论不作为犯罪的先行行为

目录TOC\o"1-3"\h\u31786摘要 324266Abstract 422201引言 55376一、不作为犯罪中先行行为的相关理论 65382（一）先行行为在不作为犯罪中的理论定位 6196001.形式的义务说 616802.实质的义务说 624677（二）先行行为的应有涵义 732345二、先行行为产生作为义务的相关依据 86481（一）理论争议 8175021.肯定说 892.否定说 9175363.本文的基本立场 1018148（二）先行行为成为作为义务来源的具体依据 10281091.刑法目的与任务的应有之义 10221442.作为义务来源理论发展的必然选择 1133453.解决司法实践困境的合理价值取向 1115510三、先行行为的构成及界定 111227（一）先行行为的构成要件 11303531.先行行为是行为人本人的行为 1156322.先行行为引起他人危险状态的存在 1275783.先行行为与危险状态之间具有因果关系 12185704.行为人对先行行为造成的危险状态具备救助的可能性 1326674（二）先行行为的范围界定 13140191.先行行为是否包括不作为 13219212.先行行为是否包括犯罪行为 14245223.正当防卫是否可以成为先行行为 1514773四、先行行为问题的立法化探讨 1531923（一）我国先行行为的立法状况 16214191.先行行为的立法现状 16126042.先行行为立法化的价值 1632732（二）先行行为的立法模式 17129141.现有的先行行为立法模式 1710512.对我国立法完善的相关建议 1729458结语 1922986参考文献 20ADDINCNKISM.UserStyle论不作为犯罪中的先行行为摘要先行行为在不作为犯罪理论中占据重要的地位，历来是国内外刑法学界争论不休又难以统一认识的问题。国外已有不少关于先行行为的先进立法例，但我国刑法尚未对其做出明确规定。深入研究先行行为，目的在于进一步深化刑法学理论研究和深层次解决司法实务中的具体运用问题。围绕基础理论，通过比较分析的方法，厘清颇具争议的各类学说，探究先行行为的应有涵义、构成及界定，以期对先行行为理论在我国刑法中的地位和作用有一个整体的把握和了解，并尝试提出立法展望和建议，以应对现实发展的需要。关键词：不作为犯罪；先行行为；构成；立法化引言刑法意义上的行为包括作为和不作为，两者都接受刑法规范的评价。以不作为的行为方式实施的犯罪是刑法体系不容忽视的组成部分，国外刑法学界对其进行了深入的研究。然而，不作为犯罪在我国刑法领域长期不受重视。考察我国现行刑法，可以发现绝大部分的一般性规定都是针对作为犯罪而言的，显然没有合理考虑不作为犯罪的特殊性。此外，我国刑法理论对不作为犯罪的研究也相对薄弱，特别是对先行行为理论鲜有论述，即便一些文章和专著中有所涉及，也不足以反映先行行为理论的全貌。在立法上、理论上存在明显缺陷和不足，导致实践中存在诸多困扰司法界的问题。在当今社会，以不作为方式实施的犯罪呈现扩大化的倾向，因此加强我国不作为犯罪相关理论的研究，具有十分重要的理论与实践意义。作为义务来源问题历来是不作为犯罪中的理论重心，而先行行为属于作为义务来源在刑法学界备受认可，因此，对先行行为理论进行深入研究，不仅有助于完善我国的不作为犯罪制度体系，也为解决我国的司法实践困境提供指导。本文通过考察作为义务来源理论的演进过程，对先行行为的应有涵义予以明确，将研究重点放在构成要件及范围界定上。最后，参照国外的先进立法经验，对我国先行行为提出立法化建议，以期解决立法与司法上对先行行为适用存在的不协调问题。一、不作为犯罪中先行行为的相关理论先行行为在不作为犯罪中的理论定位在不作为犯罪的研究中，绝大部分理论都与作为义务存在一定联系。而通说认为，先行行为是作为义务来源。因此，要掌握先行行为的概念，就应当从相关理论基础入手，在此对作为义务来源的相关学说进行概述：1.形式的义务说19世纪初，德国学者费尔巴哈率先提出，不包括刑法在内的法律和契约是作为义务来源。随后，日本的西田典之教授也对形式性三分说展开研究，他认为最初的学说存在范围限定过窄的问题，因此有必要再增加条理这一作为义务的依据。此时，最早提出的形式说尚未涉及先行行为这一类型。其后，德国学者施就别尔提出先前的行为也属于义务来源，这一见解颇有见地，最终在理论上得到了认可。据此，所谓的形式义务说包括法律、契约与先行行为。这一学说也在德国确立起来，并在很长一段时间内占据通说地位，对世界各国刑法理论的发展产生了深远的影响。陈兴良著.教义刑法学第3版[M].北京：中国人民大学出版社.2017：267陈兴良著.教义刑法学第3版[M].北京：中国人民大学出版社.2017：267.该说的可取之处在于：以一一列举的方式来阐述作为义务来源，具有确定性和规范性的优点，便于各项义务来源的直观呈现。但是详细分析形式义务说，可以发现该说归根结底只是一种形式上的表面判断，无法从本质上揭露行为人具有作为义务的原因，进而不能对处罚不作为犯罪作出合理解释。如果仅仅从形式义务说的层次去认定不够直观的先行行为，将会导致大量表面上看似乎可以成立的事前行为纳入到先行行为的范畴，进而使不作为犯罪的成立范围呈现扩大化倾向。2.实质的义务说作为犯罪和不作为犯罪的区分本来就是刑法评价的产物，20世纪60年代以来，西方学者们不再执意于两者的形式区分，而是从社会意义的视角，对不作为义务人的行为进行本质内容的研究。这一转变在各国产生了诸多不同的学说成果。在此通过对影响深远的两种观点进行探讨，以期进一步把握实质的作为义务理论。（1）机能二分说机能的二分说，又称为功能说。二分说将作为义务从功能与内容上加以区分，进行分类整理。该说由德国学者阿明·考夫曼（AminKaufman）率先提出，通过考察保证人对法益的保护功能，将保证人的类型区分为法益保护型和危险源监督型。在法益保护型中，基于某种特定关系，保证人必须采取积极措施排除危险状态，从而实现保护法益不受侵害的目的。在危险源监督型中，保证人享有对危险源的支配力，从而产生必须阻止危险结果发生的特定监督义务。这一类型中的保证人身份主要指向危险源领域的监督人或者管理人，基于这种特定身份，保证人必须负担采取合理措施的作为义务。张明楷著.外国刑法纲要第3版[M].北京：法律出版社.2020：88.（2）结果原因支配说该学说为德国刑法教义学大师许乃曼教授所倡导。在许乃曼教授看来，以“支配意志”和“信赖行动”为核心，作为犯罪对引起最终结果的原因进行了支配。因此，在不作为犯罪的场合中，依据等价性原则，行为人对脆弱法益或危险源也应当具有相类似的支配地位。欧阳本祺.论不作为正犯与共犯的区分[J].中外法学,2015(03):717-738.欧阳本祺.论不作为正犯与共犯的区分[J].中外法学,2015(03):717-738.（二）先行行为的应有涵义由于先行行为在不作为犯罪中具有特殊地位，因此，明确其内涵是研究不作为犯罪的依据和关键所在，然而我国目前对何为先行行为的概念还没有进行清晰的界定，在现有的涵义中仍存在诸多争议。因此，有必要对这一术语的应有涵义展开探讨。关于先行行为概念的界定，存在两种方式：其一，直接界定。如日本学者大谷实主张对先行行为本身直接下定义，他认为“所谓的先行行为，是先行于成为问题的侵害法益的行为”。（日）大谷实著；黎宏译.刑法总论[M].北京：法律出版社.2003：114.其二，间接界定。如我国陈兴良教授主张在概念界定中突出作为义务的地位，“由于行为人先前实施的行为,使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态,该行为人产生采取积极行动阻止损害结果发生的义务”。（日）大谷实著；黎宏译.刑法总论[M].北京：法律出版社.2003：114.陈兴良著.教义刑法学第3版[M].北京：中国人民大学出版社.2017：267.分析上述两种表述方式，可以看出刑法理论界对先行行为的定义仍不统一，但均在不同程度上揭示了先行行为本身蕴含着侵害他人法益的社会危害性。不过直接界定的方式没有突出“刑法评价”这一实质特征，这导致无法与其他法律规范中的相同术语进行明确区分，显然是不妥当的。相比较而言，第二种表述方式抓住作为义务这个要点，间接阐述了应有涵义，既正确揭示了先行行为的实质和内容，又合理限定其适用范围，更合乎逻辑。综上所述，通过先行行为的理论定位研究以及借鉴两种表述方式，本文倾向于采狭义的阐释方式：行为人自己实施的行为，将刑法所保护的正当权益置于危险境地，因而产生必须采取积极措施排除危险的义务。这就是刑法范畴中的先行行为。先行行为产生作为义务的相关依据基于前文先行行为在不作为犯罪中理论定位的分析，可以看出，从形式义务说到实质义务说的演进过程中，先行行为一直是不作为犯罪理论的研究焦点。尽管先行行为属于作为义务来源被广泛接受，但还不足以科学回答其是否确定能够产生作为义务以及如何产生这一义务。关于先行行为产生作为义务有何具体依据的问题，刑法学界存在理论争议。（一）理论争议1.肯定说该阵营的学者又分立为两派，更为细致地探讨了先行行为产生作为义务的具体依据是来自道德还是来自法律。（1）道德根据说根据这一学说，先行行为可以从一般社会生活的规则和习惯中衍生出作为义务。人们在长期的交往中，建立了比较稳固的社会关系，出于维系社会关系和维护社会协调的需要，人们必须承担一定道义上的义务。魏干,臧爱存.论先行行为[J].云南大学学报(法学版),2004(02):13-18.魏干,臧爱存.论先行行为[J].云南大学学报(法学版),2004(02):13-18.（2）法律根据说法律根据说为我国大多数刑法论著所采纳。该说主张行为人的作为义务并不是简单地来源于社会生活中的道德，而是源自刑事法律的明文规定。在此学说之下，学者们的见解又有所不同：第一种观点是先行行为说。日本学者日高义博曾经指出，若行为人的不作为成立犯罪，那么必然存在某种在先行为对特定法益造成了损害或威胁，使其负担特定义务。张明楷著.外国刑法纲要第3版[M].北京：法律出版社.2019：82.这样一来，只要在先行为对法益造成一定侵害，行为人就会被最终发生的实质结果所约束，必须接受不作为犯罪的刑法评价。该学说的致命缺陷在于：成立犯罪貌似是因张明楷著.外国刑法纲要第3版[M].北京：法律出版社.2019：82.另一种主要观点是法律行为说。有学者认为，先行行为超出了纯粹日常行为的界限，是刑法所要责难的对象。黎宏著.不作为犯研究[M].武汉：武汉大学出版社.1997：115.即黎宏著.不作为犯研究[M].武汉：武汉大学出版社.1997：115.2.否定说德国学者许乃曼教授在支配理论的基础上，认同否定说的观点。他指出，行为人之所以要对不作为负责，是因为他有能力掌控因在先行为而引起的危险状态，却消极地放任该危险状态向危险结果发展。换言之，行为人实现了对因果关系发展趋势的完全控制，才使其应负特定的义务。在这种逻辑思维下，他认为，行为人的确实施了在先行为，但其行为引起的因果关系仅使法益面临一定的威胁，而非真正产生实际的损害结果，也就是说，在先行行为之后，危险结果发生的因果流程发展已经脱离了先行行为人现实具体的支配领域，故行为人无须负担作为义务。谢绍华.先行行为：保证人类型之否定[J].中国刑事法杂志.2008(6)：20-28.我国学者许玉秀教授在其论著中也提出了对否定论的见解。他并不认同因某一先行行为将他人合法利益置于危险境地，就断定行为人必须履行作为义务。理由在于不作为犯罪具有隐蔽性和复杂性，这种一概而论的做法忽视了实际，往往只是一种非常原始、理所当然的正义直觉，难以令人信服。许玉秀著.当代刑法思潮[M].北京：中国民主法制出版社.2005：687.3.本文的基本立场本文认为，对先行行为产生作为义务采取肯定的态度是正确的。但是，详细分析道德根据说，不难看出该学说貌似合理，实质不然。该说表面上包含了先行行为的绝大部分类型，而事实上却与罪刑法定原则相矛盾，不利于先行行为具体范围的确定。相较而言，法律根据说的思路更为可取，尤其是其中的法律行为说。依据该说的理论逻辑，先行行为是一种刑法意义上的行为，其产生的作为义务必须依据刑法的明文规定而存在。据此，该说将作为义务纳入刑法的范畴，从而让先行行为接受刑法的调整，既符合刑法的目的与任务，也利于构建较系统、全面的刑法规范体系。（二）先行行为成为作为义务来源的具体依据1.刑法目的与任务的应有之义我国刑事立法尚未制定规范先行行为的条款，因此出现其与罪刑法定原则相冲突的争议是在所难免的。首先，刑事法律规范的意义在于：一方面,宣告犯罪和刑罚,调整人们的行为,以打击违法犯罪;另一方面,防止刑罚权的任意滥用,以期保障人权,最终实现公平正义的价值目标。出于刑法价值目标的考量，即便尚未制定具体的刑法条文，但是将先行行为引起的不作为犯罪置于刑法范畴中处理，与罪刑法定并不冲突。其次，考虑到权利义务相对等原则，尽管我国现行刑法对相当一部分犯罪的作为义务并没有作出明确规定，但是行为人一旦实施了导致他人法益陷入危险状态的行为，就必须负担消除危险的义务。这是开放性刑法规范对行为人的正义要求，即使没有在刑法条文的表述出来，这种要求也存在于刑事的立法精神中。总而言之，承认先行行为是作为义务的来源符合刑法目的的要求。2.作为义务来源理论发展的必然选择从前文对作为义务来源演进过程的论述来看，尽管形式主义说认可先行行为能够产生作为义务，但采取列举的阐明方式缺乏说服力，其无法合理解释为什么来源仅限制在所列举的范围内，从而根本不能为处罚不作为犯提供实质的依据。其后出现的实质主义说，通过全新的视角在实质上找寻作为义务的产生根据，顺应了时代的发展。该说以作为义务的本质为依据，透过实质性因素，得出先行行为属于作为义务来源的结论。通过考察作为义务来源理论，不难看出，先行行为可以产生作为义务，既符合形式义务说的要求，又能经受实质主义理论的检验，是其理论发展的必然结果。3.解决司法实践困境的合理价值取向考察我国现行刑法，对不作为犯罪的规定存在明显不足，判断犯罪成立与否，通常以是否具有作为义务为标准。然而，实践中对作为义务的认定存在困境。主要表现在两个方面：其一，在先行行为实施后尚未成立犯罪的场合，行为人有无作为义务；其二，在先行行为一经实施就触犯刑法的场合，若行为人不履行特定义务，行为人应如何担责。上述情形中，判断是否引起作为义务，对准确地定罪量刑有重大影响。然而实务中的案情往往存在各种棘手的问题，倘若再对先行行为产生作为义务作出否定性评价，那么将在司法认定上存在诸多困难。因此，在存在立法缺陷的情况下，在刑法理论上承认先行行为属于作为义务来源是合理的价值取向，对解决司法实践困境具有一定的指导意义。先行行为的构成及界定（一）先行行为的构成要件1.先行行为是行为人本人的行为出于公平正义的考量，先行行为理论的适用主体必须是有限制的。一般来说，先行行为无疑是指本人实施的先行行为，而不包括他人的行为。对此，陈兴良教授指出，先行行为之作为义务已经上升为刑法规范的义务，如果将作为义务解释为一种蕴含道德义务的法律义务，就无法合理限定不作为犯罪的适用范围，以至于难以把握。陈兴良著.口授刑法学[M].北京：中国人民大学出版社.陈兴良著.口授刑法学[M].北京：中国人民大学出版社.2007：137.2.先行行为引起他人危险状态的存在特定的危险状态，即刑法所保障的正当权益遭受损害或威胁，这一事实状态的存在是产生作为义务的必要客观基础。其必须满足的条件主要有:其一，危险状态必须是客观存在的。虽然实际的危害结果尚未发生，但危险状态的存在本身就表明具备一种现实的可能性，最终导致实际损害结果的发生是无疑的。如果直接危害法益的事实状态尚未发生，或是一经出现便迅速成为现实结果，那么作为义务就无从谈起。其二，危险状态必须是紧迫的。若没有其他干扰因素，现实存在的危险状态自然转化为实体的危害结果具有极高的可能性。即，假若行为人执意不作为，该危险状态必然造成对他人权利和利益的损害。此外，应当指出的是，紧迫性表明仍然处于抽象的危险状态中，如果危险状态已然转化为危险结果，那就无讨论行为人作为义务的必要。3.先行行为与危险状态之间具有因果关系并非所有犯罪都要求因果关系的存在，即便在一些犯罪中有所要求，也没有对因果关系施加严格的限制条件。不过，不作为犯罪显然具有其特殊性，在先行行为与危险状态之间，必须存在一种直接的必然的因果联系。潘樾.论先行行为产生作为义务的条件[J].法学杂志.2006(3)：37-40.直接性是这种因果关系最为基础的要求,即两者之间存在引起与被引起的本质联系,危险状态是先行行为本身的原因力引起的，而不是其他事物导致的。其次,必然性要求是指行为人实施先行行为之后，危险状态的出现是水到渠成的，而且潘樾.论先行行为产生作为义务的条件[J].法学杂志.2006(3)：37-40.4.行为人对先行行为造成的危险状态具备救助的可能性刑法不能强人所难，要求行为人去做根本无法完成的事情。按照我国现行刑法的立法精神，对能为一定行为而不为的不作为犯罪应当予以惩处。也就是说，刑法要求行为人在有能力实施救助的情况下，应当采取措施对因本人的先行行为造成的危险状态进行补救。如果行为人没有履行能力，那么刑法对该不作为不予处罚。依据主客观相统一的原则，张明楷教授主张，必须综合考虑自身情况和客观条件两个方面，具体判断自己是否具有作为能力，若履行义务存在生命风险时，不能一味地苛责行为人负担作为义务。张明楷著.刑法学第6版[M].北京：法律出版社.2021：206.司法实践中判断救助的可能性，应坚持主张明楷著.刑法学第6版[M].北京：法律出版社.2021：206.（二）先行行为的范围界定先行行为的认定存在各种复杂情况，仅从构成要件的角度出发是远远不够的，有必要进一步探讨先行行为的范围。对此，刑法学界一直存在激烈的讨论，本文将主要研究和阐述理论上较具争议的三个方面：1.先行行为是否包括不作为在不作为犯罪中，行为人应当实施某种作为，却因不作为而致损害结果实际发生。由此可见，不作为实际上是构成犯罪的一项原因力。这种消极不防止结果发生的原因力能否构成先行行为，刑法学界对此争论不休。肯定说认为，行为人的不作为，也就是不防止既存风险向实害结果的进一步实现。这种消极不改变现状的行为，是能够成为先行行为的。对于危险状态的存在，没必要进一步区分它是由作为还是不作为引起的，只要行为人本人实施的先行行为将犯罪对象引入危险境地，就要求行为人必须为一定行为或防止结果发生。李晗.刑法中先行行为范围探析[J].改革与开放.2016(21)：45-47.张明楷教授也认同肯定说的观点，他在书中用一个例子来说明，主人应及时维修和检查房屋的状况，否则，若主人没有检修到位导致瓦片掉落，致使路过的行人受伤，主人就要承担相应的救助义务。之所以肯定房屋主人的责任，是因为他在自己的支配领域没有履行确保房屋安全的义务，也就是不作为。李晗.刑法中先行行为范围探析[J].改革与开放.2016(21)：45-47.张明楷著.刑法学第6版[M].北京：法律出版社.2021：201.否定说认为，只有积极侵犯他人法益的行为方式才能构成先行行为，消极不为法律所要求的行为是刑法上的不作为，同时也是先行行为的排除行为。该说认为，在任何一种不作为犯罪中，最基本的要素都是没有履行相应的作为义务，而这种特定的义务必然来源于被法律禁止的积极行动。魏干,臧爱存.论先行行为[J].云南大学学报(法学版),2004(02):13-18.本文赞同肯定说的观点。作为和不作为这两种行为方式本身均可以直接造成他人合法权益陷入某种危险状态，不予认可不作为产生作为义务，等同于否定了不作为犯罪的立论基础。因此，刑法理论没有理由否认不作为可以引发由危险状态自然转化为危害结果的因果流程。2.先行行为是否包括犯罪行为犯罪行为一直是刑法理论研究的热点和难点问题之一，尤其是关于犯罪行为能否成为先行行为的问题，存在三种较有代表性的学说：肯定说认为，应当在先行行为理论中对犯罪行为进行肯定性评价。该说的逻辑思路是，既然一般违法行为可以构成先行行为，那么更应该肯定犯罪行为也在先行行为的行列当中。高铭暄.新编中国刑法学上[M].北京：中国人民大学出版社.1998：118-119.高铭暄.新编中国刑法学上[M].北京：中国人民大学出版社.1998：118-119.否定说认为，出于禁止重复评价原则的考量，犯罪行为不能成为先行行为。若承认其可以成为先行行为，则在故意犯罪的场合，行为人所积极追求的犯罪结果在构成某一犯罪既遂标准的同时，也成立了另一不作为犯罪，这样一来就造成了刑法理论上的混乱，也不利于具体案件中对犯罪行为的罪名认定。折衷说则认为，犯罪行为必须满足特定条件，才能成为先行行为，具体条件要结合案件事实来判定。刘辰远.不作为犯中先行行为的范围——论犯罪行为能否作为先行行为[J].湖北警官学院学报,2012(10):87-91.刘辰远.不作为犯中先行行为的范围——论犯罪行为能否作为先行行为[J].湖北警官学院学报,2012(10):87-91.本文认为,合理的分析路径应该是在肯定犯罪行为能够成为先行行为的前提下，针对不同的犯罪类型作具体分析。在过失犯罪的场合中，行为人先前实施的过失行为造成较轻的损害结果，如果行为人没有采取积极的行动防止更严重结果的发生，就负有不可推卸的责任，成立不作为犯是没有争议的。即，过失行为可以成为先行行为。对此，正如张明楷教授所指出的，既然肯定了过失犯罪可以成为义务的发生依据，那么就没有理由否认故意犯罪也可以引起义务。张明楷著.刑法学第6版[M].北京：法律出版社,2021：201.张明楷著.刑法学第6版[M].北京：法律出版社,2021：201.3.正当防卫是否可以成为先行行为正当防卫属于法律所允许的合法行为范畴。对于防卫行为能否成为先行行为的问题，学者们存在不同的见解。肯定说主张刑法中的正当防卫行为能够成为先行行为。刑法的本质是惩罚犯罪与保障人权相结合，犯罪行为人和正当防卫人的合法利益受到同等的保护。虽然犯罪行为人在先侵害了正当防卫人，但是正当防卫人的反击对犯罪行为人造成严重危险，就有义务防止结果的发生。这也与设立正当防卫制度的主旨相符合。否定说主要从立法规范的角度进行剖析，主张被刑法禁止的违法行为才能纳入先行行为当中，而正当防卫则是刑法所赋予公民的合法权利，因此不能将其视为作为义务来源之一，否则与其立法目的相违背。具体判断说则认为，在肯定合法行为可以成为先行行为的前提下，对正当防卫的讨论应当区分不同情形。对此，我国张明楷教授展开具体分析：其一，在无限防卫的情况下，正当防卫人遭受暴力性犯罪，即使造成侵害人死亡，也无须承担救助义务；其二，如果一般防卫人是在合法范畴内保全自己的正当利益，没有造成不应有的损害，那么不能要求一般防卫人负担作为义务；其三，若特殊防卫人的反击行为存在产生过当结果的可能，则特殊防卫人需要承担特定的义务。张明楷著.刑法学第6版[M].北京：法律出版社,2021：201-202.本文的观点是，肯定说和否定说的观点都太过武断，而具体判断说针对具体情况进行相应的分析，调和了前两种学说的冲突，其思路是值得肯定的。应当指出的是，近年来随着人们对不作为犯罪认识的进一步深化，一定条件下正当防卫能成立先行行为的主张已经鲜有争议，“正当防卫行为何时属于先前行为，从而导致防卫人负有刑法上的作为义务”这一角度正备受关注。由于本文关注的重心置于先行行为的范围界定上，在此便不对该问题展开深入探讨。四、先行行为问题的立法化探讨（一）我国先行行为的立法状况1.先行行为的立法现状先行行为的理论主要在不作为犯罪中得以适用，因此，考察我国刑法中不作为犯罪的立法实际，对探究先行行为的立法具有重要的参考意义。就我国刑法而言，对不作为犯罪的规定存在先天不足：总则中未作一般性规定，难以体现罪刑法定之原则；分则中虽然作了不少规定，但一些罪名的设立没有合理区分作为犯和不作为犯，例如，遗弃罪、交通肇事罪中可能出现的不作为犯罪形态，难以体现罪刑相适应的原则。事实上，我国制定的个别刑事法律草案中，也曾建议对先行行为作出规定，但立法者出于种种原因考虑，并没有采纳草案的意见。因此，目前我国刑法对先行行为理论缺乏应有的指导，在刑事司法实践中的适用也缺少法律依据。由此看来，我国对先行行为理论还需要进一步研究、分析，以期实现立法上的完善。2.先行行为立法化的价值（1）理论价值从刑法学界对犯罪行为的总体研究状况来看,我国刑法的理论体系基本上是围绕作为犯罪构建起来的,近年来，虽然我国学者对不作为犯罪问题的研究越来越多，学术界也发表了大量的论文和著作，但总体而言,没能很好地对不作为犯罪进行充分、系统的探讨。既然不作为犯罪与作为犯罪在犯罪的危害程度和接受处罚的力度上具有同等性，那么在现行刑法已经对作为犯罪作出具体明确规定的情况下，也应当完善对不作为犯罪的刑法评价。而先行行为是不作为犯罪的难点问题之一，因此弥补我国刑事立法对先行行为的空白，有利于构建科学的不作为犯罪理论体系。而且，从长远的角度看，实践中大量存在的不作为犯罪必将在客观上呼唤刑法理论、刑事立法对先行行为的调整与回应。2.实践价值在理论上、立法上完善先行行为理论的目的归根到底在于适用。从案件裁判的角度看，将先行行为立法化有助于为案件审理提供明确的适用依据，也能增加刑法的威慑效用。随着犯罪手段的隐秘化和人们对犯罪行为认识的深化，不作为犯罪在刑法中将呈扩张趋势，许多原本认为只能由作为构成的犯罪将不断纳入不作为犯罪的视野中。然而因为我国现行立法对先行行为无明确规定，使得先行行为理论在认定不作为犯罪的实务中缺乏可操作性，尤其是在定罪量刑上存在同案不同判的问题。所以，考虑到其在定罪量刑中的独特作用，宜将先行行为立法化。（二）先行行为的立法模式1.现有的先行行为立法模式基于先行行为与不作为犯罪密不可分的关系，在不作为犯罪的立法框架下探究先行行为的立法模式是各国刑事法律普遍采用的做法。通过对国外先进立法例的研究，现分述如下：总则模式。该模式又分为两种表现形式，并为各国所认可。其一，概括式主张只在刑法总则中设置专门条款对不作为犯罪作出笼统的规定。其二，单列式强调，在刑法已经确认不作为犯罪地位的前提下，通过具体的刑法条款对作为义务来源的类型予以界定。分则模式。该模式主张在刑法分则中确立具体明确的刑法规范，从而为惩治不作为犯罪提供法律依据。它以犯罪构成理论为核心，将罪刑法定原则贯穿于其中。另外，一定程度上来说，该模式是在批判总则模式的基础上提出的。总则模式中的一般性条款模糊了处罚不作为犯罪的界限，而且显然忽视了不作为犯罪的复杂性，在适用中容易造成先行行为与其他作为义务的混淆，因而是不科学的。不过，需要说明的是，刑法分则的立法模式目前仍然处于学说理论的阶段。总分结合模式。这种模式提倡在总分则中对不作为犯罪作出分别规定。对此，日本学者大塚仁提出了自己的见解，他认为，以一般性规定对处罚不作为犯罪予以确认，可以规避处罚不作为犯罪有悖于罪刑法定的争议，但总则中的笼统条款难免使其适用范围过于宽泛。所以，在分则中作出细化的补充条款，更为科学合理。㉑㉑郭莉.先行行为立法初探[J].技术与创新管理,2009(04):549.2.对我国立法完善的相关建议（1）我国先行行为的立法模式选择考察上述立法模式，可以看出分则模式立足于刑法规范的具体规定，这种模式表面上与罪刑法定原则相符，实质上忽视了不作为犯罪的客观表现。以刑法分则的具体规定为标准，不仅会因为立法上无法穷尽不作为犯罪的类型而使该标准本身缺乏可操作性，而且该标准必然因其自身的局限使得其在司法实务的适用中缺失灵活性。总分结合模式一定程度上是对分则模式的修正，但仅在分则中将不作为犯罪的范围限定在个别犯罪类型中，还是没能克服分则模式的弊端。㉒㉒兰宏.不作为犯罪中的先行行为研究[D].兰州大学,2010：44.相比较而言，总则模式是可取的。本文认为，其中的单列式在我国更具有启示和借鉴意义。这一模式在刑法总则中明确不作为犯罪的地位，合理解决了与罪刑法定原则相冲突的问题，与我国刑法的立法精神相符。其次，惩治不作为犯罪的具体依据在于对作为义务来源的类型予以明确规定，这样一来也满足刑法体系逻辑严密性的要求。同时，如前文所述，先行行为具有不同于其他作为义务来源的独特地位，所以有必要将其单独列举，使我国刑法对先行行为能够引起不作为犯罪有一个肯定的态度。据此，总则模式中的单列式在我国更具有适用性。先行行为量刑立法的问题是否需要对先行行为裁量减轻作出明文规定，在我国刑法学界颇具争议。一些学者认为，不作为的责任内容要比作为轻微。因此，不作为犯罪所受到刑法规范的责难应轻于作为犯罪。另一些学者从等价性原则的角度，认为作为与不作为具有等价性，二者在同一刑法规范中处于同等的位置，因此没必要设置专门条款对不作为犯罪作出减轻处罚的规定。㉓㉓郭莉.先行行为立法初探[J].技术与创新管理,2009(04):548-550.本文认为,我国现行刑法对先行行为的量刑无需作出专门规定。首先，从行为人的主观恶性来看，并非所有不作为犯罪的主观可责性程度都弱于作为犯罪，因此不能一概而论。行为人主观意志上的不作为，也是刑法所严厉禁止和苛责的。其次，从犯罪行为的等价性层面而言，不作为与作为在主客体上均符合一个犯罪构成的特征，应当接受同一刑法规范