议》)9和欧盟反补贴制度10对于补贴定义的基础上13。因此,欧委会对上述制度的规定和执法实践,对于预测新审查制度下的外国政府补贴范围具有相当的借鉴意义,我们将在下文的分析中结合此前欧委会在其它涉及补贴"的领域的立法和实践,提供更多的参考。1.如何界定提供补贴的u第三国"?在《新规》下,欧委会对于第三国"的定义采取了扩大解释的方式,其范围不仅包括中央政府和其他各级政府机关,还包括了外国公共机构,以及行为可归因于第三国的任何私人实体,概而言之,即要求该等主体提供补贴的行为可归因于国家。但《新规》及《白皮书》中并未对可归因于"进一步解释。在这个问题上,欧盟反补贴调查实践中已进行多次探讨,可以作为一定的参考。比如,在韩国动态随机存储器案中,欧委会考虑到韩国政府拥有韩国发展银行100%股权,且该银行扮演执行公共决策的角色,有义务执行政府制定的决策,因此将该银行认定为上述可归因于国家的公共机构12。在巴西大豆膳食案中,欧委会认为,以政府名义执行补贴计划的银行是政府或公共机构银行与政府联系密切,政府任命关键的管理职位并拥有银行的大部分资本13。从上述案例可以看出,在反补贴调查中,欧委会认定是否可归因于"国家,重点在考察(1)政府对该主体是否有控制权(2)该主体执行了公共政策目标。此外,在《影响评估报告》中,欧委会明确引用了其在中国橡胶充气轮胎反补贴调查中的最终决定14,在该案中,欧委会认定中国国有政策性银行(及国有商业银行)组成的银团提供的贷款,和政府投资基金的股权出资可归因于国家,因此上述机构被认定为欧盟反补贴制度下提供补贴的主体15,在新审查制度下该等主体也有较大可能被认定为提供补贴第三国"。而国有企业也有可能在提供原材料或进行投资等特定情形下被认定为提供补贴的第三国",但具体认定标准需个案分析。《新规》并未对财政资助进行概括性的定义,但是指出该等财政资助应涵盖以下三大类:•政府资金/债务转移:《新规》提供了一些属于直接或潜在的政府资金债务转移的形式举例,包括资本注入,赠款,贷款,贷款担保,财政奖励,弥补经营亏损,补偿公共机构的财政负担,债务豁免,债转股或债务的重新安排。需注意的是,如上所述,根据《影响评估报告》的示例,由国有政策性银行和国有商业银行组成的银团提供的贷款,和政府投资基金的股权出资也可能被视段提到,本条例的实施应WTO反补贴条例保持一致)。6援助制度和欧盟反补贴调查的执法实践一致例如,在印度不锈钢条反补贴调查案18中,欧委会调查了所得税豁免计划。欧委会认为,印度政府通过放弃本应征收的出口销售利润所得税的方式对所涉公司给予财政资助,构成了补贴;•政府提供货物服务或采购货物:《新规》也并未对此提供进一步的解释。参考欧盟反补贴调查的实践,需注意的是,这种形例如,在泰国滚珠反补贴调查案19中,泰国电业部门为出口商的电费提供折扣,电费折扣大约是其成本的20%,最终被认定为构成补贴。3.如何理解u授予利益"?该要件要求财政资助对在欧盟市场从事经济活动的企业授予了一定的利益。首先,如果获利的实体从事的是非经济活动,或未在欧盟市场从事经济活动,将不会涉及《新规》下的外国政府补贴20问题,更为关键的是,应如何理解授予利益"?《新规》明确了应该将政府相关行为和市场通常的投资行为进行比较,如果政府提供财 政资助的行为符合市场规律,与相同条件下私营投资者的行为相吻合,该等财政资助将不被视为外国政府补贴21。具体可以进行比较的标准包括私营投资者的投资实践、在市场上能获得的融资利率、可比较的税收待遇、特定商品或服务在市场上充足的价值补偿等2222。同时,《欧盟反补贴条例》对这种比较的思路做出了详细的规定也可以作为一定的参考23:•如果政府的投资行为与当地私人投资者的行为(包括提供风险资本)不一致,那么政府提供股本的行为将被视为授予利益;•如果接受贷款的公司为政府贷款支付的对价与同等条件下,比为商业贷款支付的对价低,政府的贷款视为授予利益,两者数量的差异就是所获利益;•如果接受贷款担保的公司为政府贷款支付的费用与同等条件下,比为从市场上可获得的贷款担保支付的费用低,政府的贷款担保视为授予利益,两个数量的差异就是所获利益;•如果政府提供商品或服务或政府采购货物的行为没有得到足够的补偿,或购买支出的对价大于合适的补偿水平,视为授予利益(补偿的适当水平应视该国该种产品或服务的市场普遍条件而定,包括价格数量可得到性适销性交通运输等条件)。《新规》对上述可比较的标准并没有做出进一步规定,但参考《欧盟反补贴条例》的规定,如果在提供财政资助的政府所在国无法找到合适的比较基准,可以采用第三国的市场条件作为认定该财政资助是否属于授予利益"的依据2244。例如,在欧盟反补贴执法实践中,如在北冰洋大马哈鱼案中,欧委会以OECD制定的最低利率条款(即商业参考利率,CIRR)作为政府提供的出口信贷利率的比较基准25。74.如何才能构成u专向性"?专向性,指补贴授予的利益在法律上或事实上仅限于特定的一个或一些企业产业。法律上的专向性,即指在有关文件中,明确规定了给予特定的企业和或产业财政资助。而对于事实上的专向性,《新规》并未作出规定。参考《欧盟反补贴条例》的规定,欧委会将主要考虑以下因素26:(1)有限数量的某些企业使用补贴;(2)某些企业主要使用补贴;(3)给予某些企业不成比例的大量补补贴,因为实际上只有特定产业才使用防污染设备,且只有在特定设备上投资的公司才能享有该进口税豁免。二、关键门槛:申报标准及其计算除明确企业收到《新规》下的外国政府补贴外,《新规》还设立了在营业额和外国政府补贴总额方面的申报标准,仅当满足该等标准时,相关企业方有义务进行主动申报。本部分将对该等申报标准及其计算方法进行总结:针对并购交易的申报针对并购交易的申报•被收购的目标企业,或合并交易中的至少一方,或新设合营企业交易中的合营企业,在欧盟内设立,且该实体上一财年在欧盟内集团营业总额至少为5亿欧元(约39亿人民币);且•在企业达成协议、宣布公开竞标或收购控制性权益前3个日历年内,在收购交易中的收购方和被收购方,在合并交易中的所有合并的企业,或在新设合营企业交易中的合营各方及合营企业,加总获得累计超过5,000万欧元(约3.9亿人民币)的外国政府补贴针对公共采购的申报•该公共采购项目的预估价值至少为2.5亿欧元(约20亿人民币);或对于分成多个标段的采购项目而言,该采购项目的预估总价值至少为2.5亿欧元(约20亿人民币,不含税),且单个所有标段的价值至少为l1.25亿欧元(约10亿人民币,不含税);且•参与投标的企业,包括其全部非独立决策的子公司、母公司和其在同一投标中涉及的主要分包商和供应商(如适用),在申报前三年内,获得的外国政府补贴的总额超过400万欧元(约2950万人民币)。与欧盟现行的反垄断申报类以,上述针对并购交易的外国政府补贴申报标准中的营业总额并非局限于相关投资实体自身的营业额,而是追溯至集团层面的营业总额,简言之,应向上追至其最终控制人,最终控制人单独或共同控制的所有实体的营业额应合并加总,但不包括集团内部不同实体相互之间交易的营业额29。8两年之内发生的多次收购资产或业务的交易,将会被累加计算,并视为一个交易30。中国企业需要特别关注的是,欧委会在并购交易的反垄断申报审查中,已经有明确将中国国有资产监督管理委员会("国资委")下辖的相关企业视为同一个集团的案例,而德国反垄断局也在中德机车收购案31的反垄断申报中表示所有中国政府持有多数股权的国或地方国资委下属的相关企业的信息和材料的做法。《新规》并没有对是否需要将所有中国国有企业视为同一集团并以此计算营业总额做出明确的规定,但其制度下是否会呈现出上述在反垄断申报审查中的类似做法确有待谨慎关注。如果其采取同样的做法,则无疑将对国有企业在新审查制度下的申报义务范围产生重大影响。与上述营业总额的计算相似,上述申报标准中的外国政府补贴总额也不局限于该实体自身收到的外国政府补贴,也应按照集团口径计算,即应向上追至其最终控制人,最终控制人单独或共同控制的所有实体所收到的所有外国政府补贴应计算加总33。三、审查重点:扭曲市场的效果在《新规》下,欧委会的实质审查将分为三个主要步骤,即:•确认有关实体是否获得了《新规》下的外国政府补贴(请参见本文第一部分的分析);•评估该等外国政府补贴是否可能对欧盟市场产生扭曲效果;•权衡该等外国政府补贴产生的扭曲效果和其带来的积极效果。其中实质审查中最为核心的关注点是该等外国政府补贴是否可能对欧盟市场产生扭曲效果本部分将会详细进行介绍:所谓扭曲效果是指该外国政府补贴提高了相关经营者的竞争地位,且实际或潜在地对欧盟市场产生不利影响。参考欧盟国家援助制度,这里的提高竞争地位并不局限于该外国政府补贴直接帮助相关经营者获得了更高的市场份额也包括使得相关经营者获得了比未得到补贴的情形下更强的竞争优势。9•评估指标:对于扭曲效果的评估,《新规》将考虑多项因素的综合评估3344,具体包括:(1)补贴的金额;(2)补贴的性质;(3)该经营者以及相关市场的状况;(5)补贴的目的条件以及其在欧盟市场上的使用情况。扭曲效果的评估需要进行个案分析不同案件中相关指标在欧委会的审查中所发挥的权重也可能有所不同。•最低额度规则:同时,从补贴金额的角度,《新规》也明确,如果一项外国政府补贴连续三年总金额低于400万欧元(约2950万人民币),则该补贴不太可能产生扭曲效果35。在任何连续三年内,单个非欧盟政府对单个经营者提供的一项外国政府补贴不超过20万欧元(约150万人民币),则该项政府补贴不应被认为对欧盟市场存在扭曲效果36;•u负面清单"参考:《新规》特别指出了以下几种类型的外国政府补贴最可能带来扭曲效果37:(1)救助中短期濒临破产企业的补贴;(2)无限额度或者无期限的担保;(3)不符合经济合作与发展组织(OECD)《官方支持出口信贷安排》38的出口融资措施;(4)直接促成特定并购交易的补贴;(5)针对公共采购,使企业能够提供具有不正当优势的投标的补贴。•抗辩可能性:即使企业收到的补贴属于上述负面清单"的种类,企业仍有权利进行抗辩,即提供信息证明其收到的该等补贴不会扭曲欧盟市场的竞争33,但《新规》并未对抗辩时的重点考虑要素提供指引,有待后续指南规定或实践案例的澄清。行业,该安排也作出了特殊的规定。对于针对并购交易和针对公共采购的申报审查中评估扭曲效果所应关注的视角和侧重点,《新规》并未明确做出规定,但是在《影响评估报告》中,详细阐述了欧委会对于外国政府补贴如何可能扭曲欧盟市场的观点,可以作为一定的参考:为并购筹集资金更加困难,而被排挤出参与并购的过程。从长期来看,受到补贴的企业的成本优势将更有助于其取得市场支配地位,导致市场集中度的提高40。•针对公共采购的申报审查:从短期来看,收到外国政府补贴的企业可能牺牲质量和创新,补贴带来了成本优势,使其因低价中标。长期来看,其可将竞争对手排挤出市场,抬高价格,亦可能造成外国对欧盟公共基础设施的控制41。此外,欧委会预计将于《新规》生效三年内(即2026年1l月12日前)将制定并发布相应指南,以在如何界定扭曲效果如何权衡扭曲四、制度脉络:程序事项的要点《新规》也对上述两类申报制度和事后审查制度的程序方面进行了详细的规定,以下我们将对其中的要点进行总结:•合并交易:由合并各方共同申报;•取得共同控制权:由取得共同控制权的各方共同申报;•其他情况:由取得控制权的一方申报。针对公共采购的申报•以个体形式参与公共采购:即由参与采购的主体申报。该等主体的身份不受限制,包括各类40参见影响评估报告第10-12页,"2.2problem1:Distortionsinacquisitions"。而不必采取特定的法律形式。并购交易申报审查需注意的是与反垄断申报类似,欧委会在收到完整申报后才会开始正式立案审查,《新规》仅对正式审查开始后的时限进行了规定,而对于确认材料完整(亦即提交申报后正式立案审查前的时间)并未有法定时限,具体所需的时间有待观察。如以欧盟反垄断申报实践作为参考正式立案前的时间可能为2周到数月不等。在收到完整申报后欧委会在新审查制度下对交易的申报审查期限总计为25-130个工作日。公共采购申报审查申报义务主体应向招标机构申报其在过去3年所获得的外国政府补贴的情况或声明确认其在过去3年未获得任何外国财政补贴,审查公开采购程序是一种一步式的采购程序,相关企业应在投标的同时提交申报,申报将由招标机构转呈欧委会。欧委会收到该申报后 若认为材料不齐备,可以直接要求参与公共采购的投标企业在10个工作日内补齐材料,而后正式开始立案审查,但《新规》对于招标机构转呈给欧委会的时间并没有法定限制。同时,在第二阶段审查时,《新规》规定在特殊情况下,欧委会可以再延长审查期限。特殊情况包括不配合欧委会的调查、提供误导性信息等4488。分阶段采购程序(Multistageprocedure)分阶段采购程序包括限制性招标采购方式(Restrictedprocedure)、竞争性谈判采购方式(competitiveprocedurewithNegotiation)和竞争性对话采购方式(competitiveDialogue)。分阶段程序通常会有两个甚至更多的采购阶段,但大体上可以分为宽泛的两个阶段,即招标方在第一阶段设定一系列标准进行初步的筛选,供应商可以提出自己的投标意向("第一阶段"),在采购程序,相关企业需要提交两次申报,即在第一阶段提出投标意向时需要提交一次申报;进入第二阶段后提交投标或最终投标时,需要更新申报后再次提交50。因此,其适用的审查程序与所需时间与公开采购程序不同,如下图所示:事后审查欧委会有权主动对扭曲性的外国政府补贴发起审查。《新规》赋予了欧委会问询的权利即其有权要求获得外国政府补贴的企业或其他相关企业提供所有必要的信息同时,欧委会有权在欧盟成员国和非欧盟成员的第三国进行调查,在第三国进行调查需经过相关企业同意,并且需正式通知第三国政府且其未提出异议,才能开展51。在上述问询和调查的过程中,如果相关企业不同意进行配合,欧委会有权根据其已经掌握的事实作出决定,并且决定可能会对其相关企业更为不利52。特别是,如果相关企业没能提供必要的信息证明一项财政资助是否使其获得利益,那么欧委会倾向于认定该企业事后审查整体分为两个阶段:•初步审查:欧委会可以搜集必要的信息,进行初步评估。如欧委会初步认定相关企业获得可能扭曲欧盟统一市场的外国政府补贴,则将做出开启深入调查的决定,并通知相关企业亦即在初步审查阶段,获得补贴的企业可能无法知晓其已处于审查之中•深入调查:在该阶段,欧委会将进一步评估,如有迹象表明被调查补贴可能构成《新规》下的扭曲欧盟市场的外国政府补贴,且存在其可能对欧盟市场的竞争造成实质且不可修复的损害,欧委会将有权采取临时措施。但就临时措施的具体内容和程序,《新规》未作出规定,有待进一步明确。欧委会在初步审查和深入调查阶段均可以行使上述问询和在欧盟境内外调查的权力。在实质审查后,欧委会可能做出的无条件批准(无异议决定)、附加限制性承诺和禁止三种决定。可能附加的限制性承诺措施包括54:•结构性救济:剥离资产;撤销已完成的并购等;•行为性救济:公平、合理非歧视地开放曾经获得或支持的基础设施(包括研究、生产等必要的设施);减少产能或缩小市场规模;禁止特定投资;公平、合理、无歧视地许可在补贴资助下收购或开发的资产;公布研究与开发的成果;返还外国政府补贴并支付利息等。未依法申报实施交易未依法申报实施交易未获得批准提前实施交易实施被禁止的交易、故意或过失地在公共采购程序中未申报一项外国政府补贴最高为上一营业年度相关企业营业总额的10%。违反关于附加限制性条件批准的决定、•一次性罚款:最高为上一营业年度相关企业营业总额的10%;违反关于调查程序中承诺或临时措施•每日罚款:在做出处罚决定后、相关企业遵守该等决定前的每一日,可处以最高为相的决定关企业或企业联合体上一营业年度日均营业总额5%的罚款。提供不正确或误导性的信息或不配合调查•一次性罚款:最高为相关企业或企业联合体上一营业年度营业总额l%;•每日罚款:在做出处罚决定后、相关企业提交正确和完整的信息前的每一个工作日,可处以最高为相关企业或企业联合体上一营业年度日均营业总额5%的罚款。需注意的是,上述罚款中营业额总额是否需要采用集团口径计算,以及是否为全球营业额,有待后续指南的制定和实践进一步明确。上述新审查制度将适用于2023年7月12日后签署协议的并购交易,和2023年7月12日后开始的公共采购程序。56《新规》下的并购交易申报审查和公共采购申报审查制度将仅审查在2023年7月12日前3年内授予申报主体的外国政府补贴,但欧委 需要注意的是,上述并购交易或公共采购的申报审查与欧委会主动发起的事后审查可以独立并行,因此不排除欧委会在并购交易申 报审查和公共采购申报审查的过程中,同时发起事后审查,进一步审查与该并购公共采购相关的超出上述3年范围但在5年范围内的 其他外国政府补贴,二者之间的协调和联动的方式有待后续实践观察。五、结论和建议《新规》明确强调了其将适用于所有行业。未来,中国企业在欧盟开展投资并购,可能将同时面临三类申报义务:即《新规》下针本和不确定性,使中国企业赴欧投资面临更多障碍而对于超过2.5亿欧元的欧盟公共采购项目,参与投标的中国企业需履行申报义务,也将面临着更加严格的审查,从而可能削弱其投标竞争力。具体而言,《新规》将对在欧盟的投资交易的各个阶段均有可能产生重大影响,建议有在欧盟进行投资经营计划的中国企业提前做好准备,调整相关策略,积极应对可能的困难和挑战:•日常法律合规阶段。在企业的日常法律合规工作中,我们建议在欧盟并购和投标公共采购项目较为频繁的企业,应对自身获取政府补贴的情况进行定期的统计和确认,并对2018年以来企业所获得的政府补贴进行排查,梳理相关补贴是否适用《新规》并统计金额,对于重要的支持性文件和材料也应存档保留,积极做好应对准备工作。•寻找交易机会和设计交易方案阶段拟在2023年后在欧盟进行并购交易和大额公共采购项目投标的中国企业一方面应谨慎地评估并购交易或公共采购项目是否可能因外国政府补贴审查而被否决或附加限制性条件的可能性,在交易方案设计中应提前考虑其对交易时间线的影响,另一方面也应合理地确定资金融资的来源和安排,尤其应谨慎评估涉及特定政府基金融资的相关安排。•尽职调查及交易文件准备阶段。《新规》的施行也将加重并购交易各方尽职调查的负担。买方和卖方需审查其集团层面三年内从任何第三国收到的所有关于补贴的数据,因此需做好准备可能需要投入更长的时间来完成尽职调查。在交易文件准备时,也应充分考虑到外国补贴审查可能存在的风险,以及审查对交易时间线的影响,合理的设置交易先决条件和付款交割安排。•申报和获取批准阶段。如前所述,中国企业在欧盟开展并购交易,可能将同时面临三类申报义务,且三类申报制度的审查标准存在差异,且其时间线各异,因此,在提交申报前和申报过程中,建议寻求外部专业律师的意见,妥善配合欧盟政府的问询,以推进各项审查顺利进行。www·kwm·comwww·kwm·com谋定而动：欧盟外国政府补贴条例实施细则解读谋定而动：欧盟外国政府补贴条例实施细则解读盟市场的非欧盟成员国政府补贴的规定》("《补贴条例》")的配套实施细则("《实施细则》")1。针对非欧盟成员国提供的政府补贴,《补贴条例》规定了企业事前申报制度欧委会就相关并购交易及公共采购项目进行事先申报。针对不满足申报标准的并购交易或公共采购项目,欧委会有权主动发起调查。针对《补贴条例》的详细解读,请见《识时知务:深度解读欧盟外国政府补适用,针对并购交易及公共采购的申报义务也将于2023年10月12日正式施行2。这意味着,在2023年7月12日或之后完成签约的并购交易,如果相关交易无 法在10月12日前完成交割,企业将需要评估交易在《补贴条例》下的申报义务,并在触发申报义务的情况下,着手准备申报工作。《实施细则》的正式公布,对企业准备具体的申报提供了更详细的指引。—、《实施细则》主要内容及亮点《实施细则》主要对《补贴条例》下并购交易以及公共采购申报制度的要求格。具体而言,《实施细则》主要对以下事项进行了规定:刘成刘成公司业务部叶弘韬律师公司业务部•欧委会的调查权力;•限制性承诺的提交以及透明度和报告义务的范围;•相关经营者在调查程序中的程序性权利,包括对欧委会的相关决定提交书面意见、获取相关文件资料的权利等;•欧委会对调查过程中获取的保密信息的使用及处置;•文件的传输及签署方式。我们注意到,相较于先前公布的《实施细则》征求意见稿("《实施细则(征求意见稿)》"),《实施细则》更加明确地将其审查重点放在了《补贴条例》下被认定为最可能具有扭曲效果的补贴("最具扭曲效果的财政资助"),即(1)救助中短期濒临破产企业的补贴,(2)无限额度或者无期限的担保,(3)不符合OECD《官方支持出口信贷安排》的出口融资措施,(4)直接促成特定并购交易的补贴,以及(5)针对公共采购,使企业能够提供具有不正当优势的投标的补贴。相应地,《实施细则》对于申报中信息报告的范围也进行了显著的缩减。具体而言:•仅属于《补贴条例》第5条第1款规定的最具扭曲效果的财政资助且申报前三年内的单个项目数额达到100万欧元以上的财政资助,才需根据申报表要求提供详细信息;•对于其他类型的财政资助,申报方仅需提供相关资助的概括性信息;•免除申报人对特定财政资助类型(例如在日常经营中以市场条件提供或购买的商品和服务税款和社会保障金递延税收豁免和税务假期为避免双重征收而给予的税务减免等)的信息披露义务;•缩减投标人声明其未收到需申报的财政资助时需披露的信息范围,包括无需披露未达《补贴条例》最低额度规则的财政资助信息,以及针对总额在20万欧元以上,100万欧元以下的财政资助,仅要求提供概括性描述。为方便企业更好地理解相关申报要求,我们在下文中,对《实施条例》中重点规定的内容进行介绍。二、《实施细则》重点规则解读相较于《实施细则(征求意见稿)》,《实施细则》在整体上缩减了申报方在并购交易以及公共采购程序下的信息披露义务。以下对并购交易以及公共采购程序中申报人应提交的主要信息进行了总结:(1l)并购交易申报程序中的信息提供范围《实施细则》针对并购交易的申报中所要求的信息主要包括:主要包括相关并购交易的概述集中各方的基本信息以及并购交易(特别是控制权取得)的详细信息。这一部分基本采用了与欧盟经营者集中申报程序相似的信息要求范围。针对并购交易,《实施细则》并未对《补贴条例》所规定的营业额和财政资助总额申报标准3作出具体细化。我们理解《补贴条例》下的营业总额以及财政资助总额仍需基于整个集团进行计算,而非局限于相关投资实体自身。但针对设立合营企业的交易,欧委会在其发布的问答文件中对营业额的计算作出了进一步的说明4。具体而言:•在新设合营企业的情况下,合营企业股东的营业额并不纳入计算范围之内。由于新设立的合营企业本身尚未产生营业额,因此相关交易不会达到《补贴条例》所规定的营业额标准进而不会触发申报义务;•在既存企业基础上通过交易设立合营企业的情况下,仅计算合营企业自身的营业额,原先对其具有控制权的股东的营业额并不纳入计算范围。相较于《实施细则(征求意见稿)》,《实施细则》对于所需披露的财政资助种类和信息披露的程度做出了显著的缩减。根据相关财政资助是否落入前述最具扭曲效果的财政资助55,《实施细则》规定仅在达到相应金额标准的情况下,申报方才需向欧委会提交相关财政资助的信息。同时,不同类型财政资助所对应的信息披露要求也有所差异。不同财政资助类型的金额标准以及对应的信息披露义务总结如下:最具扭曲效果的财政资助最具扭曲效果的财政资助申报前三年内的单个项目笔数额达到100万欧元以上。需提供相关财政资助的详细信息和证明文件。不属于最具扭曲效果的财政资助("其它财政资助")•申报前三年内单个项目数额达到100万欧元•针对特定第三国,申报前三年内,该第三国作出的财政资助总额达到4,500万欧元以上仅需提供相关财政资助的摘要信息,出口融资措施;以及(4)直接促成特定并购交易的补贴•特定税收措施及税收减免,包括例如,税款和社保缴款递延、税收豁免和税务假期、为避免双重征收而给予的税务减免等;•日常经营中以市场条件提供或购买的商品和服务;•单个项目数额未达到100万欧元的财政资助。针对投资基金的特殊规定需申报由同一投资公司管理但投资者不同的其他投资基金(或该等投资基金控制的投资组合公司)获得的外国财政资助:•控制收购实体的基金须遵守欧盟《另类投资基金经理指令》或第三国与之具有同等要求的法律规定;以及•控制收购实体的基金与上述其他投资基金(或该等投资基金控制的投资组合公司)之间不存在或仅存在有限的经济和商业交易。为方便企业更好地理解相关申报要求,我们在下文中,对《实施条例》中重点规定的内容进行介绍。申报方须提供关于外国财政资助对欧盟市场影响的信息,主要包括:集中交易是否存在竞标以及其他竞标公司的概况目标公司及申报方的业务及营业额情况、对交易是触发欧盟经营者集中和或外商投资审查的说明以及审查进度等。申报方还可以主张相关财政资助可能对欧盟市场产生的积极影响,特别是与欧盟的政策目标相关的积极效果,主要包括高水平的环境保护及社会规范对于科技研发的促进等。但《实施细则》并未对该等积极影响的具体评估方法进行说明(2)公共采购申报程序中的信息提供范围公共采购程序的申报同样主要关注最具扭曲效果的财政资助7。与并购交易的申报程序不同的是,在投标人收到的财政资助总额未达相应申报门槛的情况下,其需要提交相应的声明,声明其未达到申报门槛,并通过披露收到的相关财政资助予以证明《实施细则》针对公共采购申报表中所要求的信息主要包括:相较于并购交易的申报,公共采购程序的申报表减轻了申报方在提供相关公共采购程序以及申报方基本信息方面的负担,即如果申报方作为投标人已经通过《欧洲单一采购文件》(ESPD)提交了公共采购程序的相关信息,则无需重复提供。而仅在未通过ESPD提交完整信息或未提供信息时,申报方才需要对相关信息进行补充或完整提供。出口融资措施;以及(4)针对公共采购,使企业能够提供具有不正当优势的投标的补贴。20针对需向欧委会申报的财政资助,《实施细则》就公共采购程序规定了与并购交易相似的标准。不同财政资助类型的金额标准以及对应的信息披露义务总结如下:最具扭曲效果的财政资助最具扭曲效果的财政资助申报前三年内的单个项目笔数额达到100万欧元以上。需提供相关财政资助的详细信息和证明文件。c其它财政资助"•申报前三年内单个项目数额达到100万欧元以上;且•针对特定第三国,申报前三年内,该第三国作出的财政资助总额达到400万欧元以上。仅需提供相关财政资助的摘要信息,c.不具有不正当优势的理由以及可能产生的积极影响申报方可向欧委会提供补贴没有给投标人带来不当优势的证明。同时,申报表为抗辩的主要考虑因素提供了指引,具体包括8:(a)生产过程、提供的服务或施工方法的经济性;(b)投标人为提供产品服务或执行工作而选择的技术解决方案或任何特别有利的条件;(c)投标人提出的工作供应品或服务的原创性;(d)对环境社会和劳动领域相关法律的遵循;(e)对分包义务的遵循申报方同样可以说明申报方获得的补贴可以对受补贴的经济活动产生积极影响,因而应被视为合理的财政资助。如果相关积极影响可以得到证实,欧委会将在决定是否阻止授标或附加限制性承诺时考虑相关影响s。d.未达申报门槛的声明在此前的《实施细则(征求意见稿)》中,如相关公共采购项目的预估价值达到2.5亿欧元,但参与投标企业在申报前三年内获得的外国政府补贴总额未超过400万欧元,投标人需要声明其未达到申报门槛,并列明其收到的所有财政资助。而此次《实施细则》公布的申报表对投标人在上述情况下须披露的财政资助范围进行了一定的缩减。具体而言:•针对过去三年内从同一第三国收到的总额不超过20万欧元的财政资助,无需纳入披露的范围10,我们理解,该条与《补贴条例》所规定的最低额度规则"相一致。•针对总额在20万欧元以上,100万欧元以下的财政资助,申报方仅需根据授予财政资助的第三国国别对相关财政资助进行分组,在此基础上提供相关财政资助的概要性描述,无需说明各项财政资助的具体金额11。21除公布并购交易以及公共采购申报中的信息范围外,《实施细则》对以下程序性事项的规定值得注意:欧委会鼓励并购交易以及公共采购程序申报方与欧委会进行事先商谈。《实施细则》中提到,事先商谈对于申报方以及欧委会均有极大的意义,特别是能够帮助双方确定所需提供的财政资助相关信息的范围,并进而减少申报方需提交的信息数量12。《实施细则》规定了欧委会可以基于申报方的书面申请,免除申报方提交特定信息的义务。申报表的前言则进一步对提交豁免的程序以及可以免除提交特定信息的情况进行了进一步的说明例如申报人能够提供充分的理由,说明(1)相关信息无法合理取得,或(2)相关信息对于案件的审理并不必要。三、总结和建议相较于《实施细则(征求意见稿)》,《实施细则》在申报要求方面确实做出较大的改进,特别是对申报方需要提供的信息范围进行了明显的缩减,这将在一定程度上降低中国企业在实际申报中面临的负担。但另一方面,我们认为也不能过分乐观。实际上,《实施细则》目前所要求的信息报告范围仍然十分宽泛,企业需要自己判断是否达到相应的补贴金额门槛,并且根据要求报告收到的财政资助信息。此外,欧委会是否可能对中国企业在某些特定问题上的判断采取不同的态度,也仍存在不确定性。例如,《实施细则》规定企业可以不报告日常经营中以市场条件提供或购买的商品和服务",但如何认定市场条件"欧委会是否可能会像在其针对中国的反补贴调查中所采取的做法,认定中国市场存在扭曲,因此不符合正常市场条件。这些潜在问题都有待在实践中进一步观察欧委会的做法。无论如何,如果中国企业计划在欧盟进行投资和经济活动,《补贴条例》下的相关申报制度已经实际存在于我们面前。我们建议:•企业应当首先根据《补贴条例》和《实施细则》的具体要求,对自身收到的财政资助情况进行完整梳理;•在此基础上,可充分利用《实施条例》针对不同类型财政资助所规定的信息披露标准,进行更具针对性的筛选,重点关注最具扭曲效果的财政资助,尽可能减少信息的报告范围;品和服务时,尽可能采取市场化程序,遵从市场条件;•在必要时,可以利用事先商谈制度,与欧委会就相关交易是否需要申报以及申报所需提供信息的范围等问题进行沟通。www·kwm·comwww·kwm·com欧盟欧盟《外国补贴条例》执法动向、趋势预测及应对建议《关于可能扭曲欧盟市场的非欧盟成员国政府补贴的规定》(下称"《条例》")是欧盟于2023年7月为应对非欧盟国家对其在欧盟境内从事经济活动的企业提供补贴而出台的政策工具。该条例剑指中国关键领域对欧出海企业,旨在加大对该等企业获得政府补贴的监管力度消除这些企业因获得政府补贴而获得的所谓不公平的竞争优势"。根据《条例》,中国企业在欧盟境内从事特定经济活动(如投资并购、参与招投标等)达到一定门槛标准的,须在并购交割前或投标过程中向欧委会履行申报义务,披露企业在申报前3年内接受政府补贴的情况o1此外,欧委会也有权主动审查《条例》适用前5年内授予的在其适用后仍具有扭曲效果的外国政府补贴。2本文简要分析《条例》生效以来的执法动向及趋势,并对中国企业提出初步应对建议。—、最新执法动向自《条例》的通报义务于2023年12月生效以来,已有大量企业按要求向欧委会通报了其所获得的财政资助,通报数量远超欧委会预期。根据欧委会官方成立了一个新的部门负责《条例》与并购交易有关的执法工作。从欧委会披露的通报情况来看,最常见的财政资助"与交易的融资来源有关,包括:向企业注资、出资,从金融机构获得的贷款、国家提供的担保对特定项目的直接财政补助税收优惠(特别是针对研发费用和投资项目的税收优惠)等。3刘成刘成公司业务部苏畅合伙人2324此外,近两个月,欧委会更是频繁基于《条例》对中国企业出手,先后已对三家中资企业在欧盟境内的投标项目开展《条例》项下第二阶段深入调查已经导致其中一家企业被迫退出竞标4;欧委会调查官员还于近日对一家安全设备生产行业的中资企业在欧盟境内的运营场所开展了突击现场检查。从欧委会目前公布的三起调查立案决定来看欧委会初步认为被调查企业获得了政府拨款、退税、财政激励、优惠的融资安排、低价提供原材料和服务等方面的补贴这些补贴使得被调查企业在欧盟市场内获得了不正当的竞争优势。在调查公告中欧委会还指出补贴金额总额大于投标合同总价值也是其立案的主要原因之一而集团总部对欧洲子公司的经营性支持、财务支持等,也是欧委会将这些投标企业的集团总部纳入调查范围的原因之一。55二、未来执法趋势预测无独有偶,欧委会于2024年4月10日发布了所谓《关于中国经济扭曲的国家报告》(下称"《报告》")。该《报告》是欧盟为了对中国出口商品采取歧视性反倾销措施而定制的法律借口",上一次发布该报告是在2017年。相较于2017年版本,最新的《报告》专门针对电信设备半导体轨道交通新能源电动汽车行业进行了分析这些行业的中国企业在近年来取得的技术进步和市场扩张,以及在国际市场上展现出的显著竞争力,已经引起了欧盟的深度关注,这些行业的中资企业在欧盟境内的经济活动将面临更高的关注。结合我们对《条例》立法背景的理解以及欧委会在过去几个月中执法实践的观察,欧委会对重点行业中资行业的调查可能主要关注以下方面:•被调查企业获得的财政资助的具体情况,特别是与触发审查的经济活动有关的财政拨款、融资、担保、税收优惠等财政资助的情况;•企业集团公司对被调查企业的经营支持及财务支持有关的情况;•与触发审查的经济活动有关的定价问题,例如投标价格股权转让定价等;•被《条例》视为最可能具有扭曲效果的补贴,包括:救助中短期濒临破产企业的补贴、无限额度或者无期限的担保、不符合经济合作与发展组织(OECD)《官方支持出口信贷安排》的出口融资措施直接促成特定并购交易的补贴可能使企业能够提供具有不正当优势的投标的补贴;•被调查企业如何进行有关财政资助的数据收集工作、如何确保数据信息完整等问题。三、企业应对建议从已经发生的调查案例来看,欧委会在收到企业的通报材料后有可能提出进一步的信息请求,该等请求范围非常宽泛,企业在收到信息请求后的回应时间也极为有限。鉴于欧委会有权直接针对未能配合欧委会信息提供请求的企业作出不利推定,企业在整个调查过程中表示出配合的态度非常重要。因此,我们建议在欧洲有经济活动的中国出海企业提前做好如下准备工作,妥善应对潜在调查:(1)定期统计评估自身获得政府补贴的情况,梳理2018年以来获得的政府补贴并统计金额;(2)在具体投标、并购项目等欧洲境内的经济活动开展前,全面评估《条例》对该等经济活动的影响,提前考虑交易时间线、资金来源、交易先决条件、交割条款等相关安排;(3)鉴于欧委会还有权直接对欧盟境内企业的办公现场进行突击检查,企业也应当尽早制定全面应对方案,并形成内部机制和流程,确保能在面对突发检查时第一时间启动相关方案,有条不紊妥善应对。感谢熊追对本文作出的贡献。www·kwm·comwww·kwm·com欧盟欧盟《外国政府补贴条例》进展更新——欧委会初步澄清“扭曲效果”概念自2023年7月11日欧盟《关于扭曲内部市场的外国政府补贴条例》("《条例》")正式生效后,欧盟委员会("欧委会")已基于《条例》的规定,对多家企业的并购交易公共采购投标展开审查,并对部分企业开展了依职权调查。根据《条例》第4(1)条的规定,如外国政府补贴能够提高经营者在欧盟内部市场的竞争地位,并且因此实际或潜在地损害内部市场竞争的,该外国政府补贴应当被视为存在对内部市场的扭曲效果。但《条例》并未对如何评估扭曲效果"提供更多指引。市场的外国政府补贴条例>第4(1)条、第6条以及第27(1)条初步澄清》的欧委会工作人员工作文件("《工作文件》")。《工作文件》包括了针对《条例》项下外国政府补贴扭曲效果的认定以及平衡测试的应用等相关问题的初步澄清。尽管《工作文件》并非欧委会具有法律约束力的正式文件,但其是理解欧委委会在其执法实践中,也已采取了与《工作文件》相一致的执法思路。下文中我们对《工作文件》的主要内容进行了总结以及初步解读,以期为中国企业应对《条例》相关申报及调查程序提供参考。刘成刘成公司业务部叶弘韬律师公司业务部2627—、对于《条例》第4(1)条中c扭曲效果概念的解释•外国政府补贴可能提高经营者在欧盟内部市场中的竞争地位;•通过提高经营者在欧盟内部市场中的竞争地位,外国政府补贴对欧盟内部市场的竞争产生了负面影响或存在产生该等负面影响的潜在可能。同时,除针对属于《条例》第5条规定的最可能产生扭曲效果的补贴类型外2,在评估一项外国政府补贴的扭曲效果时,欧委会需要考虑《条例》第4(1)条所规定的相关因素,即补贴的金额性质经营者的情况(包括其规模以及市场或行业的情况)、经营者此外,《工作文件》也对《条例》项下的扭曲效果"与欧盟国家援助制度下对欧盟内部市场的扭曲"(distortioninthe概念之间的区别,进行了说明。二、对公共采购申报程序以及并购交易申报程序中扭曲效果的进一步说明《工作文件》分别对公共采购程序以及并购交易申报程序中扭曲效果"的认定思路进行了说明。针对公共采购程序,认定特定外国政府补贴具有扭曲效果,需同时满足以下两方面的条件6:•受补贴经营者提交的投标在相关工作提供的产品以及服务方面必须具有不正当优势;•外国政府补贴的授予与该等投标之间存在关联,该等关联表明外国政府补贴通过使得经营者直接或间接提交具有不正当优势的投标,在一项公共采购程序中产生或可能产生扭曲效果。对于认定特定投标具有不正当优势"的方法以及参考因素,《工作文件》在《条例》规定的基础上,进行了进一步的澄清7。针对并购交易申报程序,《工作文件》进一步说明了外国政府补贴可能产生扭曲效果的方式,例如使得交易中的买方可以在收购过程中取得更大的优势,并利用该等优势提供更高收购价格或使得潜在竞争对手放弃参与收购《工作稿》问题一及答复。《工作稿》问题二以及问题五及答复。《工作稿》问题二及答复。该等因素主要包括外国政府补贴的金额、性质、经营者的情况(包括其规模以及市场或行业的情况)、经营者在欧盟内部市场的经济活动水平与发展情况,以及外国政府补贴的目的、所附条件和在内部市场上的适用情况等。三、对于无限制担保如何产生扭曲效果的说明针对属于最可能产生扭曲效果的补贴类型的无限制担保,《工作文件》进一步说明了其可能产生扭曲效果的原因,即无限制的担保涵盖了受益人的所有义务,因此可能在各种情况下提高受益人的竞争优势。同时,《工作文件》也对无限制担保的形式进行了较为宽泛的解释,即并不仅限于向有关经营者提供担保的明确声明或法律行为(anexplicitstatementorlegalactreferringtotheundertakingconcerned),例如,如果有证据表明相关国家的政府将在相关企业资不抵债时进行干预,而非适用破产法的规定,则欧委会同样可能认为该企业获得了无限制担保。我们注意到,欧委会在其执法实践中也采取了与《工作文件》相同的思路o2024年6月21日,欧委会公布了针对EmiratesTelecommunicationsGroupcompanyPJSC("阿联酋电信")收购捷克PPFTelecomGroupB.v.单独控制权交易开展深入调查决定的概要通知("《概要通知》")根据《概要通知》,欧委会认为阿联酋电信取得了包括无限制担保、定期贷款等在内的外国政府补贴。其中,欧委会认为阿联酋电信取得的无限制担保主要表现为阿联酋政府豁免阿联酋破产法对于阿联酋电信的适用,并使得阿联酋电信能够从金融机构获得更优的融资条件。四、欧委会进行平衡测试的思路《工作文件》指出,在目前《条例》实施的初期,欧委会并未就如何适用以及解释平衡测试获得足够的经验9。在此背景下,相较于《条例》所规定的内容,《工作文件》并未就如何适用平衡测试提供更多实质性的说明。但值得注意的是,针对经营者就特定补贴可以提出的积极影响,《工作文件》明确指出在欧盟国家援助制度下已经得到确认的特定积极影响的类型,同样可以在《条例》项下的平衡测试中提出10。结语《工作文件》并非欧委会发布的具有法律约束力的正式文件。同时,从《工作文件》的内容来看,其也仅是针对现阶段《条例》适用过程中出现的与扭曲效果"相关问题进行的初步澄清对于《条例》项下包括外国政府补贴可能产生的积极影响平衡测试等诸多具体问题,我们将继续关注欧委会的执法实践欧盟法院相关判例以及针对《条例》的具体适用指南,为中国企业提供更为详细的指引。www·kwm·comwww·kwm·com保护主义再抬头保护主义再抬头——浅谈欧盟《外国补贴条例》歧视性执法和司法实践—、背景2024年4月,欧洲联盟委员会("欧委会")根据《外国补贴条例》("FSR")第14条对同方威视技术股份有限公司("同方威视")的波兰和荷兰子公司("同方威视欧洲子公司")进行了FSR实施以来的首起黎明突袭检查("突击检查")。根据2024年7月8日欧盟官方公报(oficialJournaloftheEuropeanunion)公布的信息,i针对欧委会的调查决定及后续的信息提供和诉讼保留请求(尤其是针对存储在中国境内的信息的请求),同方威视欧洲子公司向欧盟普通法院("欧盟法院")提交了首起临时禁令申请和上诉,请求法院裁定欧委会中止执行调查决定,并进一步判决调查决定无效("本案")。2024年8月12日,欧盟法院在未开庭审理的情况下驳回了同方威视欧洲子公司的临时禁令申请("驳回裁定")。尽管欧盟法院尚未对同方威视提起的主诉进行审理,但纵观法院在案件审理过程中的做法及其在驳回裁定中的论证思路,FSR制度在立法执法和司法层揭。刘成刘成公司业务部苏畅合伙人"一带一路"国际法律业务部刘阳禾律师助理"一带一路"国际法律业务部2930二、FSR制度对非欧盟成员国企业的歧视性规定欧盟对成员国内部的国家补贴(stateaid)和外国补贴分别出台了不同的规则,前者受《欧盟运作条约》(TFEU)下的国家援助法约束,后者则受《外国补贴条例》(FSR)约束。与国家援助法相比,FSR赋予了欧委会更为宽泛的执法权力,并表现出对非欧盟成员国企业明显的歧视倾向FSR在其立法目的中虽然明确要求确保对欧盟成员国的国家援助和外国政府补贴进行平等对待,维护内部市场的公平竞争,但根据我们对FSR制度下实际的执法和司法实践的观察,存在对内对外明显的双重标准"。•针对欧盟成员国国家援助的国家补贴制度和针对外国政府补贴的FSR制度为欧委会创设的执法权力存在双重标准FSR允许欧委会对涉嫌获得扭曲性外国政府补贴的欧盟境内企业进行突击检查而国家援助法却并未授权欧委会针对成员国的非法补贴进行类似的突击检查的权力。针对成员国的非法补贴,欧委会只能通过信息提供要求(RFI)等常规执法手段进行调查。突击检查是在诸多行政执法手段中对企业正常经营活动影响最大最具有杀伤力的一种执法行为,而这种杀伤力"却仅适用于受到FSR调查的企业(多为在欧盟运营的外资企业),而受到欧盟成员国国家援助的企业(多为欧盟本地企业)却可以免受该等的伤害。这一差别对待显然违背了欧盟判例法下的非歧视原则(non-discrimination),并且违背了FSR的立法初衷。此外,暂且不论欧盟法本身规定的两种制度是否构成对成员国和非成员国企业的歧视,就从FSR规则本身来看,欧委会在FSR第14条项下的突击检查权力应当仅限于"必要"(necessary)程度。2换言之,考虑到欧委会可以通过一系列信息提供要求收集调查所需材料,且被调查企业具有较高的配合义务(否则面临巨额罚款和调查结果不利的后果),欧委会应仅在极其例外的必要"情况下使用突击检查的权力,例如,被调查企业有销毁证据的可能性明确表明将不配合提供相关信息,或存在销毁证据不配合调查的案底"。然而,根据我们对欧委会实际执法情况的观察,FSR规则层面对欧委会仅在必要"情况下才能进行c突击检查"权力的这一约束几乎沦为一纸空文"。不同于反垄断调查中被调查企业可以轻易销毁邮件、文件等重要证据材料,有关企业的补贴信息大多为公开信息,或必须从公司的业务和财务记录中获得的信息,并不存在被轻易销毁的风险,因此,FSR制度下的突击检查权力应当仅在非常有限的特殊情况下被调查机关行使。在针对同方威视的FSR调查中,欧委会完全可以采取对企业影响更小的方式,通过向同方威视提前发出信息提供要求来开展调查但其未提前发出该等要求,且在没有证据证明同方威视可能拒绝配合调查或将销毁重要文件资料的情况下,径直采取了突击检查的做法。因此,欧委会对同方威视进行突击检查明显缺乏必要性的基础。尽管FSR赋予了欧委会较大的执法权,但在本案中,欧委会行使的执法权甚至可能超过了FSR的条文规定,同时可能违反欧盟判例法下的目的手段相称原则(proportionality)。•针对欧盟成员国和非成员国国有企业的规定存在双重标准根据FSR第10条,作为初步调查的第一步,欧委会有权要求被调查企业提供有关外国财政资助的信息,以评估该等外国财政资助是否构成外国补贴如果一项外国财政资助对在欧盟市场从事经济活动的企业直接或间接授予了利益("授益性"),且该等利益在法律或事实上仅限于特定的企业或产业("专向性"),则可能被认定为外国补贴此外,如果欧委会认为该等外国补贴对欧盟内部市场具有扭曲效果且其对欧盟内部市场的消极影响大于积极影响,则有权对被调查企业实施限制性承诺或救济措施。31根据FSR第16条第3款,如果被调查企业是外国国有企业,并且未能按欧委会要求提供必要信息,则欧委会可以推定某项外国财政资助对该等企业授予了利益而无需提供第10条第3款所要求的充分依据("sufficientindications")。值得注意的是欧盟国家援助法并未对欧盟成员国的国有企业提出类似的推定规则。相反,《欧盟运作条约》(TFEU)第345条规定了针对欧盟成员国企业所有制的中立原则,即TFEU不得对欧盟境内的国有企业和私营企业进行区别对待。3与TFEU相比,FSR针对非欧盟成员国国有企业采取不利推定的规则,再次体现了其对欧盟境内的外资企业的歧视性做法。三、欧盟法院驳回裁定的法律错误和明显的保护主义色彩除了FSR制度本身具有歧视性问题,本案中欧盟法院的驳回裁定也存在明显的法律错误和保护主义色彩。从程序上来看,本案没有进行开庭审理,导致同方威视没有进行口头陈述和辩论的机会,剥夺了同方威视的重要程序性权利。根据欧盟法院公布的驳回裁定,同方威视在主诉中提出了五点诉讼理由:4•欧委会要求申请人提供存储在欧盟境外的信息,违反了欧盟法和国际公法。•执行欧委会的调查决定将强迫申请人及其所在企业集团违反中国法,包括中国刑法。•调查决定违反了申请人的营业场所和隐私不受侵犯的权利。•调查决定因缺乏足够的证据作为怀疑申请人获得了扭曲欧盟内部市场的外国补贴的基础而具有专断性。针对同方威视提出的第一点和第二点诉讼理由,欧盟法院对欧委会的域外管辖权作出了较宽泛的解释,认为欧委会要求欧盟境外实体提供信息的做法并不"新奇":根据国际公法和欧盟竞争法下的有效效果原则"(thequalifiedeffectstest),欧委会有权对发生在欧盟境外但在欧盟境内产生了可预见立即和实质性影响的行为实施域外管辖权。此外,法院强调,如果欧委会无权要求欧盟境外实体提供信息,则无法有效行使其执法权。但是,对于本案涉及的FSR制度来说,法院却选择忽视其法律框架和条文对欧委会域外执法权的明文限制FSR第14条和第15条明确区分了欧委会执法权的地域界限,针对欧盟境内执法和域外执法的不同情形规定了不同的限制条件:(1)根据FSR第14条,欧委会有权在欧盟境内进行必要的调查;(2)根据FSR第15条,欧委会可以在欧盟境外的第三国进行调查,但前提是第三国政府被正式通知并且未对调查表示异议由此可见,欧洲议会和欧盟理事会在起草FSR时已经预见欧委会在调查外国政府补贴的过程中可能需要进行域外执法,并在为其赋能的同时设置了明确限制,即,按照国际惯例通过境外服务器的母公司数据,明显突破了受到地域限制的突击检查"的权力边界,借"突击检查"之名行域外执法"之实。本案一审法院支持欧委会的该种做法,不当地扩大了FSR制度下欧委会域外执法的权力边界,该判决如不能得到纠正,将导致所有在欧盟运营的外资企业都会面临着其本国母公司的数据信息随时受到欧委会监管和执法的巨大负担。此外,在强调欧委会执法权的有效性的同时,法院却对同方威视反复强调的遵守欧委会的调查决定将迫使其违反中国法的主张避重就轻,存在明显的逻辑混乱和自相矛盾的地方。具体而言:(1)法院提出,在评估欧委会调查决定的合法性时应适用欧盟法和国际公法而非中国法。但是,在适用国际公法的情况下,法院未能解释为何欧委会迫使申请人母公司违反其母国法是符合国际法规则的,也未能解释为何迫使申请人母公司违反其母国法将不会影响申请人的实质性利益。特别是,法院认为欧委会有权直接通过向欧洲子公司送达调查决定的方式要求欧盟境外的母公司提交信息(即,母公司需要遵守调查决定),但同时却认为母公司需要遵守的中国法与本案并不相关,且没有提供任何令人信服的解释和说理。(2)此外,法院认为同方威视欧洲子公司未能证明其无法获取存储在中国境内的信息,也未能证明公司已配合欧委会作出数据出境相关申请。但是,欧盟法院未能回应更为实质性的问题:如果同方威视欧洲子公司无法通过欧盟境内的技术途径获取存储在中国境内的数据,欧委会是否有权强制欧洲子公司从其中国母公司获取相关信息,而无需根据相关国际互助条约政府间执法谅解备忘录或外交程序请求提供执法协助。欧盟法院在驳回裁定中避重就轻地试图寻找一条维护欧委会执法权的捷径"的做法,体现了其在FSR语境下的保护主义立场。(3)针对同方威视提出的第三点至第五点诉讼理由,欧盟法院甚至未进行任何实质审理,而是径直作出了简单的驳回裁定。尽管根据欧盟法,在临时禁令申请中申请人只需提