分析我国当前法律体制下网络预约出租车的规制问题

分析我国当前法律体制下网络预约出租车的规制问题摘要2016年7月28日国务院七部门联合发布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，确认了网约车的合法地位，以这份文件为基础，全国各地正在制定地方性细则，并逐渐形成一套全国范围内的网约车规制体系。作为全球首部国家级网约车管理办法，此文件天然具有进步性和积极意义。然而，作为新兴事物，这个正在行程中的体系也存在着一定不足，如不恰当的设立了行政许可、市场准入限制过严、监管条款泛化不够细致明确等。在此基础上，随着市场的逐渐成熟，可考虑取消行政许可、放松市场准入，但与此同时完善数据库和网络平台，加大对平台公司的监管力度。关键词：网约车；合法化；出租车；共享经济

AbstractOnJuly28,2016,InterimMeasuresfortheAdministrationofOnlineTaxiBookingBusinessOperationsandServiceswasjointlypublishedbysevendepartmentsofChineseStateCouncilandconfirmedthelegalstatusofonline-bookedtaxies.Basedonthisdocuments,manyofthecitieshaveformulatedtheirlocalbylaws,forminganationwideonlinebookingbusinessregulationsystem.Asthefirstcountry-levelonlinetaxibookingbusinesslaw,thisdocumentnaturallyhassomeprogressivesignificance.Nonetheless,asanemergingsystem,italsohassomedeficiencies.Forexample,ithassetupimproperadministrativepermission.Ithasexcessiverequestforthetaxidrivers’householdregistrationandcarplate.Theregulatoryprovisionsarenon-specific.Onthisbasis,itcouldbeconsideredtocanceltheadministrativepermissionandhouseholdregistrationrestriction.Andtheregulationprovisionsshouldbemorespecific.Keywords:Onlinetaxibookingbusiness,legalization,taxi,sharedeconomy

目录TOC\o"1-2"\h\u1116目录 38678引言 531222一、暂行办法概述 61262（一）暂行办法主要内容 618781（二）暂行办法特点和进步性 731053二、《暂行办法》对网约车的规制存在的问题 88370（一）《暂行办法》中行政许可设立的不合法 814361（二）网约车运营监管规定模糊 928560（三）网约车服务平台性质界定不明 97384（四）网约车准入门槛条件过高 1029671（五）网约车车主与网络服务平台之间的关系界定争议 101079三、网约车管理规制的完善建议 1115428（一）逐渐取消行政许可，利用市场调节 117380（二）坚持市场主导，政企结合监管的路径 1221995（三）确立网络服务平台的出租车经营者地位 1231620（四）保障消费者安全的前提下降低准入门槛 1313459（五）允许多种形式的收入分配方式，充分利用社会资源 1330339结语 1426951参考文献 16

引言在信息时代中，互联网的应用已渗透入各行各业，甚至给许多传统行业带来了新业态。近些年，其最突出的表现之一无疑是互联网与传统出租汽车相结合、催生出的新型城市交通运输形式——网络预约出租车，俗称“网约车”。网约车的在我国的出现，最早可以追溯至2012年嘀嘀（即滴滴打车的前身）和快滴打车两款在线打车平台的成立。他们首次打开了国内网约车的新市场，也为这个市场的创制了几种运营方式并将其沿用至今。网约车的种类一般认为有三种王军王军：《出租汽车经营行政许可之合宪性分析》，行政法学研究，2016年第2期，第36-48页。随后，各种各样的在线打车平台如雨后春笋般涌现，甚至外资企业也看到了中国网约车发展的巨大潜力，开始抢占国内市场。众多的网约车平台在居民们出行带来便利的同时，也在市场中掀起了一场场价格战风波，甚至其低廉的价格引起了传统出租车司机的不满，导致多地出租车司机以罢运的形式进行抗议。且随着越来越多的人选择网约车出行，越来越多的私家车进入网约车运营行列，网约车的管理混乱、违法现象频发的局面也引起了人们的重视。当然，这是建立在血的教训上的。为了整治这种乱象，各地陆续做出动作对私家车作为网约车运营的“黑车”予以打击。其中，最有代表性的莫过于“专车第一案”刘洋：《“专车”服务监管的法律问题研究》，安徽：安徽大学硕士论文，2016年11月。，此案是针对网约车的首例行政诉讼案。为了规范网络约车中的不良行为，保障出租车行业的发展。2016年7月28日由国务院七部门联合发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（下称《暂行办法》），填补了我国法律法规在管理网约车方面的空白，并规定了网约车的性质和合法地位，并对其市场准入、服务规范、运营及信息安全、退出条件、监督处罚等方面做出了一系列规定。此后，网约车逐渐并入了出租车行列，而出租车公司的行政垄断似乎也在被慢慢打破。这样一部具有先进性和前瞻性的法规，既整合了民间闲置私家车的运力以满足城市居民日益增长的出行需要，又通过对网络平台和网约车在准入、运营方面的限制而达到了网约车司机与传统出租车司机间的利益基本平衡，同时还着力于保护乘客人身和信息安全，为广大民众提供更有保障的客运运营，这样“一石三鸟”，称得上我国在“互联网+”和共享经济发展方面的里程碑。然而管理办法中存在着诸多的不足，甚至是缺陷有待弥补或者修正，在此背景下，刘洋：《“专车”服务监管的法律问题研究》，安徽：安徽大学硕士论文，2016年11月。一、暂行办法概述2016年7月28日由国务院七部门联合发布的《暂行办法》，及时的填补了我国法律法规在管理网约车方面的空白，并就网约车的性质和地位进行界定，对其市场准入、服务规范、运营及信息安全、退出条件、监督处罚等方面做出了一系列规定。这些规定的出台为网约车的健康、规范和有序的发展提供了立法支撑，既整合了民间闲置私家车的运力以满足城市居民日益增长的出行需要，又通过对网络平台和网约车在准入、运营方面的限制而达到了网约车司机与传统出租车司机间的利益基本平衡，同时还着力于保护乘客人身和信息安全，为广大民众提供更有保障的客运运营，是我国在“互联网+公共交通运输”共享经济发展方面的新突破，《暂行办法》的先进性和前瞻性是有目共睹的。（一）暂行办法主要内容为了规范网约车市场的种种乱象、保障乘客的合法权益与客车的运营安全，秉承国务院《指导意见》的精神，2016年10月10日，交通运输部起草了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》。此征求意见稿共包含七个章节五十个条目，首先它对网约车行为中涉及到的各种实体的法律概念进行了细致的规定，并对各国家机关在网约车管理方面的分工进行了明确；而后对网约车平台公司、网约车司机、网约车车辆这三者的市场准入进行了详细规范；最后，对网约车平台公司的经营行为、及其监督管理和法律责任做出了总体规定。此办法的起草声明中将网约车定义为“以互联网技术为依托构建服务平台，接入符合条件的车辆和驾驶员，通过整合供需信息，提供非巡游的预约出租汽车服务”的车辆，拟将市场上现存的各类网约车通过行政许可证的申请和办法，正式纳入到出租汽车经营服务体系当中。经过约一年的意见征集、整理及条文修订，2016年7月28日，国务院七部门联合发布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》正式文件，正式文件共有七章四十条，秉承了征求意见稿的鼓励创新、维持稳定等原则，沿用了征求意见稿的大部分规定，同时也在很多方面做出了重大调整。最明显的莫过于取消和合并了大部分有关处罚的条款——在征求意见稿中，有关处罚的条文共有十条，而在正式文件中，相关条文被删减合并为四条，其中对网约车平台公司不间断运营的要求以及对网约车车辆和所有人不得同时接入两个或多个网络平台等的规定都遭到了删减，这略微减少了对网约车平台公司的限制，也为执行处罚的各机关的实际操作留出了更多空间。此外，在定价方面，从以政府指导价为主，转向了遵循市场调节的方向；在公平竞争方面，取消了网络预约出租车不应具有市场支配地位的说法；另外在网约车经营平台、经营车辆、及司机的条件等方面也都有不同程度的放宽。（二）暂行办法特点和进步性暂行办法的最鲜明的特点是政府高效行政、贯彻落实互联网+模式，网约车管理暂行办法是政府有关部门积极响应互联网发展的体现，是互联网+的思维模式的充分表现，互联网与交通出行结合形成了新的产业模式，自发的发展过程中难免会出现问题，那么政府相关部门应当及时有效的在立法和行政上作出积极的回应，暂行办法的及时出台正是政府高效便民行政的体现，充分的贯彻互联网+的思维模式。另外暂行办法在具体地内容规定上的特点是十分严格的，例如对网络约车服务提供平台的服务地域和准入条件进行了严格的限制，“服务所在地与注册地不一致的，应在服务所在地登记分支机构”，严格界定网约车司机与服务平台的关系为“劳动关系”等，另外对网约车的司机准入也做了严格的要求，驾驶资格证和身体方面的的条件都做了明确的规定，以此为依据的各地政策细则更是严格的规定了准入条件“本地户籍和牌照，运营车辆轴距大小，排气量等内容都进行了严格规定。这些严格的规定目的都是为了规范网约车的管理秩序，保障消费者的安全，推动网约车行业的健康发展，客观上体现了政府强有力的行政干预特点，但是一些规定是不合理，甚至是违法的。从网约车出现到如今，各个管理部门对网约车的态度从将其定性为“黑车”坚决打击，到承认其合法地位并对其进行合理监管，进行了革新性的转变。作为促成这一转变的网约车基本管理法规，也是全球首部国家层面的网约车管理法律法规，《暂行办法》的颁布有着其天然的积极意义。它是各个相关机构经过反复调查研究和揣摩分析，所得出的既能够平衡多方利益关系，也符合经济社会发展趋势的优秀管理方案。一方面，该办法将网约车纳入出租车体制之内，承认了网约车的合法地位，同时对网约车市场的准入、退出、管理、监督等的相关规程都进行了量体裁衣、简政放权式的规范。另一方面，网约车只能作为“预约出租汽车”登记、而不能作为“出租汽车”登记，这也从侧面维护了传统巡游式出租车公司及司机的地位和利益。同时，《暂行办法》还着力于对乘客的利益进行保护，特别是由于网约车依赖开放的网络平台运作，《暂行办法》非常强调有关部门及网约车平台公司对于乘客和驾驶人信息安全的保护。这些都是极具进步性和前瞻性的。二、《暂行办法》对网约车的规制存在的问题《暂行办法》所建立起来的网约车规制体系从很多方面都有积极意义，但是尚有一些不足之处。例如第一，《暂行办法》将新兴事物网约车纳入出租车当中，并在很大程度上沿用管理传统巡游式出租车的设定行政许可方式来管理网约车，这不得不说是一种“政策俘获”，缺乏创新。第二，《暂行办法》推行的“一城一策”原则赋予了各个城市制定符合本地实际情况的细则的权力，但也必然会给后续政策争议埋下伏笔。而在今年农工党中央拟提交全国政协十二届五次大会的提案《关于发展我国共享经济的建议》当中，就已特别提出国务院应重视各地特别特大城市中对网约车设定的严苛准入条件，并适当取消其地域歧视性要求。在下文中笔者将从以下几个方面的问题和不足进行论述。（一）《暂行办法》中行政许可设立的不合法现行出租车基于数量控制和/或资质控制的特许经营制度是我国出租车市场监管特色之一，而这个特色也在《暂行办法》当中得到了沿袭。在该办法的第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第二十八条、第三十五条当中都涉及到了行政许可的相关内容，其中第八条明确规定：“出租汽车行政主管部门对于网约车经营申请作出行政许可决定的，应当明确经营范围、经营区域、经营期限等，并发放《网络预约出租汽车经营许可证》。”然而，《暂行办法》中行政许可证的设定，从立法层面来说，并不符合其所处的层级。根据我国《行政许可法》的规定，可以设立行政许可的一般应为法律，若法律尚未制定，则行政法规可设立行政许可；若制定法律、行政法规尚未制定，地方性法规也可以设定行政许可。而《暂行办法》作为部门规章，其中设立了《网络预约出租汽车经营许可证》这样一个行政许可，从原则上来说是不合法的。且部门规章和地方政府规章相互冲突的时候，没有法律进行统一规定，很容易导致各个地方的规章都要进行国务院的裁决才能确定其效力。网约车运营监管规定模糊虽然在网约车服务中乘客和司机之间是服务与被服务的关系，遵循市场经济关系进行运行，但是网约车的特殊性在于乘客的“被动状态”和交易信息的不对等，那么对于网约车的市场运营就需要有着强有力的监督管理机构，行政机关和网约车服务平台有义务和责任对其进行监督，然而《暂行办法》在监督管理方面条款规定相对来说比较泛化、笼统，在网约车准入上由网约车服务平台把控驾驶员的准入，给予服务平台较大自由度，可能为了获得更多司机和车辆降低标准，最终导致服务质量下降，侵害消费者权益。目前来看各大网络服务平台为了争夺有限的车辆和驾驶员的竞争上，采用了各种手段，其中降低准入门槛是存在的。在服务质量监管上，暂行办法同样是进行了宽泛笼统的规定，最终掌握评价和服务有关信息的还是网络服务平台，这些数据信息往往又容易被经营者以涉及商业秘密拒绝公开，那么如何监管服务的质量就又被服务平台掌控。服务质量的好坏以及如何改进等都成了一个个平台的内部事情了。（三）网约车服务平台性质界定不明网约车不同于传统意义上的出租车，如果从学理解释可以将网约车纳入到出租车的范畴的话，那么就可以参照适用目前已经出台的有关出租车的管理规范内容。但是网约车作为新生事物，有着的特的适用特点，运营模式也区别于传统的出租车行业，将其解释到出租车范畴是不合理的，可能存在较大的缺陷的。虽然有关出租车的一些规范可以适用于网约车，但是需要针对网约车进行特殊的规定。然而整部《暂行办法》都没有对网约车服务平台这一链接网络服务平台上车主与市场消费者的主体的性质进行界定，从第二条关于“网约车经营服务”的界定来看，在用车上暂行办法没有做出特殊的界定，只是对服务类型进行了限定，即“以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动”，关于平台的界定为“本办法所称网络预约出租汽车经营者(以下称网约车平台公司)，是指构建网络服务平台，从事网约车经营服务的企业法人。”这一界定十分的模糊的，有待进一步的确认。（四）网约车准入门槛条件过高《暂行办法》第十四条规定“从事网约车服务的驾驶员，应当符合以下条件：（一）取得相应准驾车型机动车驾驶证并具有3年以上驾驶经历；（二）无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪记录，无吸毒记录，无饮酒后驾驶记录，最近连续3个记分周期内没有记满12分记录；（三）无暴力犯罪记录；（四）城市人民政府规定的其他条件。”这一规定还是比较合理的，但是可操作性是比较困难的，需要各个有关部门的密切配合，提供网络服务平台以便利才能做到更好地审核。而且各地制定的地方管理细则中大部分对于网约车驾驶员的户籍及牌照有着非常严格的限制，这些限制提高了门槛的同时，阻断了一部分其他符合《暂行办法》有关规定，但是不符合地方规定的一些网约车潜在的驾驶员准入，特别是外地以出租车业务为生的群体，最终过高的门槛不利于绿色出行和共享经济的发展。（五）网约车车主与网络服务平台之间的关系界定争议《暂行办法》在其第十八条规定“服务平台要与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务”，这一规定的出发点是好的，意在维护网约车驾驶员的合法权益，但是如果强制双方签订劳动合同又是不公平，不合理的。因为劳动合同是严格按照《劳动合同法》签订的，在劳动合同中双方当事人的关系比较严格，而在网约车运营过程中存在一大部分“劳动者”是兼职的，不是以此为业的。如果签订劳动合同就要按照国家有关的规定执行，那么就会产生很多劳动争议。劳动关系，系指劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系。而雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系，二者在主体关系上，权利义务以及报酬待遇上存在较大的差别，劳动关系要求更高，不利于网约车的更好发展，而且参照传统的出租车经营业务中，绝大部分出租车服务公司与出租车车主之间是雇佣关系，出租车服务公司是从其他公司进行外包的，作为新的交通运输模式，为了更好地服务群众，充分的利用社会资源的情况下，应当允许多种形式的当事人之间的劳动协议，薪资分配可以更加灵活一些的。三、网约车管理规制的完善建议网约车是在信息时代的大背景下，由网络技术的飞速发展催生出来的一种新型经济运营模式。依托于巨大的市场需求和互联网技术，这种运营模式有着传统巡游式出租汽车无法匹及的广阔市场和发展空间。我国有着世界第一大网约车市场，对于这种全新的运营模式、全新的市场，完善立法予以监管是非常必要的，然而这种监管究竟该宽该严、是统是分，类似问题对于该行业的发展以城市居民的生活来说都非常重要。交通运输部发布《暂行办法》已在2016年11月1日开始实施，对于网约车监管规制基本上沿用了对普通出租巡游汽车的管理方式，然而这种相对规制是否能够与市场自身的调节机制相适应，是否能够真正做到在保障运营安全的基础上满足城市居民的出行需求，仍未可知。不仅如此，在上文中笔者也已提到《暂行办法》本身固有的一些不合法、不合理之处，接下来就通过与外域网约车的法律与规制相对比，从而提出一些完善《暂行办法》的建议。逐渐取消行政许可，利用市场调节从性质上来说，《暂行办法》仍是一部部门规章，而部门规章中设立行政许可本身就有违《行政许可法》的相关规定。这一法律层级问题有两个解决方法，其一是提高立法层级，以更高层级的法律对类似问题进行统一管理。然而，网约车作为一种普通的运营行为，涉及到的仅是道路运输当中非常狭窄的一环，为其专门创制一部法律进行规制是否必要的讨论其实一直存在。正如有人所说，虽然关于马的案件很多，但我们并不需要“马法”对其规范胡凌：《“马的法律”与网络法》，网络法律评论，2010年第1期，第胡凌：《“马的法律”与网络法》，网络法律评论，2010年第1期，第255-267页。张佳：《打车软件的法律监管研究》，山东：山东大学硕士论文，2016年。（二）坚持市场主导，政企结合监管的路径运输是一个国家的经济命脉，没有健全和完善的交通运输，那么任何经济活动都会受到严重的地域限制。旅客运输行业不同于其他行业，涉及到民众的交通出行安全，事关国家交通运输的健康发展，是政府税收的重要来源。因此政府行政部门对于运输行业进行监管是有必要的，但是这并不意味着政府的全盘管理，随着经济社会的发展，充分利用市场经济规律进行调节管理越来越凸显出优势，然而受限于利益问题和体制改革的滞后，市场等一直没有发挥应有的作用。从现行有关立法和行政规定来看，一直以来我国交通运输方面政府行政干预指导较多，没有充分的发挥市场的良好推动作用。正值政府职能改革时期，网约车有具备着特殊的模式，依托于网络技术的支撑，与传统出租车客运存在较大的区别。赋予同等地位的同时应当注重改变管理模式，改变以往单纯依靠事前审批的模式的监管路径依赖，充分运用互联网大数据，以网约车管理为契机，建立政+企的符合互联网+发展方向的监管新路径。在具体地操作中包括：实施政+企监管路径，即“政府管平台，平台管专车”的方式管理网约车，通过政府和网络平台的合作监管，政府制定监管标准、监测市场运行、评估监管效果；网络平台公司具体实施监管标准并承担法律责任，从而实现技术创新和公众安全的平衡。简政放权的同时，充分发挥政府的指导作用。确立网络服务平台的出租车经营者地位如果不能给网约车服务平台以一个准确的界定那么必然会对其市场经营活动中的诸多行为产生纠纷，更不利于出现纠纷之后的问题解决。虽然网约车与传统行业的出租车存在较大的差别，但是从实质上来看二者是基本相同的，只是在具体的运营过程中有些出入，那么针对这些不同点，以及发展互联网＋共享经济的需要，紧要赋予网约车服务公司以适当的性质定位，然后举行具体的规则设置。目前暂行办法没有对网络服务平台的属性做出适当的界定，笔者认为应当赋予网络服务平台等同于传统出租车服务公司的经营者地位。首先国外政府大多将网络服务平台等同于传统的出租车服务企业，给予相同的待遇和地位，例如法国侯登华侯登华：《网约车规制路径比较研究——兼评交通运输部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》》，北京科技大学学报(社会科学版)，2015年第6期，第96-103页。（四）保障消费者安全的前提下降低准入门槛在网约车暂行管理办法出台之前，网约车准入门槛较低，据有关媒体报道网约车司机素质不高，一部分人是有过犯罪前科的，在运营过程中也存在着诸多的不好的服务行为，甚至是违法犯罪行为，因此社会各方对于网约车的安全有着较大的担忧。暂行办法在准入上对于驾驶员的条件进行了限制，其中就包括了犯罪记录、驾驶期限等的要求，这一要求虽然比较模糊，但是是比较合理的。笔者认为保障消费者即乘客的人身和财产安全是规范网约车运作的关键，但是不能因噎废食，过度强调安全而限制了网约车共享经济的发展，针对于那些地方政府制定的细则在驾驶员要求上也应当以保障安全基础上做合适的限定，但是不能以安全为借口，维护地方利益，限制外来网约车的进入等等。总之目前来看各个地方的门槛存在不合理的现象需要纠正。要给予私家车、兼职司机等相关群体的准入可能性，积极的将这一部分的运输资源力量引入到我国拥挤的交通运输中，充分利用各方资源来提高交通运输能力，并且切实的贯彻落实互联网+模式的共享经济。（五）允许多种形式的收入分配方式，充分利用社会资源虽然劳动关系更有利于保护劳动者的合法权益，但是劳动关系是比较严格的，特别是在薪酬待遇、休息休假、相关保险福利等等都是有着明确的立法规定的。在网约车中基于车主的多样性，包括了全职、兼职等各方面的社会资源，如果强制要求任何准入者都与网络服务平台签订劳动合同，那么必然会给网络平台增加负担，不符合公平合理的原则，那么就有可能最终使得部分社会资源被弃之不用。因此笔者认为在网约车运营过程中，网约车车主与网络服务平台可以就具体的人事关系进行灵活的约定，只要不违反有关国家强制性的规定，那么就应当是值得鼓励和支持的。现实的网约车运营过程中，各大网约车服务平台与车主之