民事诉讼法教案

第一编导论第一章民事诉讼基木概念第一节 民事纠纷与民事诉讼一、民事纠纷1、概念和特点是民事主体之间发生的以民事权利义务为内容的社会纠纷。特点：*纠纷主体之间法律地位平等——平等主体*纠纷是对民事权利义务的争议*纠纷主体有可处分的权利——可处分性2、民事纠纷解决机制自力救济——自决和和解。特点是不依靠外部力量、仅凭借纠纷主体力量解决（一方或双方力量）社会救济——诉讼外调解和仲裁。特点是依靠社会力量作为中间第三者依据道德和法律解决纠纷。公力救济——诉讼。特点是在法院（特定国家机关）主持下解决纠纷，是最权威、有效的纠纷解决机制，具有强制性、规范性、终局性，且最公平、合理3、诉讼：诉——告：讼——争。即将诉争告亍官署以争曲直。所以，诉讼实质是由特定国家机关在纠纷当事人参加下，解决纠纷的一种活动方式。在现代社会，解决纠纷的国家机构是国家专门的司法机关——法院，因而诉讼也即国家司法机关在当事人的参加卜解决民事纠纷的活动方式。二、民事诉讼概念和特点民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动，以及由比产生的各种诉讼关系的总和。诉讼活动包括法院的审判活动和诉讼参与人的诉讼活动。诉讼关系是在诉讼过程中所有参与者之间形成的诉讼法律关系（审判关系和争讼关系）。诉讼活动能产生、变更和消灭诉讼关系，诉讼关系通过诉讼活动表现。特点：（1）诉讼标的的特定性（2）法院审判活动在诉讼中的重要性（3）双方当事人在诉讼上对抗的特殊性（4）当事人处分权利的自由性（5）诉讼过程的阶段性和连续性（6）纠纷解决的强制性与终局性（7）民事诉讼程序的法定性三、民事诉讼目的1、概念：立法者基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及规律的认识，而预先设定的民事诉讼活动的理想目标。它受诉讼价值观的制约，并影响和决定着诉讼基本原则、制度和程序的设计。诉讼目的论是其他诉讼理论的出发点。2、诉讼目的论学说（1）国外：私权保护说：保护实体权利一自由资本主义维护私法秩序说：维护国家私法秩序——进入垄断纠纷解决说：解决纠纷的强制性方式程序保障说：强调正当程序，注重程序本身——英美权利保障说：宪法保隙的实质权，区别与请求权多元说：（2）我国多元说：多层次说。实现权利保障、解决纠纷、维护秩序纠纷解决说：程序保障说：利益保障说：包括实体利益和程序利益。表现为利益的提出、寻求、确认和实现。程序利益的实现亦在民事诉讼追求的目的之中。第二节民事诉讼法一、概念和性质1、概念：规定人民法院和其他诉讼参加人在审理民事案件程中所进行的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总合。狭义——形式意义的，国家颁布的关于民事诉讼的专门性文件。1982年《民事诉讼法》（试行）：1991年《民事诉讼法》（现行）广义一一实质意义的，除民事诉讼法典外，还包括宪法、其他实体法、程序法有关民事诉讼的规定，以及高院的相关规定。2、性质：部门法、基本法、程序法二、民事诉讼法的任务1、保护当事人行使诉讼权利——首要任务2、保证法院正确行使民事审判权三、民事诉讼法的效力1、对事效力：——主管。包括两类：平等主体之间的民事纠纷和法律特别规定的案件2、对人效力：（1）中国公民、法人和其他组织（2）在我国境内的外国主体（3）申请在我国进行诉讼的外国主体<4）享有外交特权和豁免权但应受我国法院管辖的外国人3、空间效力：我国领域，包括领土、领海、领空及领土延伸4、时间效力：1991年4月9日，有溯及力四、民事诉讼法与其他法律部门的关系第三节民事诉讼法学一、研究对象1、民事诉讼法律规范（1）阐明立法指导思想、宗旨、基本原则<2）阐明概念、术语、含义、立法背景、适用条件、要求（3）比较法研究法律规范2、民事诉讼理论：诉讼标的论、诉讼目的、管辖制度、当事人制度诉讼法律关系、既判力理论、证据制度3、民事诉讼实践（1）具体适用（2）解决新问题，完善立法二、理论体系由“注释法学”向“理论法学”转变以法典为基础，注重新的理论体系构建思考题：.简述民事纠纷解决机制及特点.民事诉讼概念及特征.应用：民事诉讼法效力范围第二章 民事诉讼法发展概况第一节 西方国家发展概况一、奴隶社会1、诸法合体，实体法与程序法不分2、有实质意义民诉法律规范，无形式意义民诉法典3、当事人诉讼主体资格公开不平等4、审理民事案件采取刑讯逼供，以口供办案5、裁判的执行普遍采取“自力救济”6、开始征收诉讼费用（罗马誓金法律诉讼）代表：十二铜表法、罗马法二、封建社会1、欧洲封建社会早期（1）司法不独立，无独立审判机关，法官由行政长官兼任，国王或皇帝是我高的裁判官（2）诉讼程序依原告进行，仍有私力救济、同态复仇痕迹（3）宣誓证言（4）神判和司法决斗2、欧洲封建社会后期（13世纪以后）罗马法复兴运动促进诉讼制度的发展（1）诉讼代理制度开始建立（2）法定证据制度开始形成由法律规定证据效力，目的在于防止法官的专横（3）由作出裁判的机关进行民事裁判执行，废除了执行中的“私力救济”17世纪开始，民诉与刑诉、民诉法与刑诉法呈分开趋势，16G7年法国路易|•四颁布《民事敕令》一（路易I四法典）一历史上最早民诉法典雏形三、资本主义时期1、法国：1806年《民事诉讼法典》，第一部共1042条2、德国1877年公布《民事诉讼条例》、 《法院组织法》1951年公布二述两个新文本，之后多次修改1976年施行《简化并加快诉讼程序法》对诉讼法核心部分进行改变《民事诉讼条例》共十编（总则、当事人、程序规则、一审、上诉、再审、特种程序、强制执行、公示催告、仲裁）3、日本1890年 制定第一部民诉法典，德国模式1982年4、英美法与大陆法由立法机关制定民诉法不同，英美法大多由司法机关一法院制定，且无统一法典，多由习惯、判例、法令组成，但自19世纪后，成文民诉法规范开始增多5、特点第一：强调宣判独立第二：实行辩论式诉讼（强调当事人主体地位，诉讼中积极主动、互相抗辩，审判机关在形式上只起居中公断作用）第三：实行自由心证制度（对各种证据的证明力，法律不做明文规定，由法官和陪审团自由判断和取舍。它不是对法定证据的全席否定，而杲扬弃）第二节 我国发展概况—*、中国早期1、西周开始民、刑诉区分，“讼，谓以财货相告者：狱谓相告以罪者。”2、“听讼折狱”“弊讼断狱”一审理民事、刑事案件“狱”一由司寇审理“讼”一货物交易、土地疆界、始姻家庭等案件分别由市师、贾师、夏宫或地宫审理3、案件审理，当事人必须到庭4、交纳“钧金”，否则“自服不直”5、审理过程包括起诉、受理、调解、代理、判决执行、誓审6、不平等诉讼原则，等级制度7、民事责任为惩罚性，处以刑罚二、中期秦汉至唐为成熟与定型时期。《唐律疏议》为代表一管辖、受理、起诉、期间、越诉、终审权、判决效力、答辩等都作了规定，但民诉常依附与刑诉宋至清为发展时期。两宋——划分级别、地区和移送管辖；限定原告；允许控告尊亲属；限定审结期限：证据分类（书、物、人、言）：审判专司；允许逐级上诉元朝——法典专列“诉讼”一篇，开创实体法与程序法的分野；原告就被告：扩大民事代理：调解结束案不许再提诉讼：伤风败俗、营私损公科以刑罚。明朝——审判机构变化，刑部审理民案；口告：锦衣卫介入民事案件：监察机关有审理权和上诉权：立案不行的裁定：判决附带刑罚：事重与常事区别；判决从速，官府执行。清朝——进-•步规范官吏违反程序的责任：州县自理：限期审结、代理、回避同宋，但卑属不得告尊属；民诉逐渐不依附刑诉而独立特点：1、刑诉与民诉，分中有合、合中有分2、民诉标的为细故，常一审终审（明清）3、强调依礼解决民事争议4、强调调解5、等级特权原则三、近现代晚清——1906年沈家木、吴廷芳拟订了中国第•部诉讼法《刑事民事诉讼法》1910年，《大清民事诉讼律》（草案），我国第一部民事诉讼法典，以西方诉讼法原则、制度制订。1921年，广州军政府和北洋政府起草民事诉讼法草案。1935年，国民党公布实施《民事诉讼法典》四、新民主主义时期1943年《晋冀鲁豫边区工作人员离婚程序》、《晋冀鲁像边区民事上诉须知》1932年《裁判部暂行组织及裁判条例》1934年《中华苏维埃共和国司法程序》1943年《陕甘宁边区军民诉讼哲行条例》特点：1、实行两审终审制2、实行就地审判和巡回审判制3、实行公开审判制4、实行陪审制5、普遍开展调解制度6、简化诉讼程序7、建立了诉讼代理制度五、建国后1950年《诉讼程序施行通则》1951年《人民法院哲行组织条例》1954年《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》1956年《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》1957年《民事案件审判程序》1979年《人民法院审判民事案件程序制度的规定》1982年10月1日《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）1991年4月9日《中华人民共和国民事诉讼法》共四编，29章。270条思考题：.西方现代民事诉讼法发展的特点.我国各历史阶段民事诉讼法发展的特点说明了什么？第三章 民事诉讼法律关系第一节概述一、概念民事诉讼法律关系就是民事诉讼主体在诉讼中形成的诉讼权利与诉讼义务关系。（民事诉讼法律关系是民诉法律、法规所调整的人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利与诉讼义务为内容的具体的社会关系。）民事诉讼法律关系应当是以诉权和审判权为两个中心、诉权与审判权相互制衡状态下的法律关系。同时，民事诉讼主体具有多元性，包括当事人、人民法院、其他诉讼参加人和人民检察院等。因此，民事诉讼法律关系可以作如、.表述：（1）以诉权为中心，当事人分别与人民法院、诉讼参加人、其他诉讼参与人、人民检察院等诉讼法律关系主体形成诉讼权利义务关系。(2)以审判权为中心，人民法院分别与当事人、诉讼参加人、其他诉讼参与人、人民检察院等诉讼法律关系主体形成诉讼权利义务关系。(3)当事人与人民法院的诉讼权利义务关系是核心。二、学习研究意义1、正确认识民事诉讼法律关系，有利于深入学习和全而掌握民诉法规范2、正确认识民事诉讼法律关系，有利于人民法院严格依法办案，正确行使审判权3、正确认识民事诉讼法律关系，有利于当事人正确行使诉讼权利，切实履行诉讼义务三、本质民诉法属于公法。民事诉讼法律关系本质上是诉讼程序的主体结构。包括审判权和诉讼权的关系结构、诉讼权相互之间的关系结构民事主沐的诉讼权与权力主体的审判权，二者相互协调、相互配合、相互制衡，构成了诉讼程序的基本矛盾有四种学说：••面关系说一一当事人之间、两面关系说——法院与当事人之间、三面关系说一一法院与当事人及当事人之间、多面关系说——法院与当事人、其他诉讼参 与人之间、当事人之间以及当事人与其他诉讼参与人之间四、特征：第一：民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关系。(1)审判法律关系：法院与当事人和其他一切诉讼参与人之间形成的，由民诉法规范所调整的具体的社会关系。包括两层关系。法院始终是•方主体：审判权是这•法律关系存在的重要条件。(2)争讼法律关系：指在当事人之间以及当事人与其他诉讼参与人之间形成的有民诉法规范所调整的的社会关系。这一法律关系的存在以当事人和其他诉讼参。人的诉讼权利和诉讼义务为基础。第二：民事诉讼法律关系体现了法院审判权和当事人诉讼权利的结合。——审判权与诉讼权利并重，相互协调。第二节构成要素一、民事诉讼法律关系主体民事诉讼法律关系参加者。指依民诉法规定参加诉讼，并享有诉讼权利和诉讼义务的人.包括：人民法院、人民检察院、诉讼参加人(当事人和诉讼代理人)、其他诉讼参与人1、人民法院法院是审判机关，依法定程序和方式进行诉讼行为，依法享有诉讼权利和承担诉讼义务，有职责组织和指挥诉讼，其行为可以在一定程度上使诉讼程序开始、变更或消灭。2、人民检察院国家监督机关。通过抗诉和派员出庭的方式介入再审程序，使得诉讼程序得以发生、变更。它直接同法院发生一定的诉讼上的权利义务关系。3、诉讼参加人(当事人和诉讼代理人)(1)当事人——原告、被告、共同诉讼人、第三人和诉讼代表人。对诉讼程序及诉讼法律关系的发生和发展起决定性的作用。(2)诉讼代理人——法定代理人、指定代理人、委托代理人法定代理人和指定代理人在诉讼中享有和当事人基本相同的诉讼权利，其实施的诉讼行为同样会使诉讼程序发生、变更或消灭。委托代理人在未经特别授权时，只有一般性的诉讼权利，不能使诉讼程序发生、变更或消灭。4、其他诉讼参与人——证人、鉴定人、翻译人员和勘验人员他们与诉讼结果无法律上的利害关系，其诉讼行为不能引起程序的发生、变更和消灭。法律赋予他们一定的诉讼权利，也要求其承担一定的诉讼义务。二、民事诉讼法律关系内容主体之间由民诉法规定并保证其实现的诉讼权利和诉讼义务。1、人民法院：与行使审判权职责相结合。诉讼权利——通过行使审判权和裁判权实现诉讼权利诉讼义务一依照法律规定的程序审判案件。通过保障当事人和其他诉讼参与人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务以保障诉讼顺利进行而履行诉讼义务2、人民检察院：基础是法律监督权通过行使抗诉权和派员参加诉讼享受诉讼权利履行诉讼义务。3、当事人：基于诉权诉讼权利——裁判请求权、事实陈述权、提供证据权、进行辩论权、上诉权、请求【叫避权、申请执行权等。诉讼义务——正确行使诉权、遵守法庭纪律、执行法庭裁判、出庭应诉等4、诉讼代理人：基于代理权5、其他诉讼参与人：证人——按时出庭、如实作证义务、使用本民族语言文字、要求补偿的权利鉴定人员——有权了解相应材料，必要时询问当事人、证人以完成鉴定T.作：有义务出具鉴定结论、陈述鉴定有关情况，并如实回答当事人和法官的提问。翻译人员——如实翻译义务特征：第■：诉讼权利基于诉权产生，是维护当事人实体权利的手段；第二：诉讼权利与诉讼阶段相适应，不同阶段诉讼权利不同：第三：当事人诉讼地位决定诉讼权利不同第四：诉讼权利具有可处分性三、民事诉讼法律关系客体主体之间诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。主体不同，诉讼权利和诉讼义务不同，客体也不同：法院和检察院——法院裁判行为法院和当事人——案件事实和实体权利请求法院和诉讼代理人一一案件事实和实体权利请求法院和其他诉讼参与人——案件事实当事人之间一诉讼理由和诉讼请求当事人和其他诉讼参与人——案件事实四、民事诉讼中的法律事实民事诉讼法律关系的发生、变更和消灭是基于诉讼法上的法律事实，即根据民诉法的规定能引起诉讼后果的事实。包括诉讼行为和诉讼事件。（一）、民事诉讼行为（1）含义：主体在诉讼过程中进行的各种诉讼活动（2）条件：1、必须由诉讼法律关系主体实施2、必须是法律规定由主体实施的行为，即能引起诉讼法律关系变动的诉讼行为3、法院的诉讼行为和当事人的诉讼行为相结合（3）分类：A、按实施主体划分一人民法院一审理行为（立案受理、开庭、指挥诉讼）、裁判行为（判决、裁定、决定）、其他行为（收集诉讼资料、送达制作司法又书）特点：具有强制性、执行性T检察院——抗诉行为、出庭支持抗诉行为-＞当事人一申请、主张、诉讼法律行为和其他诉讼行为申请：即请求，指要求实施一定行为的意思表示。包括起诉、上诉、申请回避、申请保全、中请证据收集等诉讼程序事项的请求。主张：即陈述， 以提供申请的理由及依据为日的所实施行为的总称。当事人向法院进行陈述。诉讼法律行为：指能够发生当事人预期的诉讼法上效果的行为。如撤诉、和解、自认其他诉讼行为：出庭、拒绝出庭、退庭等当事人诉讼行为特点：任意性、可撤销性、期限性J其他诉讼参与人——主要是义务行为，如出庭作证、提供鉴定报告、翻译等B、按行为表现形态划分：X积极作为：如上诉、起诉、3消极不作为：上诉c、按行为性质划分：X合法行为3不合法行为：其一是实施法律禁止的行为，如妨害民事诉讼的行为：其二是不事实法律耍求的行为，如拒不到庭、（二）诉讼事件指不以人们意志为转移的、能够引起民诉法律关系发生变动的客观事实。如当事人死亡、法人消灭、当事人丧失诉讼行为能刀思考题.简述民事诉讼法律关系的特征。.当事人的诉讼权利有哪些特点。第四章诉与诉权第一节诉一、诉的概念（-）概念的争议1、大陆法的概念（1〉诉是种请求，即当事人向法院提出的，就定民事纠纷要求法院作山利」裁判的诉讼请求——保护其实体权益。它是当事人行使诉权的表现。 包括程序意义诉和实体意义上的诉诉的内涵：程序意义的诉——当事人依照民诉法的姚定，向法院提出的开始诉讼程序的请求——请求法院审判实体意义的诉——当事人要求法院通过审判实现其向对方提出的实体方面的请求——请求保护权利（2）诉是程序法与实体法共同规定的一种法律制度,既表现为原告的起诉，提出诉讼请求，又表现为被告的应诉，反驳对方的诉讼请求。2、英美法（1）通常指向法院提出申请，以得到一个人应该得到的公平处置。（2）在法院管辖范围内的正式起诉。一个人向另一个人在法庭上提出和坚持的合法和正式的诉讼请求。（4）在衡平法上，诉是指某人寻求衡平法上的救济。（5）加州法典——诉就是普通法院实行的一切正常程序，通过这种程序，一方当事人追究另一方当事人的责任：以便按照审判程序认定、强制实现或保护自己的权利，赔偿自己的损失，或制止违法行为，对犯罪分子给予刑事处分。3、一般界定：诉是指当事人向法院提出的保护其实体权益的请求。（-）诉的特征第一、诉是当事人要求法院开始审判程序的申请，是当事人期望获得司法保护的一种请求。诉是法院行使审判权的前提，所以，诉只能向代表国家审判权的法院提起。诉的提起是法院审判的前提，“没有诉即没有判决”第二、诉是当事人要求法院进行裁判的H请，是当事人用来保护民事权益的救济手段。诉的提热引起双重效果：作为私法上的意思表示，引的实体法上诉讼时效中断的效果：作为诉讼上要求判决的申请，以使法院依宣判程序作出保护其私权的判决。第三、诉形成的根本原因在于双方当事人之间发生了民事纠纷。第四、诉的主体只能是当事人——民事法律关系主体。（三）诉的界限1、诉与诉权诉权是当事人请求法院行使审判权以保护其民事权益的权利。A、诉是诉权的实现状态——诉是诉权的表现形式，诉权是存在的基础：B、诉是诉权的实现状态一诉是具体状态，诉权是抽象状态：2、诉与起诉起诉是原告依法定程序向法院提出要求法院开始诉讼程序的一种诉讼行为。A、起诉是实现诉权的一种形式，使诉权向诉转变。B、起诉仅是诉的一种表现形式，诉的表现形式还包括起诉、反诉和申诉。3、诉与诉讼A、诉是诉讼的一部分，诉仅仅是诉方当事人的诉讼行为，诉讼则包括所有诉讼主体的诉讼行为：B、诉仅表现为诉方当事人与法院之间的关系，诉讼则不仅包括审判法律关系，而且包括争讼法律关系。4、诉与请求——形式与内容的关系A、诉的内容之一即为诉讼请求，故请求为诉的构成要素之一。B、诉是当事人对法院的请求，目的是使法院对其请求进行审判，依据的是诉讼法：诉讼请求则是当事人的具体主张，是当事人提交给法院要求给予支持的客体，目的是求得于己有利的结果，依据的是实体法。C、请求是法院审判对象，诉是按法律程序审查该请求的行为。二、诉的构成（结构、要素）（一）当事人直接发生民事法律纠纷的双方主体。当事人是否客观存在决定诉讼能否谈起：当事人是否适格决定了诉讼能否有效。（二）诉讼标的指双方当事人争议的要求法院解决的民事权利义务关系。功能：N是民诉核心3是法院审理和裁判的对象况是法院判定是否允许另行起诉的标准次“一事不再理”原则适用标准（三）诉讼请求双方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷提出的如何处理的主张。诉讼请求与诉讼标的：标的指争议的总体，指争议的法律关系：请求指当事人在诉讼中的具体请求，即要求。一个诉讼中只能有一个诉讼标的，但可以有多个诉讼请求。特征：K直接反映民诉中权益争议的事实是诉方当事人提起诉和进行诉讼的目的所在由是法院裁判的对象犯具有主观利益性（四）诉讼理由是使当事人提出的诉讼请求所依据的客观事实和法律根据，是诉讼请求得以成立的依据。包括：（1）事实根据——引起当事人法律关系变动的事实即民事权益遭侵犯或发生争议的事实（2）法律根据一属于选择性要件三、诉的分类根据诉的内容或目的不同划分为（-）确认之诉一请求法院确认是否存在某种实体民事法律关系的诉。民判决不具有可执行性。乂可分为：1、5积极（肯定）的确认之诉一请求确认与对方当事人存在某种民事法律关系消极（否定）的确认之诉一请求确认与对方当事人不存在某种民事法律关系2、a独立确认之诉一独立提起的确认之诉中间确认之诉——在诉讼中，因裁判需依据的某种法律关系尚有争执，故要求确认该法律关系存在与否之诉。3、8法律关系确认之诉证书确认之诉——确认证书是否由作成名义人作成4、官告之诉一英美法要求官布判决之诉，由法院通讨确定当事人权利义务的方式樨供救济。（宣告儿童出生合法、合同效力等）（-）给付之诉一方当事人请求法院判令对方向自己履行一定给付义务的诉。特点：1、给付之诉的目的为请求法院判令对方履行一定义务2、其生效裁判具有可执行性：3、给付之诉既可以是对履行期界至的给付的纠纷的请求，也可以是对未来可能实现的，履行期尚未界至的给付的纠纷的请求。分类：（1）因请求的时间不同，分为现在给付之诉即将来给付之诉（2）囚给付内容不同，分为实物给付之诉和行为（作为或不作为）给付之诉（3）实物给付之诉又分为特定物给付之诉和种类物给付之诉给付之诉与确认之诉的关系：联系：A、对确认之诉的裁判对将来可能发生的给付之诉有一定的预决效力：B、确认之诉可能转变为给付之诉区别：A、给付之诉具有可执行性，原告的给付请求权需通过被告的行为才能得以实现：确认之诉无需被告行为就可实现B、给付之诉中，确认法律关系是裁判的前提，不具有独立的法律意义；确认之诉则相反（三）形成之诉要求法院确定民法上形成权的存在，同时因形成权的行使，以判决宣告法律关系发生、变更或消灭之诉，也称权利创设之诉、变更之诉。特点：当事人对法律关系的客观存在无争议，且判决生效之前，原法律关系仍维持原状，法院作出判决后，法律关系才变更或消灭。（四）其他分类1、依提起主体不同：本诉、反诉和参加之诉2、依诉的表现形式：起诉、反诉、上诉、申请再审之诉3、英美法：A、衡平法之诉与普通法之诉。普通法之诉中，任何当事人有权要求陪审团参加审理，衡平法之诉则不行：B、对物之诉与对人之诉。对物之诉主要适用于海事案件，是直接针对物提出，判决要确定物的地位对所有人都有拘束力：对人之诉主要适用与有关债的争议。二者并不绝对。第二节诉权一、概念1、定义：当事人请求法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权是法律赋予当事人的基本民事权利之一，是当事人进行民事诉讼的前提和基础。2、内涵：（1）诉权是当事人发动诉讼的基本权能。诉权是行事人作为人所当然享有的权利之一，是当事人维护自身的独立人格和意志自由所必然拥有的权利，属于人权的范畤，它既不是实体权利的附庸，也不是•般的程序权利。（2）诉权主体是与民事纠纷有直接利害关系的自然人、法人或其他组织（3）诉权的行使以诉讼行为的实施为外在载体（4）诉权是对应国家审判权的的一种权利二、理论发展1、私权诉权说诉权理论的鼻祖是德国历史法学派的代表人物萨维尼。19世纪德国法学家们在构筑诉讼法学体系时，萨维尼等人引用了actio一词，把它理解为“请求权和诉权的结合”，或者说actio有两种表期形式：实体请求权和诉权。实际上星杷诉权和请求权视为一钻。这被称为“私权诉权说”。该理论受到资产阶级自由化思想的影响，以致在诉权理论上主要强调诉权的私法性质，并同时强调国家司法机关的强制2、公法诉权说到19世纪后半叶，法治国家的思想逐渐渗透于国民，国民滋生将权利请求指向国家的观念，诉权随之被视为公法上的权利。于是产生了公法诉权说。公法诉权说又因持论者意见相左，出现了抽象诉权说和具体诉权说。（1）抽象诉权说认为：任何人都无条件地享有诉权。诉权的内容在于请求法院作出裁判，是以起诉获得诉讼开始的权利，并不考虑具体的权利内容。力保护（2）具体诉权说A、诉权的根据在于请求保护请求权，这是个人要求国家通过民事诉讼进行权利保护的要求权。具体表现为判决请求权和强制执行请求权。B、提起诉讼是人格权的发展，所以任何人都可能根据C、诉权的存在需要具备权利保护的要件，包括实体要件和诉讼要件诉讼法的规定提起诉讼前者是指原告主张的实体法上的权利是存在的。后者是指当事人适格要件和法律上正当利益要件（诉讼标的适合于法院通过判决来确定）（3）本案判决请求权说民诉的目的是解决纠纷，诉权即取得法院对请求是否正当作出判决的权利，3、二元诉权论前苏联学者顾尔维奇和多勃罗沃里斯基等人提出。实际上是综合大陆法系三大诉权理论的结果。二元诉权理论认为诉权具有实体意义上的诉权和程序意义上的诉权两重性。实体意义上的诉权是指即处于能够对义务人强制实现的状态中的主体权利：程序意义上的诉权是指就是起诉权。4、我国继承了苏联的诉权理论，并进•步强调了两者的辩证关系。认为，法行!是确定权利义务的根据，实体法确定在什么情况卜.有权提起诉讼，程序法确定具备什么条件有权进行诉讼。二者统一于诉的法律制度中，即诉权。5、评价：二元诉讼理论的漏洞很明显：主要表现在把完整的诉权加以拆分，使得程序意义上的诉权与实体意义的诉权分开来。也导致审判权与诉权关系定位上有不科学的地方。审查起诉意味着法官应用审判权决定诉权，从而导致审判权往往凌驾于诉权之上。三、诉权与诉、诉讼权利及审判权（-）诉权与诉诉是诉权的表现形式，诉权是诉存在的基础。（二）诉权与诉讼权利1、内涵与意义不同：诉权包括程序意义与实体意义两方面的诉权内容，分别指向诉讼程序开始和对当事人权益保护和强制实现，仃无诉权直接关系到能否获得司法保护；诉讼权利指民事诉讼法律关系主体为•定诉讼行为的可能性，指向诉讼行为。2、产生时间不同：诉权产生于权益受侵犯或发生争议之时，优于诉讼程序；诉讼权利产生于诉讼程序开始之后，行使诉权，当事人才能享有诉讼权利3、权利主体不同：诉权主体包括程序意义上与实体意义卜•的主体：诉讼权利主体指民事诉讼法律关系主体，比诉权主体范围广泛。（三）诉权与审判权1、诉权具有主动性，审判权具有被动性。这里包括两层含义：（1）先有诉权，后有审判权。（2）当事人行使诉权是法院行使审判权的前提，即“无诉即无审判”，法院裁判对象必须严格限制在当事人的诉讼标的范围之内。2、审判权对于诉权具有应答性一对于诉权有求必应、有问必答。只要当事人行使诉权，诉讼就应当发生。只要当事人起诉，法院就应当受理。对于当事人提出的诉讼请求，法院必须一一作出裁判。法院无权以任何理由拒绝当事人的请求，包括“法无明文规定”这个理由。3、诉权与审判权相互制衡诉讼程序正是通过诉讼主体角色地位的分派，以不同诉讼主体的权利（权力）之间的相互制约为动力，推动诉讼程序自生发展的。相反，如果某个诉讼主体的权力（双利）超越其他诉讼主体之匕整个诉讼的进程依赖于单方权利（权力）推动，诉讼法律关系呈现“一头重”的不均衡状态，而缺乏制衡的权利（权力），尤其是缺乏制衡的权力最容易被滥用，其至滋生司法腐败！思考题：.诉的含义、构成及分类.诉权的概念、特征.诉与诉权、起诉及请求；诉权与审判权、诉权。诉讼权利第五章民事诉讼模式与程序价值第一节民事诉讼模式一、民事诉讼模式含义（—）模式即样式，是指某一系统结构状态或过程状态经过简化、抽象所形成的样式，是对某类事物或行为特征的概括，通过揭示不同事物的本质属性说明事物之间的差别。模式意味比较（二）民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示。民事诉讼体制 国民事诉讼运行的一整套规范化、制度化、相对稳定的系统。包括若干具体诉讼制度：起诉、保全、先予执行、庭审、判决、上诉、再审、执行制度等。（三）民事诉讼模式的本质及意义二、民事诉讼模式分类及成因（~）分类1、当事人主义（adversarysystem）含义：第一，民诉程序的启动、继续都依赖当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进程序第二，法官裁判所依据的证据资料只能来源于当事人，不能主动收集证据。包括：（1）处分权主义（2）当事人进行主义（3）辩论主义辩论主义的特点：第•、当事人没有主张的事实不能作为判决的依据，法院不能随意变更、增加当事人的主张：第二、当事人一方主张的事实，另一方没有争执予以承认的，该方当事人无须举证，法院直接予以认定并作为判决的基础：第三、认定当事人之间争议的事实所需证据，由当事人提出，原则上法院只进行调查，不主动收集证据2、职权主义（qffizialmaxiuie）含义：承认法院在民诉中拥有主导权的原则。民事裁判所依据的诉讼资料可以不依赖于当事人，裁判者可以在当事人主张的事实以外，依其职权独立.地收集和提出证据，并以该证据作为裁判的根据。三、民事诉讼模式比较1、发展状况1806年法国民诉法典首先确立当事人主义：1877年德国民诉法典和1891年日本民诉法典相继确定了当事人主义。1895年奥地利民诉法典代表职权主义：法国目1935年开始导入职权主义的规定：德国十九世纪末当事人主义受到限制，国家干预加强，法院作用日益提高。1976年民诉简易化法更倾向于职权主义；美国和英国自20世纪90年代以来也开始强调法官对程序的二预。从整体发展来看，十九世纪民诉法为当事人主义型：二十世纪民诉法为职权主义型2、根源：其一，当事人主义支配下造成诉讼迟延、程序复杂、费用增加；其二，作为当事人主义基础的自由主义思想已随产业革命的兴起、城市化和大规模化的纠纷解决，不能主宰民诉程序；其三、英美当事人主义泛滥，当事人主义支配下的诉讼弊端突显：3、我国诉讼模式评价（1）试行民诉法表现：第一、法院包揽证据的收集调查任务第二、法院的裁判可以不限于当事人的诉讼请求第三、法院实行变相强制调解第四、法院可依职权决定某些程序的启动和终结第五、审判方式具有明显的纠问式第六、对当事人的一切处分行为实行干预（2）缺陷其一、损害诉讼的民主性其二、助长法官专横，有损法院形象其三、不利于案件事实的调查认定其四、降低诉讼效率一法睨的宣判活动，在诉讼活动中，始终起主导作用，对诉讼的开始、发展和终结，具召决定性的意义，是超职权主义的诉讼模式（3）现行民诉法之改变第一：模式的选择缩小法院职权收集、调查证据范围，加重当事人举证责任第二：强调自愿调解，取代职权调解笫三：强化4事人申请作用，弱化法院职权（财产保全、先予执行、移送执行）第四：法院的职权进一步限于当事人的请求（上诉范围）笫五：增加协议管辖、询问的改变等第二节 民事诉讼程序价值二、内在价值程序自身追求的价值目标或其目的性，包括：第一：程序公正价值第二：程序效益价值第三：程序自由价值（-）程序公正价值程序正义就是指诉讼过程的公平、合法，指的是法律程序上的公正。只要严格遵守正当程序，结果就被视为合乎正义的。这就是程序正义。体现在诉讼构造上一一坚持法官中立和当事人平等体现在诉讼过程中——程序参与、程序公开、结果正当和程序维持第一、法官口立原则第二、当事人平等原则第三、程序参与原则第四、程序公开原则第五、裁判结果正当原则第六、程序甦持原则（二）程序效益价值以较少的经济成本投入获得既定水平的经济收益，或以既定的经济成木投入达到较大的经济收益。1、成本转移模式2、成本降低模式3、收益提高模式（三）程序自由价值1、法院审判权不受外力干预，司法独立2、当事人诉权和诉讼权利不受审判权的压制和侵犯3、保障程序主体程序选择的自由三外在价值外在价值即工具性价值，指实现民诉程序外在目的的手段或工具。是评价和判断民诉程序在保护民事权利、维护法律秩序以及解决纠纷方面是否有用和有效的标准。包括：（-）实体公正价值即裁判结果正当（公正）它要求：真实地再现争执的事实和正确地适用法律（-）秩序价值——反映秩序的强制性和排他性，包括和平和安全两方面程序安定价值民诉运作应依法定的时间和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。包括两个层而的安定：程序规范的安定和程序运作的安定。四内在价值与外在价值关系1、两者具有一致性公正能保证裁判结果的权威：有助于维护社会秩序2、两者具有冲突性程序公正与结果公正的冲突程序公正与程序的冲突3、两者具有协调性五价值的作用第一、实现实体法，创造新内容第二、使判决获得正当性第三、限制肆意第四、实现程序保障思考题：.两种诉讼模式特点的比较.民争诉讼程序价值的内容第二编总论第六章民事诉讼法其本原则第一节概述一、民事诉讼基本原则的含义民事诉讼基本原则是指规定在《民事诉讼法》总则部分，在民事诉讼全过程或者民事诉讼的主要阶段起指导作用的准则。民事诉讼基本原则不对民事诉讼的具体制度和具体环节直接进行规范和调整，而是对民事诉讼中的些根本性问题作出规定。与民事诉讼具体制度和具体程序相比，其本原则具有抽象性。它是是我国民事诉讼的精神实质和基本特征的集中体现。二、民事诉讼基本原则的作用(1)有利于保持民事诉讼法律体系内部的协调一致。(2)可以弥补民事诉讼具体法律规范之不足。(3)便于人们学习和掌握民事诉讼法的各项规定。三、民事诉讼基本原则的分类根据《民事诉讼法》的规定，基本原则共有15个：1、审判权由人民法院行使原则：2、独立进行审判原则；3、以事实为根据，以法律为准绳原则：4、当事人在适用法律上一律平等原则：5、诉讼权利平等原则：6、同等原则；7、对等原则：8、法院调解原则；9、使用民族语言文字原则；10、辩论原则：11、处分原则：12、检察监督原则;13、支持起诉原则；14、民族自治地方可以制定变通、补充规定原则：15、人民调解原则。根据规定基本原则的法律和适用范围不同，可将上述原则划分为共有原则和特有原则两类。共有原则：民事诉讼法规定的共有原则是指以宪法为根据，参照人民法院组织法制定的原则。特有原则：民事诉讼法规定的特有原则就是根据民事诉讼自身的规律和特点所规定的民事诉讼活动的准则。将民事诉讼基本原则分为共有原则和特有原则，只是一种学理上的分类，并不意味着两者在作用和重要性方面存在差别。所以只有全而贯彻执行民事诉讼法规定的各项基本原则，才能保证民事诉讼活动的正常运行。第二节诉讼法共有原则一、审判权日人民法院统一行使原则二、人民法院对民事:案件独立进行审判原则三、以事实为根据，以法律为准绳原则这一原则是从实际出发、实事求是社会主义法制原则在民事诉讼法中的具体体现，反映了我国民事诉讼制度的本质特征。以事实为根据，就是要求人民法院审理民事案件时，必须努力发现案件事实真相，在发现案件的事实真相的基础上解决争议。以法律为准绳，则是要求人民法院审理民事案件，必须严格遵照法律的规定。它首先指的是严格遵照实体法的规定，也指人民法院审理和解决民事案件的过程必须严格遵照程序法的规定。四、对当事人在适用法律上一■律平等原则这•条原则是宪法规定的公民在法律面前人人平等原则在民事诉讼法中的体现。这•诉讼原则的含义是，人民法院在适用法律时，对所有当事人都应当一视同仁，严格按照法律规定的条件和程序赋予其权利或让其承担义务。对当事人在适用法律上的平等，既包括在适用实体法上的平等，也包括在适用程序法上的平等。五、使用民族语言文字原则六、检察监督原则七、民族自治地方制定变通和补充规定原则第三节特有原则及其适用一、诉讼权利平等原则《民事诉讼法》第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利J该条文所确立的原则即是诉讼权利平等原则。实体权利平等是诉讼权利平等的前提，而诉讼权利平等是实体权利平等的保障。为了确保民事审判的结果公正，必须首先确保审判的过程公正，即确保当事人双方能够有同等的参加诉讼、维护自己合法权益的机会，这就需要赋予当事人以平等的诉讼权利，并为其行使诉讼权利提供保障和便利。其含义包括：1、法律赋予当事人双方以平等的诉讼权利。2、当事人双方诉讼权利的平等，也就意味着他们承担的诉讼义务也是平等的。3、人民法院应给予当事人行使诉讼权利以同等的保障和便利o二、同等原则和对等原则同等原则——外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国起诉、应诉的，同我国公民、法人和其他组织享有同等的诉讼权利义务。同等原则是以互惠为前提的。对等原则——如果外国法院对我国在该国参加诉讼的公民、法人和其他组织的诉讼权利实行限制，即实行歧视待遇，则我国就要对该国公民、法人和其 他组织的诉讼权利给予对等的限制。对等原则是国家主权平等原则的体现。三、法院调解原则《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解：调解不成的，应当及时判决」这就是关于调解原则的规定。四、支持起诉原则机关、社会团体、企事业单位即损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉.支持起诉的条件:(1)可以支持起诉的案件必须是国家、集体或者个人的民事权益受到侵害的案件。这种案件通常指的是侵权行为引起的案件。(2)有权支持起诉的主体只限于机关、社会团体、企事业单位，个人不具有支持起诉的权利。(3)必须是受害人没有起诉。五、辩论原则(-)含义：人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。辩论——指的是当事人双方在人民法院主持下，就案件事实和适用法律的问题，陈述各自的主张和意见，互相进行反驳和答辩，以争取对自己有利的诉讼结果，维护自己的合法权流(二)辩论原则的内容如下：(1)辩论原则贯穿于民事审判程序的全过程。(2)双方当事人的辩论应当围绕着双方争议的实体问题和程序问题展开。(3)人民法院的判决应当尊重当事人辩论的结果，即人民法院的判决必须经过利基于当事人的辩论而作出。（4）人民法院应当充分保障当事人行使辩论权,（三）西方辩论原则最根本的含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此作出决定：作为程序规范，法院自身则不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据”据此，西方辩论原则内容包括三个方面：六、处分原则《民事诉讼法》第13条规定：”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利（一）含义：在民事诉讼中，当事人享有依法支配自己的民事权利和诉讼权利的自由。（二）基本内容是：（1）当事人既可以处分实体权利，也可以处分诉讼权利。（2）当事人行使处分权必须在法律规定的范围内进行，并且应当按照法律规定的程序进行（3）当事人行使处分权的行为只有，人民法院的职权行为相结合才能发生效力。（4）处分原则贯穿于整个民事诉讼过程中，在诉讼程序的各个阶段，当事人都可以行使处分权。七、诚实信用原则（）含义法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意。（二）依据（三）体现——对民事诉讼法律关系主体的制约性1、诚实信用原则对当事人的制约（1）禁止以不正当方法形成有利于自己的诉讼状态（2）禁止滥用诉讼权利，故意拖延诉讼或获得确定判决（3）禁止在民诉中作虚假陈述，影响法院对案件事实的正确判决（4）禁止反言（5）禁止提供证据中的不当行为2、诚实信用原则对法院的制约（1）禁止滥用自由裁量权（2）自由心证的正确适用（3）禁止实施突袭性裁判，充分尊重当事人的程序主体权3、诚实信用原则对其他诉讼参与人的制约（1）证人——宜誓制度（2）鉴定人——客观公正（3）诉讼代理人——不得滥用和超越代理权、负有保密义务（四）功能1、法的具体化2、正义衡平3、法的修正4、法的创设思考题.同等原则与对等原则的概念.诚信原则的概念和在诉讼法中的体现.处分原则的概念.辩论原则与辩论主义第七章民事诉讼法基本制度第一节概述一、基本制度的含义民事诉讼法的基本制度是人民法院在民事审判过程中必须遵守的基本操作规程，是在民事•诉讼机制的重要环节和重要问题上起基石作用的制度。民事诉讼基本制度是民事诉讼程序制度体系中的基础性制度，是连接民事诉讼基本原则和民事诉讼法具体规范的桥梁。特点：1、基本制度不同于民事诉讼的具体制度，它是对民事审判活动的一般指导，是对民事诉讼中最基本问题的规定和调整,且由民事诉讼法总则加以规定。2、基本制度不同于民事诉讼的基本原则，它是在基本原则指导下的对人民法院审判民事案件所作的一整套的基拙性规范体系，相对于其本原则而言，其内容往往比较具体。根据《民事诉讼法》的规定，民事审判的基本制度包括：合议制度、回避制度、公开审判制度、两审终审制度和陪审制度。二、研究基本制度的意义第一，具体的审判程序制度决定于基本制度；第二，具体的诉讼程序制度与具体的审判程序制度密切结合，有什么审判程序制度就有与其相应的诉讼程序制度，基本制度不但有其广泛的适用性，而且有其指导性。第二节合议制度一、合议制度概述人民法院审理民事案件的审判组织形式由独任制和合议制共同构成。合议制度——是指由三名以上审判人员组成审判集体，代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。独任制——是指由审判人员人独立对案件进行审理和裁判的制度。独任制的适用：（1）适用法院——基层人民法院及其派出法庭（2）适用程序——简易程序和部分特殊程序（3）中级以上人民法院审理的案件和基层法院按普通程序审理的案件适用合议制二、合议庭的组成（一）第一审合议庭的组成第一，合议庭人数必须是三人以上的单数，上限由人民法院酌定。第二，合议庭可以由审判员组成，也可以由审判员和人民陪审员共同组成。但选民资格案和重大疑难的非诉案件，必须由审判员绍成合议庭。第三，审判员和人民陪审员的比例无原则规定，但合议庭至少应有一名审判员参加。第四，陪审员在执行陪审职务时，享有与审判员同等的权利义务。（二）第二审合议庭的组成第二审合议庭只能由审判员组成，且只能采取合议制审理案件。（三）再审和重审案件合议庭的组成1、再审合议庭的组成，取决于原审程序。原夹是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭：原来是第二审的，或者上级法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。2、重审是指二审法院依法将一审上诉案件发回原审法院责令其重新审理。这类案件，依法由原审法院按第一审程序另行组成合议庭。3、另行州成合议庭曷指原审判该案的审判人员不得参加重审、再审案件的合议艇。4、按照一审再审的案件，不能采用独任制，只能采用合议制三、合议庭的组织结构和活动原则1、合议庭设审判长一人，主持合议庭的日常审判工作。2、审判长由院长或庭长指定一名审判员担任，人民陪审员不得担任。院长或者庭长参加审判活动的，审判长由院长或者庭长担任。3、合议庭的成员，其权利是同等的，并以民主集中制为活动原则。实行少数服从多数原则。4、合议庭成员在行使审判职权时，应遵守审判纪律。审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，应当追究法律责任：构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、合议庭与审判委员会（一）审判委员会的职能审判委员会是依据《人民法院组织法》的燃定在各人民法院设置的集体领导审判工作的内部机构。它由法院院长、庭长等审判骨干组成，由院长主持。其成员要经同级人大常委会任命。职能：①讨论重大疑难案件：②总结审判二作经验：③研究审判工作中的其他问题（二）合议庭与审判委员会的关系审判委员会与合议庭之间是审判业务上指导与被指导、监督与被监督的关系。•方面，审判委员会有权时重人疑难案件或合议庭争议较大的案件进行讨论决定，并作出最后处理意见。审判委员会的意见合议庭必须执行。另一方面，合议庭作出的生效裁判，如发现确有错误，必须经审判委员会讨论，才能决定再审。区别：第一，职能无同。审判委员会是人民法院的审判领导机构，它只负责研究决定审判中的重大事项和重大疑难案件，不宜接参与案件的具体审判活动。向合议庭是行使审判权的组织，主要任务是审判各类案件第二，人员稳定性不同。合议庭是•个临时办案组织，案件结束后，合议庭将解散或重新组合，而审判委员会是人民法院内部的常设机构。第三节回避制度一、回避制度概念回避制度是指审判人员和其他有关人员，出现可能影响案件公正审判的情形，依法退出案件审判活动的种制度。意义：1、可以避免因人类心理及情感上的偏私性带来的审判不公现象：2、可以提高当事人对人民法院的公正信任度，可以更好地维护当事人的合法权益二、回避制度的适用范围和条件1、回避适用于下列人员：（1）审判人员：包括审判员、助理审判员、人民陪审员；（2）其他人员：包括书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人。2、回避适用的条件：（1）是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。（2）。本案有利害关系。所谓“与本案有利害关系”，是指审判人员和其他人员与案件的处理结果有宜接或间接的经济利益或人身利益。（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。（较为亲近和亲密的关系）三、回避的程序性规定（-）回避方式1、自行回避是指审判人员或其他人员认为自己具有法定回避事由，而主动退出本案的审理、记录、翻译、鉴定和勘验活动。2、申请回避是指当事人认为审判人员或其他人员具有法定回避事由，而申请其退出案件审理等活动的行为。中请回避是当事人的一项诉讼权利，体现为对审判人员和其他人员的依法选择。（二）回避的期间1、申请回避——应在案件开始审理时的，法庭辩论终结前提出。即人民法院立案后首次传唤当事人，告知合议联州成人员时起，法庭辩论终结前任何时候都可以申请回避。2、自行回避一未作规定，避也应与中请回避的期间保持一致。（三）回避的批准1、方式可以选择书面或口头的方式进行。2、期限要求：（1）当在申请提出后三日内，以书面或口头形式作出决定（2）申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次（3）人民法院对复议的申请，应在三日内作出决定，并通知申请人。3、审批权限：（1）书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人的回避，由审判长或独任审判员决定（2）一般审判人员的回避，由院长决定（3）院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定。（四）回避的法律效果1、申请的法律效果体现为被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应行停参加本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。2、复议的法律效果体现为更议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的审理工作。3、决定后的法律效果是指网避的决定•经作出即产生法律效力，当事人不得上诉。如决定支持回避请求的，被申请回避人员则不得参加审理等活动：如驳回申请的，被申请人员则恢发参加案件审理等活动。4、关于自行回避的法律效果诉讼法未作规定，一般认为，自行回避提出后，主动提出回避人员是否停止或退出参与本案审理等活动，应以人民法院的决定为准。第四节公开审判制度一、公开审判制度概述1、含义民事诉讼中的公开审判制度，是指人民法院审判民事案件的活动依法向社会公开进行的基本制度。2、功能(1)督促功能(2)约束功能(3)教育功能二、公开审判制度的内容第一，公开告示审判事项。人民法院在开庭审理前，应当公开开庭的时间、地点、当事人姓名和案由，为群众旁听提供方便。第二，公开自判过程。人民法院审理民事案件，除法律有例外规定的，审判过程应当向社会公开，允许群众旁听，允许新闻记者采访投道。第三，公开百判结果。人民法院审理民事案件，无论是否公开审理，判决-•律公开宣告第四，下列案件作为公开审判的例外：(1)涉及国家秘密案件(2)涉及个人隐私案件(3)离婚案件和涉及商业秘密案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第五行两审终审制度一、两审终官制度的概念1、含义：我国的审级制度是两审终审制，它是指民事案件经过两级法院的审理即终垢诉讼的制度。2、例外:最高人民法院审理的案件和地方各级人民法院适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件实行一审终审，所作的裁判，当事人无权就此提起上诉。3、选择两审终审制度意义：(1)适应了我国人口分布不均衡、地域广阔、交通不便的国情要求。它对人民法院办案、当事人诉讼均提供了较大的便利。(2)我国笫二审级的事实审和法律审兼顾的功能，加强了第二审级的审判力度，客观上减少了当事人的诉累，促进了诉讼效率的提高。(3)使上级法院更好地瞌督和指导二、两审终自制度的内容(一)两个审级不同的程序我国民事案件第一审级和第二审级分属于两个不同的审判程序，并且两个程序的启动方式、诉讼功能和制度性质都有所区别。(二)两个审级不I可的裁判(三)两个审级之间的衔接1、裁判的上诉期间及提出.上诉的方式；2、一、二审法院之间诉讼文书的移交和诉讼案卷等的移送：3、二审法院对一审法院审判上的监督；4、第二审程序中没有具体规定的问题，依法可适用第一审普通程序的有关规定•审是二审的基础和前提，二审是一审的延续。第六节 陪审制度••、陪审制度概述1、含义：审判机关吸收法官以外的社会公众代表参叮案件审判的制度。2、作用：（1）分享审判权利，进行司法监督（2）在审判组织内部实现制约与配合，使法律与社会一•般道德趋于协调，弥补法律之不足（3）专业人士的介入，使审判建立在更科学的基础上，使判决更具说服力二、陪审制度的内容1、陪审制只适用于笫一审案件2、在合议庭中，陪审员及审判员的比例，法律并未限制，但不能全部由陪审员担当3、陪审员在法院执行职务时，与审判员有同等的权利4、陪审员从年满23岁的有选举权和被选举权的公民中选举产生，但被剥夺政治权利的除外思考题L简述两审终审制度的内容。.民事诉讼法规定的回避条件有哪些？.民事诉讼法规定不公开审理的案件有哪些？第八章民事案件的主管和管辖第一节民事案件的主管一、主管的概念-一般意义上的主管是指国家机美、社会团体之间管理国家事务、社会事务的分工和权限。它是对国家机关和社会团体行使职权或履行职责范围的确定和限制。任何一个国家机关和社会团体都只能根据法律的规定主管其职权范围内的事务，否则就构成职责上的越权。人民法院是国家的审判机关，专门行使国家的审判权力，有权审理民事、刑事和行政案件。但是，就民事经济类纠纷而言，除由人民法院行使审判权解决其中一部分外，人民调解委员会、仲裁机构和有关行政机构也有权处理解决一部分争议。这里专门明确民事经济纠纷哪些由人民法院解决处理，哪些由其他国家机关或社会团体解决处理的问题，就是民事诉讼中的主管问题。民事诉讼中的主管，也称为“民事案件的主管”或“法院主管”，它是指人民法院依法受理的一定范围内民事纠纷的权限，也就是确定人民法院和其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分T和权限划分。其实质在于确立民事审判权的运作范围，即确定人民法院审理民事案件的范围。凡属于人民法院主管的民事案件，人民法院应当受理并予以审判：凡依法应由其他机关和社会团体主管的民事案件，人民法院则无权受理。确定和划分主管的意义：第一，有利于人民法院科学地掌握立案受理的标准，正确审查当事人的起诉，可有效地避免受理环节的不必要拖延，防止“告状难”现象的发生。第二，有利于人民法院和国家其他机关之间明确各自对民事纠纷处理的职贵范围，避免因职权上的含混不济所造成的越权或推诿，使民事纠纷能及时地得到梳理和平息。第三，明确了人民法院主管民事纠纷的权限，分清了人民法院和其他国家机关或社会团体处理民事纠纷的分工，可以使当事人明确权利行使的方向、目标，使其权利行使仃效化，避免了告状无门而带来的负面社会效应。二、确定主管范围的依据我国《民事诉讼法》第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定」这是我国民事诉讼主管的基本法律依据，也是我国民诉法对事的效力的反映。它明确了民事案件主管范围是从主体、内容和程序三个方面进行确定的。（一）主体方面：作为民事诉讼当事人主体的应是公民、法人和其他组织，同时也包括外国公民、无国籍人.外国企业和组织。（二）内容方面：体现为平等主体之间财产关系和人身关系发生的纠纷。即只有公民之间、法人之间、其他组织之间及他们相互之间在法律地位平等的情况下发生的财产关系纠纷和人身关系纠纷才由人民法院主管。其具体内容体现为民法、合同法、婚姻家庭法、劳动法、经济法等调整的社会关系所存在的争议。另外，法律规定的由人民法院审理的特殊类型的案件，如选民资格案件等，也属于人民法院的主管范围。（三）程序方面：指只有需要适用民事诉讼程序规定解决的民事案件，才由人民法院主管。如当事人选择仲裁的，不能通过诉讼方式解决民事纠纷。三、法院主管民事案件的原则范围1、由民法通则、合同法、婚姻家庭法、继承法、著作法、专利法、商标法、担保法等民事法律法规调整的平等主体之间财产关系和人身关系发生的各类民事案件，如名誉权纠纷、抚养纠纷、署名权纠纷、专利申请权纠纷等。2、由公司法、票据法、海商法等商事法律法规调整的平等主体之间财产关系发生的各类商事案件，如股票纠纷、债券纠纷、海事侵权等。3、由合同法、反不正当竞争法、产品质量法等特别经济法律法规调整的平等主体之间财产关系发生的各类经济和侵权案件，如如融资租赁纠纷、企业租赁经营合同纠纷、产品质量损害赔偿纠纷、环境污染损害赔偿纠纷等。4、由劳动法律法规调整的部分劳动关系发生的各劳动争议案件。5、法律规定的依照民事诉讼法审理的其他案件。如选民资格案、破产案件和按照督促程序和公示催告程序审理的案件。6、专门法院对专门案件的主管——铁路运输法院主管铁路运输合同纠纷以及与铁路运输仃关的侵权纠纷：海事法院主管主管海事侵权纠纷、海商合同纠纷、海事执行案等。第二节民事诉讼管辖概述一、管辖的概念和意义民事诉讼中的管辖就是指，确定同级人民法院之间和上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。其实质是确定民事案件第一审审判权的归属。管辖作为•项诉讼制度，对诉讼理论和民事审判实践都有重要意义。（1）管辖权是国家司法权的重要内容，它体现了国家主权的精神，管辖权的完整和科学可以维护和捍卫国家主权，保护我国公民和法人组织的合法权利。（2）管辖的直接功能在于明确各级法院之间以及同级法院之间受理第一审民事案件的权限范围，可以避免不必要的推诿或争夺管辖的现象发生，使民事案件能够及时公正地得到解决。（3）管辖制度的明确性和科学性，使当事人清楚自己行使诉权的方向，避免因管辖不明带来告状无门现象，为当事人行使各项诉讼权利提供了便利。二、确定管转的原则为了保证纷繁的民事案件管辖得到科学有序的安排，我国民事诉讼立法主要遵循以F几个潴则：（一）便于当事人进行诉讼原则 （二）便于法院行使审判权原则（三）兼顾各级法院审判职能和工作负担均衡原则（四）维护国家主权原则（五）原则性和灵活性相结合的原则（六）有利于案件公正审判原则三、管辖的种类民事诉讼管辖，一般是从立法和理论两个方面进行分类的。（-）以民事诉讼立法为根据，民事诉讼管辖可以分为级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖四类。地域管辖又包括一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖和合并管辖等内容。（-）在民事诉讼理论上，对管辖的划分：1、以是否有法律规定为标准，将管辖分为法定管辖和裁定管辖。凡是法律直接规定的管辖为法定管辖，如地域管辖、级别管辖：凡是由法院裁定方式确定的管辖为裁定管辖，如移送管辖和指定管辖。2、是以管辖的强制性程序为标准，将管辖分为专属管辖和协议管辖。凡是法律规定某类案件只能由特定法院管辖，其他法院无管辖权的情况称为“专属管辖”；凡是可以依协议的方式确定管辖法院的情形称为“办议管辖”。3、是以诉讼关系为标准，将管辖分为共同管辖和合并管辖。即将一个案件两个以上人民法院均有管辖权的称为“共同管辖"，将人民法院仅对其中一个案件有管辖权，但基于另一个案件与原案件有牵连关系也一并管辖的称为“合并管辖”。四、管辖恒定它是指法院对某个是否享有管辖权，以起诉时为准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变动而受影响。这种管辖恒定包括级别管辖的恒定和地域管辖的恒定。第三节级别管辖一、级别管辖的概念级别管辖，是指确定划分上下各级人民法院之间受理第•审民事案件的分工和权限。它是确定法院管辖的首要环节。确定一个民事案件的法院管辖时，首先要确定的是由各级人民法院中的哪一级法院受理。我国法院在设置上分为最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院和各专门人民法院。各专门人民法院在级别二相当于中级人民法院。可见，我国法院在组织系统上分为四级。级别管辖的特点在于，它是划分不同级别的法院之间管辖第一审民事案件的总体上的分工，并不直接涉及某一具体法院。即仅凭借级别管辖并不能确定具体的管辖法院。确定级别管辖的意义在于：可使当事人明确就具体案件应向哪•级法院起诉，避免盲目和诉累；可使不同级别法院分工明确，避免就具体案件在管辖上的推诿和任意性。二、级别管辖的确定标准大多西方国家划分级别管辖主要以诉讼金额的大小、案件的性质和案件当事人的特点为标准。我国的《民事诉讼法》并没有完全兴用这种标准，而是根据我国民事诉讼的实际情况，从四个方面确定了我国特有的级别管辖标准体系。（一）案件性质（二）案件的影响（三）诉讼标的金额（四）案件的繁简程度三、级别管辖的具体内容（一）基层人民法院管辖的第一审民事案件《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”根据本条规定可以看出，基层人民法院作为法院组织体系中的最基层单位，其主要任务是审理各类第•审案件，包括民事案件。另•方面，除法律规定由中级法院、高级法院、最高法院管辖的笫一审民事案件外，所有第一审民事案件均由基层人民法院管辖。（二）中级人民法院管辖的第一审民事案件根据《天事诉讼法》第19条的规定，中级人民法院管辖以下三类第•审民事案件：.重大涉外案件.在本辖区有重大影响的案件.最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件这是指最高人民法院根据审判工作需要，以最高人民法院的规范性文件确定由中级人民法院作为第一审管辖法院的民事案件。根据最高人民法院的司法解释及有关通知和决定，此类案件有：（1）海事海商案件。（2）专利纠纷案件。（3）涉及台、港、澳同胞及企业组织的经济纠纷案件。（三）高级人民法院管辖的第一审民事案件根据i民事诉讼法》笫20条的规定：只有在其辖区内政治上、经济上有重大影响的民事案件，才由高级人民法院作为第一审法院。高级人民法院设立在各行、古辖市.和自治区政府所在城市.，它扪负着其辖区内各中级和菸层人民法院的审判监督和指导任务，同时要审理辖区内不服各中级法院一审判决的上诉案件。（四）最高人民法院管辖的第一审民事案件根据《民事诉讼法》第21条的规定，最高人民法院管辖的第一审民事案件有两类：一是在全国有重大影响的案件，二是认为应当由本院审理的案件。这主要包括对全国的国民经济有重大影响的案件，有必要由最高人民法院专门作出司法解释的案件及影响较大的涉外案件。这体现了国家最高审判机关在案件审理上的权威性、慎重性和指导性。第四行地域管辖一、地域管转的概念地域管辖包括一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖。它又称作“属地管辖”、“区域管辖”或“土地管辖”，是指确定I可级人民法院之间在各自辖区内受理笫一审民事案件的分工和权限。地域管辖是在案件审判级别确定后对管转权的进一步划分，主要解决同级法院之间哪一个法院管辖的问题.因此，级别管辖是地域管辖的前提和基础，地域管辖是级别管辖的具体落实。两者共同构成管辖制度的核心内容。二、确定地域管辖的标准我国民事•诉讼地域管辖确定的依据是，法院辖区和当事人住所地、诉讼标的所在地或法律事实所在地存在关联关系（也称隶属关系——即审判籍）。在此依据下，一是耍求人民法院辖区与行政区划相一致。即一个行政区域内发生的民事案件，原则上应由该行政区域的人民法院管辖：二是要求当事人住所地与人民法院辖区相关联。即一般民事案件根据当事人住所地所在的辖区来确定管辖法院——普通审判籍、人的审判籍、一般地域管辖。三是要求诉讼标的和诉讼标的物与人民法院辖区相关联。即部分民事案件以诉讼标的和诉讼标的物所隶属的辖区确定管辖法院一特别市判籍、物的审判籍、特殊地域管辖。三、地域管辖的种类根据我国《民事诉讼法》的规定，地域管辖分为i般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖。四、一般地城管辖一•股地域管辖，又称“普通管辖”，是指以当事人住所与所在地法院辖区的隶属关系来确定管辖法院的管辖。(~)原则规定•般地域管辖通常适用的原则，称为“原告就被告”原则。《民事诉讼法》第22条规定：”对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖：被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，日被告住所地人民法院管辖J对原告是公民的，住所地就是公民的户籍所在地，被告住所地与经常居住地不•致的，山经常居住地人民法院管辖。经常居住地是指除住院就医地方以外的公民直开住所地至起诉时己连续居住年以卜•的地方。时原告是法人和其他组织的，住所地是指其主要营业地或主要办事机构所在地。根据《意见》第17条的规定，对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营组织提起的民事诉讼，山被告登记注册地人民法院管辖。这里要注意的是，如儿个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权；另外，如对个人合伙及合伙型联营组织提起诉讼，由被告注册登记地法院管辖：没有登记注册，几个被告又不在同一辖区的，各被告住所地的法院均有管辖权。(二)-一般地域管辖的例外规定即“被告就原告”。《民事诉讼法》第23条对此作了例外规定，有卜.列情形的由原告所在地人民法院管辖：(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。该规定隐含着对主体及案件两方面的限制。被告人必须是居住在国外的外国人、无国籍人及我国公民，案件只能是与人身相联系的身份关系诉讼，包括婚姻、亲子、收养等讼争。只有符合以上两方面要求，才可适用“被告就原告”的管辖例外。(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系诉讼此类案件的构成条件，一为被告必须下落不明或者为法院宣告的失踪人：二为案件属性只能是身份关系诉讼。两个条件，缺一不可。(3)对被劳动教养的人提起的诉讼这是基于被劳动教养的人人身自由受到了一定的限制，且离开了自己的住所地或经常居住地。在这种情况下，适用“原告就被告”原则给原告带来了极大的不便，因此，法律规定适用例外规定，由原告住所地法院管辖。(4)对被监禁的人提起的诉讼被监禁的人被翱押在监所或劳动改造场所,丧失了人身自由,因此，对他们提起的诉讼,应适用“原告就被告”原则的例外规定又确定管辖法院。《意见》第6条至第16条对一般地域管辖的实践问题作了特别补充：第一，被告一方被注销城镇户口的，依照《民事诉讼法》第23条的规定确定管辖：双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。第二，当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖：没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖：超过一年的，由其居住地人民法院管辖。第三，和军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖：离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。第四，双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖：被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地的人民法院管辖。第五，追索赠养费案件的儿个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。第六，不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。第七，夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖：没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。第八，在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国外法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受现，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。第九，在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，山•方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。第十，口国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。第十一，中国公民双方在国外但未定居，力向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。五、特殊地域管辖特殊地域管辖是指以诉讼标的或诉讼标的物所在地、法律事实所在地及被告住所地为标准而确定第一审受理法院的管辖，也称为“特别管辖”或“特殊管辖”。特殊地域管辖的特点是：均为共同管辖，案件类型比较特殊且与法院辖区的联结标准呈多元化，根据《民事诉讼法》第24条至33条(笫25条除外)的规定，下面九种情况适用特殊地域管辖：1.一般合同纠纷诉讼《民事诉讼法》第24条规定：”因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”这是•般合同纠纷诉讼的管辖确定准则。《民事诉讼法》没有另外规定管辖准则的合同纠纷均耍适用此规则。由丁司法实践中合同履行地的确认较为熨杂，存在一定的难度，因此，最高人民法院在《意见》及其他司法解释中，对合同履行地的确认作了详细规定。(1)因合同纠纷提起的诉讼，如合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合