行政规范性文件的识别标准

行政规范性文件的识别问题行政规范性文件在我国社会主义法治建设过程中，对保障各地区各机关工作人员依法行政中起着异常重要的作用，是行政过程中无可替代的角色。但事实上，为了应对上级机关的政策，部分行政机关可能会制定诸多“名为普通文件，实为行政规范性文件”的行政公文来降低立法成本、逃避监管。为了减少这种情况的发生，事前的审查及识别应该被有关机关重视，审查和管理符合行政法规文件相关识别标准的文件。建立合法合理的行政规范性文件的识别制度，不止可以提高行政机关在监督、清理等方面的质量，还可以促进社会主义国家建设、法治国家建设和提高行政机关在国民中的信誉。一、行政规范性文件的界定行政规范性文件在我国的行政管理中占据着极其重要的作用，这不仅表现在它是下级政府部门进行行政管理活动的依据，同时也表现在它是许多政府部门行政的共同法律渊源。但现实生活中，正因为行政法律上的立法不明，导致许多政府部门无法正确识别某一文件是否为行政规范性文件，使得他们在行政法律适用和人民的权利维护上出现问题。我将从两个方面即学界研究和立法上对行政规范性文件的区分和辨认进行剖析。行政规范性文件界定的主要观点总的来说，可以将学者们的观点总结成“规范性文件”、“行政规范性文件”、“行政规则”和“其他规范性文件”这四种：第一种，持“规范性文件”的主要有以马怀德为代表的的学者，行政主体为实施法律、法规、规章、实现行政目的而制定的法律文件，除行政法规、规章外，还规范了行政主体与非具体相对人的权利义务的这一类文件统称为行政规范性文件。[1]第二种，罗豪才教授主要拥护“行政规范性文件”这一观点，他将行政立法以外的行政规则定义为行政规范性文件，在他看来,行政规范性文件是指决定、命令、行政措施由国家制定具有普遍约束力的行政机关在其法定权利实现的法律和政策,除行政法规和规则。但马怀德教授和[2]罗豪才教授对行政规范性文件的称谓均是以规范性文件代替，说明两位教授都认为规范性文件和行政规范性文件是同一个东西，不能加以区分。第三种，“行政规则”。哈特穆特·毛雷尔认为，从追求学术研究的严肃性、逻辑性和可沟通性的角度出发，可以从德国和日本的行政法研究中引入学术术语“行政规则”，从而对我国行政法学实践中的规范性文件进行总结。［3］第四种，“其他规范性文件”。以应松年教授为其代表的国内许多立法学者还将中国行政立法以外的相关的行政规则直接作为我国其他法律规范性文件之一加以引用。［4］在中国，无论是学术界还是实务界都没有形成除行政法以外的普遍接受的总则名称，这在一定程度上也阻碍了理论研究者与人之间的交流与交流。在现阶段我国，只有行政理论界逻辑化处理运用过的行政文件名称才属于传统行政法理论领域中普遍认可的行政文件名称，但它们仍然尚不能足以完全概括或能部分清晰地表达出的这些重要行政文件中的所有典型特征。行政规范性文件虽然局限于一般行政法领域下的一种规范性文件概念，但从更广义程度上却可以广泛理解为国家行政规范性文件即是专指由一个国家行政机关直接依法自主制定成文的并包括地方性行政法规文件和规章草案在内组成的并具有普遍约束力的全部各类地方规范性文件。行政规范性文件与红头文件之间存在异同之处。相似之处：1、制定的主体一般是相同的国家机关，都是各级国家机关共同制定或其他法律、法规直接授权的相关组织。2、红头文件和行政规范性文件规定的具体制定程序基本一致，它比一些普通行政文件要严格，也比普通法律宽松。3、两者都在行政管理中具有不可缺少的地位。然而，它们之间的区别更为明显：1、主题的范围是不同的。红头文件的主体范围大于行政规范性文件。2、范围不同。行政规范性文件常与一般红头文件存在一些重叠，部分红头文件又是一般行政规范性文化的必要组成部分；3、监管程序不同。红头文件备案的前置监督程序比规范性文件的更为宽松，同时红头文件又会因为是何种文件在监管程序上有所不同。所以，要明白红头文件和行政规范性文件不能一概而论，要对他们进行分别处理。（二）行政规范性文件的关联立法目前，在我国的行政程序系统中，行政规范性文书是基层行政机构的基础行政服务，其职能十分重要。[5]《通知》按照《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（《通知》）对行政规范性文件的适用范围进行了限定。除法令、部门条例和地方性法规以外，其他机构或者经法律法规授权的、有管理公众事物的机构（以下简称为行政部门）依照法定的权限和程序制定并公布，内容要求是一般内容涉及公民、法人和其他组织如何行使权利和履行义务，效力上要求具有普遍约束力，可以在一定期限内反复适用。虽然看起来这像是在一定程度上对行政规范性文件的定义进行了统一的规定，同时将行政规范性文件限定在了除行政法规、规章，以及国务院的决定和命令的狭义范围内。但是，行政规范性文件的称谓历来没有得到学术界和法学界的统一规定，其性质一直存在争议。在《监督法》、《立法法》、《处罚法》和《许可法》等法律规范中，都没有一个统一的行政规范性文件规定，如在《监督法》中是规范性文件、在《许可法》中是其他规范性文件等等。中国大部分的省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会都通过法律文件确立了对行政规范性文件的定义。为了更规范地对属于这些国家行政规范性文件以外的事务进行一种更加清晰规范更加具体有效的依法具体化管理。例如，贵州政府和湖南省人民政府都是通过制定规章的形式来界定行政规范性文件的具体含义及其相关特征，具有一定的法定性和规范性，应当作为依据和标准来判定其省份的行政规范性文件。相比两省的规章，湖南省政府对具体行政规范性文件的制定主体规定得更为简洁，没有明确限制是只有公共事务管理职能的组织方能制定行政规范性文件。二、行政规范性文件的现行识别标准确定行政文书是否符合行政规范性文件的构成要素和确定行政规范性文件的识别标准两者间并无本质不同。其官僚主义思潮的其中一个共同基本政治特征则是，世界各国政府的行政都迅速进入到了文件信息爆炸时代。[6]这显然完全是由官僚主义的意思传达特点决定的，行政当局需要将书面意志层层传达下去。同时，由于书面沟通优于口头沟通，导致大量文件的出现。从行政文书成本方面考虑，与高成本、耗时的行政立法相比，显然低成本、更灵活的行政规范性文件更符合行政机关的心意。因此，行政立法的数量明显远远落后于行政规范性文件的数量。对于国家行政人员来说，大多数这种情况下，是由这些行政规范性文件构成其执法的规范基础，而远远不是由一项行政的立法构成，[7]事实上，行政相对人也在受着这些行政规范性文件本身的强制力约束。因而，对于我们所最终要追求实现什么样的一种行政目的而言，规范性文件本身同样会是这样一种最为有效直接的实现途径，同时，在规范制定和程序执行上，它还比行政立法这一方式更为便利。这一切在法律理论上无疑是会存在一些风险的，行政机关有时为了要逃避过于复杂严格的现行立法程序，通过或者利用规范性文件的方式发布那些原本应该作为行政立法的行政文件，可能将使得许多原本就应该由行政机关立法来制定的规则被写入成为规范性文件。从现有的大量规范性文件出台引发的社会争议来看，[8]这种社会危险也可能确实存在。所以，近年来，无论是政府部门还是学术界都越发重视对行政规范性文件的规制研究，希望可以弥补我国行政部门的不足在对行政规范性文件合法性审查上。但由于对行政规范性文件并没有单一、明确的识别标准，因此有必要对识别标准进行探讨和研究，尽快建立和完善行政规范性文件的识别制度。识别标准是对行政规范性文件的定义加以简化，抽取出基本要素。识别标准的构成－－共同要素和差别要素行政规范性文件一般由差别要素和共同要素共同构成，差别要素是不确定要素，而共同要素是无论哪一种的标准中都囊括的。共同要素：重复的适用性。虽然，“重复适用性”在我国的法律法规，甚至连普通的行政规范性文件中都没有明确规定，但我们可以通过实践操作得出结论，只要行政规范性文件的生效到失败的时期，依照行政规范性文件的决定，对同类事项都有效。在作为行政机关行政程序的依据时，适用次数不受限制。2、普遍约束力。行政规范性文件是为了贯彻执行法律、法规、规章，发挥辅助行政机关的管理职能，将上位法出台之后逐步加以调整细化充实而新诞生起来的，具有一定的普遍约束力的决定、命令、通知等文件，具有很强的行政性和规范性。换言之，无论是“决定”、还是“红头文件”、或是“通告”都是由行政机关制定的，没有明确的对象，具有普遍效力，行政管理者以及文件内容有关的公民、法人和组织都应该受其约束。这种约束，对行政管理者而言是拘束和制约，对公民法人或者其他组织则表现为影响。差别要素：差别要素是指在现有的识别标准中，没有获得学界或者立法普遍认同的构成要素，主要有制定主体、制定程序和内容涉及公民权利义务等。有权的制定主体。行政机关认为，制定行政规范性文件的主体必须具有法律上的权威性。这完全是由行政规范性文件制定工作本身的固有特点所要求的，行政法规的主要制定责任主体是我们的国家行政机关，其权威制定的主体都必须依法具有履行与其工作职责相权限相对应的基本行政权利。因为行政规范性文件具有行政强制力，所以也就要求行政主体都具有制定行政法律法规授权规定的程序合法之渊源，最终通过法定程序对行政规范性文件的具体内容依法进行规定。因此，有这三类法律主体，可以合法制定各种行政规范性文件，它们分别为国家各级人民政府、政府的组成部门以及根据法律法规进行授权实施的组织。由于目前只有这三个法律主体可满足政府部门制定各类行政规范性文件制度的法定要求，故而与行业组织发布的行业规范相类似的文件不能称为行政规范性文件。[9]制定程序是否合法有效。主要是指行政规范性文件的起草、签署、发布等各项程序事项是否符合有关规定。目前我国制定颁布了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》。保障程序正当是保证行政规范性文件合法、有效的基本要求，必须要将合法性贯通于制定行政规范性文件的全部过程中。内容合理，涉及公民权利义务。地方应规定行政规范性文件内容合理性的纠错标准在法规和规章中。首先是合法性。行政规范性文件所规定的权利和义务必须以合法性为基础，即以目的的合法性为基础。第二个是需要。行政规范文件中规定的不得超过必要的。三是合理性。行政规范性文件的规定必须符合实际情况和实践发展规律。第四是可行性。行政规范性文件规定的内容必须适应当前的经济社会发展，其应用必须切合实际、有效和可行。（二）现有的识别标准类型现有的识别类型主要是两个共同要素加几个差别要素的区别，无论是“2+1”如“普遍约束力+重复适用性+制定主体”亦或者是“2+2”如“普遍约束力+重复适用性+制定主体+制定程序”等等，只有在文件同时满足两个确定要素和部分差别要素时，才能称之为行政规范性文件。（三）主流的识别标准当前，我国有相当一部分地区将行政规范性文件主要以“2+1”模式，且只有“重复适用性+不特定主体+制定主体”为主，从各省、市、自治区人民代表大会常务委员会公布的管理规范性文件的地方性法规来看，适用这种模式的主要有湖南省、吉林省、江苏省、辽宁省、山东省等等。[10]行政规范性文件的识别标准可分为两种类型：“2+2”识别标准和“2+1”识别标准，具体取决于是否需要两个或一个差别要素。“重复适用性+具有普遍约束力+制定主体+涉及公民权利义务”以及“重复的适用性+具有普遍约束力+程序合法+制定主体”是“2+2”识别标准的两种主要的模式。“2+2”识别标准中的第一种模式即“重复适用性+具有普遍约束力+涉及公民权利义务+制定主体”主要以广东省、广西壮族自治区为主要代表。第二种的识别模式即“重复适用性+具有普遍约束力+程序合法+制定主体”则也可以直接用陕西省作为识别标准代表，依据陕西省的《陕西省规范性文件监督管理办法》第三条规定：要求制定主体是其省各级人民政府及其工作部门、有关机构和法律、法规授权组织，程序合法表现在依据法定职权和程序制定并公布，重复适用性和普遍约束力则体现在在一定范围、时间内对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力。“2+3”识别标准中，差别要素中向来只有“制定主体+程序合法+涉及公民权利义务”这唯一一种模式。从各省的立法和实践来看，这是最为普遍使用的一种标准，同时也是通常所说的行政规范性文件事后审查的合法性标准。三、行政规范性文件识别标准的重构（一）复合标准的理论和现实意义何谓复合标准，复合标准是在同时满足行政规范性文件基本特征和现有识别标准的基础上，重构出符合理论和实践需要的、可操作的行政规范性文件认定标准体系。复合标准理论不仅弥补了其他标准在理论上的不足，而且对行政规范性文件定义的确认上有巨大作用。“行政规范性文件的识别标准”这一定义在我国学界目前尚不存在。重构认定标准，提出复合标准，可以帮助有关行政机关有效区分何为行政规范性文件的认定标准以及何谓行政合法性的审查标准，可以进一步促进我国行政法学的发展。目前，无论是学术界还是立法界都没有形成对行政性规范文件的定义和法律识别问题的统一观点。但正是因为两者联系比较密切，行政规范性文件概念中所用的关键词甚至与行政规范性文件的识别标准高度相似。我们还可以进一步通过变相的重组识别标准实现找到行政规范性文件特殊要素和判断区分行政规范性文件是否为有效文件的目的。而合法有效的行政规范性文件是建立在行政规范性文件的基础上的，所以一定会符合行政规范性文件的相关定义，所以我们可以说，识别标准的重组是以行政规范性文件的定义为前提的。地方通过行政立法的方式规定行政规范性文件的定义，这不仅可以加强对行政规范性文件的合法性审查，同时也可以作为行政规范性文件的识别标准的依据。因此在法律生活中，我国应分清行政规范性文件审查的认定与合法性两者之间的异同。将两者同质化是我国行政规范性文件监督过程中的一个严重漏洞。将现有的识别标准重构为复合标准，可以将两者有效区分开，是有效避免两者混合风险的有效解决方案。最重要的是，复合标准的提出能很好地避免行政机关通过制定行政规范性文件规避行政立法的风险，保障我国行政机关依法行政。复合标准的基本框架行政规范性文件复合识别标准是通过通过添加两个必要的共同要素和原有的标准要素进行组合，并再对上述其他要素分别进行相应修改细化和最终确定后，最终形成了一个将在一定较为长的周期内真正能够满足我国经济发展的标准，也就是“重复适用性+普遍约束力+制定主体+涉及公民、法人或者其他组织权利义务”这一种复合型通用行政规范性文件识别标准。以往的标准和这个新的复合型相比，旧的标准在制定主体上显得更为宽松，在新的标准下，严格限制了只有行政机关中的人民政府或者职能部门，以及法律法规授权的组织才能够成为行政规范性文件的制作主体，这种模式下，加强了对行政机关恶意规避行政立法的行为的监管，填补了现行识别标准的漏洞，对依法行政进行了进一步的保障。四、行政规范性文件识别标准的具体应用（一）司法审查中识别标准应用的意义为了加强对行政规范性文件的监督管理，我们要充分发挥司法审查的重要作用。行政规范性文件识别制度的建立，不仅可以有效地提高行政规范性文件管理工作中后续审查、清理等工作的效率，而且可以有效地避免政府机关部门规避文件审查的状况出现，从而可以有效地提高行政机关在人民群众中的威信，有助于促进我国法治社会的建成。（二）识别标准在司法审查中的应用建议为了加强对行政规范性文件的司法审查，我们可以从行政规范性文件的识别标准出发，研究制定和监督管理的相关建议：1、结合地方实际，突出地方特点。行政机关应当根据行政区域的地方特点，因地制宜，制定适合当地的行政规划性文件，使行政规范性文件的效用最大化。2、严格限制行政规范性文件的制定。立法需要进一步严格，严禁行政机关无权擅自发文、越权发文，超量滥发文，同时明确立法要求各级机关依法制定或者出台地方行政规范性文件时要严格遵循法定程序，对人民群众的意见进行征集听取和研究后，严格审核把关，坚持集体审议，统一登记编号后方能发文，并且及时公开发布，强化备案监督。3、明确行政规范性文件内容的规范清理审查规则。要求负有监管职责的行政机关严格按照“谁制定、谁清理”的原则，每五年对行政规范性文件组织一次全面清理，清理出废弃、无用失效的相关行政规范性文件。为了对行政规范性文件加以明确区分，行政规范性文件经审议通过或提请批准审议后，要由制定机关的办公机构统一落实对行政规范性文件的统一登记、统一编号，凡是属于规范性文件的，统一使用“规”字识别，以避免因政府用统一字号发文，导致人们难以区分其是否是行政规范性文件的情况。4、加强对行政规范性文件的监督。对于行政规范性文件的监督，必须要充分发挥上下级和不同部门间的作用。对存在损害公民、法人和其他部门的利益的，使政府公信力削弱的行为，一律严惩不贷。进一步加强对行政规范性文件的制定和监督管理工作水平，有助于国家进一步切实提高我国现行国家规范性文件质量，为维护公民社会的法制统一，乃至实现推动我国经济社会建设取得健康持续发展而营造出一个更全面良好更加健康的民主法治环境。结语欧内斯特·盖尔霍恩说过：“在过去的20年里，行政法发展最重要的一个方面就是行政机关越来越依赖规则，作为制定政策的一种手段。在今后几年内，规则制定过程完全有可能成为行