【“房地一致原则”在房地产抵押关系中的反映综述7900字】

目录1.1房地产抵押中的“地随房走” 21.1.1对“占用范围内”的理解 21.1.2房地产抵押中“地随房走”的适用 41.2房地产抵押中的“房随地走” 51.2.1房地产抵押中的“房随地走”的适用 61.2.2建设用地使用权之抵押权不及于新增建筑物 61.2.3建设用地使用权之抵押权是否及于未办理登记的建筑物 8建设用地使用权是房屋的载体，离开了建设用地使用权的房屋是空中楼阁。如果建设用地使用权与房屋所有权分离，房屋转让后很有可能失去基地使用权，房屋所有权人可能被建设用地使用权人要求拆除房屋。参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年，第367页。正是基于房屋和土地密不可分的关系，房依地建，地为房载，因此我国法律规定房地一致原则。在这一原则下，如果将房屋所有权进行抵押或转让，那么，房屋的建设用地使用权，也将被视为一并抵押或转让；同样的，如果将建设用地使用权进行抵押或转让，那么，房屋所有权也将被视为一并抵押或转让，这就是所谓的“房随地走，地随房走”。参见包俊、冯晓华：《物权法中房地一致原则的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2007年第15期，第79页。从已废止的《中华人民共和国担保法》第36条“同时抵押”、到参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年，第367页。参见包俊、冯晓华：《物权法中房地一致原则的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2007年第15期，第79页。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《民法典》沿用《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）规定，只是将《物权法》第182条第2款的“依照”修改为“依据”，如此，梳理基于《物权法》第182条的裁判案例也就有了正当性。《民法典》自2021年1月1日起施行，《担保法》和《物权法》同时废止。然而建设用地使用权和建筑物所有权各为独立的不动产（权利），它们的交换价值和担保需求因而独立不同，因此，在不动产登记制度统一之前，在房地产抵押贷款中出现房地同时抵押、单独抵押或者是分别抵押的情形；在实行统一的不动产登记制度之后，房地分离抵押的情形依旧存在。在“房地一致原则”下，就房地同时抵押而言，抵押人将房地抵押给同一个债权人，并办理了抵押登记，该债权人取得建设用地使用权和建筑物的抵押权并享有优先受偿权。就房地单独抵押而言，抵押人仅将建设用地使用权或房屋所有权抵押给债权人，那么，已设定抵押会对未抵押部分产生什么影响呢？如果房地被分开分别抵押，也就是说，建设用地使用权和房屋所有权抵押给不同债权人，前后两抵押权效力如何，若两者均有效，其效力所及的范围及受偿顺序如何？参见高圣平、严之：《房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以<物权法>第一百八十二条为分析对象》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）参见高圣平、严之：《房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以<物权法>第一百八十二条为分析对象》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期，第7页。1.1房地产抵押中的“地随房走”1.1.1对“占用范围内”的理解基于房屋和土地关系的多样性，一块土地之上可以建造一栋房屋，也可以同时建造多栋房屋；一栋房屋的所有权可能只为一个权利人所拥有，也可以是多个权利人共同共有参见魏雁飞：《银行在建工程抵押若干问题的法律分析——兼评<物权法>第一百八十二条》，载《甘肃金融》参见魏雁飞：《银行在建工程抵押若干问题的法律分析——兼评<物权法>第一百八十二条》，载《甘肃金融》2016年11期，第60页。第一种为“投影面积”说。所谓投影面积，指土地上的建筑物外墙或建筑结构的外围，与地面的水平投影范围的面积。该观点认为，“占用范围”应该指建筑物在建设用地上所占用的实物范围，如果建筑物的客观形态超出了这一范围，那么超出部分就不得计入抵押权。如在“魏任凭与中国长城资产管理股份有限公司湖南省分公司财产损害赔偿纠纷再审案”最高人民法院（2017）最高法民申4257号民事裁定书。中，争议点之一最高人民法院（2017）最高法民申4257号民事裁定书。最高人民法院根据原审所提供的证明材料，认为原临国用（94）字第1050102003号的《国有土地使用证》上显示，该宗土地的建筑物占地面积为656平方米，土地使用权的面积则为1120平方米。两位再审申请人都认同该宗地范围内只有两栋抵押物有房产证，同时根据国有土地使用证内容，说明两栋抵押物占用建设用地使用权范围是656平方米，并非涉案建设用地的全部，因此，法院对魏任凭、中国长城资产管理股份有限公司湖南省分公司的再审申请不予支持。第二种是“宗地面积”观点。宗地是土地登记的基本单位，是土地边界封闭的地块或空间，以“宗地”将绵延无垠的土地特定化。这种观点认为，建设用地使用权在抵押的时候，抵押应以宗地为单位来进行登记，抵押效力也应延伸到整个宗地。如在“沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司与杨正泰执行分配方案异议之诉再审案”最高人民法院（2020）最高法民申2308号民事裁定书。中，最高人民法院认为，对《物权法》第182条“占用范围内”的准确理解，关乎到被申请人杨正泰就案涉建设用地使用权变价款优先受偿的比例认定。我国地籍管理也明确规定，土地登记应以宗地为准，而涉案的建设用地属于宗地，为物权的客体。原审法院认定，该宗地范围内仅有抵押建筑物办理了产权登记手续，而且该抵押建筑物原来由被执行人刘薇一人所有。在没有相反证据证明被执行人不是唯一权利人的情况下，杨正泰有权就案涉抵押房屋占用整块宗地面积1443最高人民法院（2020）最高法民申2308号民事裁定书。第三种是“分割面积”观点。同一宗地上有多栋房屋的，以部分房屋设定抵押或者有多套不同权属的商品房，当将房屋设定为抵押物时，那么房屋所占用的宗地，也应视为一并抵押，在清偿的时候，抵押权人有权按比例优先受偿，此时，权利人对宗地的分割并不会导致建筑区划内产生多块宗地，因为这是观念上或法律上的分割。参见魏雁飞：《银行在建工程抵押若干问题的法律分析——兼评<物权法>第一百八十二条》，载《甘肃金融》2016年11期，第61页。例如，参见魏雁飞：《银行在建工程抵押若干问题的法律分析——兼评<物权法>第一百八十二条》，载《甘肃金融》2016年11期，第61页。江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终10801号民事裁定书。本文更倾向于“宗地面积”与“分割面积”的结合，视“占用范围内”抵押物情况而灵活适用。《民法典》第397条第1款的“占用范围内”主要是用来界定房屋所有权和建设用地使用权的所属关系。若设定抵押权的建筑物占用范围是整块宗地，毫无疑问采纳“宗地面积”；若设定抵押权的建筑物占用范围是宗地的某一部分，宗地面积尚有其他合法建筑物，则采纳“分割面积”，按照房屋面积与宗地面积之比例，即按照抵押物面积占宗地面积之比例分摊的建设用地使用权优先受偿之比例；若设定抵押权的建筑物占用范围是宗地的某一部分，宗地面积尚有其他建筑物，但并非合法建造，此时，该建筑物的不动产物权不能成立，应该属于无证建筑物，则采纳“宗地面积”，即抵押权人有权就案涉抵押建筑物占用整块宗地面积的全部土地使用权拍卖款优先受偿。此外，“占用范围”的具体认定，尚须结合规划条件和不动产登记予以确定。1.1.2房地产抵押中“地随房走”的适用根据我国《民法典》第397条第1款前段规定“地随房走”，抵押建筑物必须同时抵押该建筑物所占用的建设用地使用权。但鉴于实践中可能出现仅抵押建筑物的情况，第397条第2款进一步作出规定，未抵押的财产视为同时抵押，也就是说，即使抵押人只办理房屋所有权登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产，抵押权人对房地的变价款均享有优先受偿权。如在“中国银行股份有限公司大连甘井子支行与库伦旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同纠纷上诉案”最高人民法院（2017）最高法民终436号民事判决书。中，最高人民法院认为，双方当事人在合同中约定的抵押物是库伦旗首宇甜菊糖有限公司提供的三项财产，第1项是在已设定抵押权的第2项工业产房及第3项在建工程占用范围之内的建设用地使用权，即便第1项建设用地使用权没有办理抵押登记，但依据《物权法》第182条的规定，未抵押的建设用地使用权应该视为与已设定抵押登记的工业产房和在建工程一并抵押。与此同时，根据抵押合同的内容，说明双方当事人对第1项财产作为抵押物是预期之内的，而非约定之外。因此，抵押权人中国银行股份有限公司大连甘井子支行对抵押合同中第最高人民法院（2017）最高法民终436号民事判决书。本文以案例简单阐述了房地产抵押中的“地随房走”，房屋所有权抵押权的效力延伸至无抵押的建设用地使用权，不以建设用地使用权抵押登记为前提。在没有其他权利冲突的情况下，抵押权人对该房地均享有优先受偿权。1.2房地产抵押中的“房随地走”根据我国《民法典》第397条中第1款后段规定“房随地走”，抵押建设用地使用权必须同时抵押该土地上的建筑物。但鉴于实践中可能出现仅抵押建设用地使用权的情况，第397条第2款进一步作出规定，未抵押的财产视为同时抵押，也就是说，即使抵押人只办理建设用地使用权登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权抵押权时，房屋所有权也一并作为抵押财产，抵押权人对房地的变价款均享有优先受偿权。《民法典》第398条《民法典》第398条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”特别规定，乡镇、村企业的建设用地使用权《民法典》第398条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”《民法典》第395条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”明确法律允许在建工程可以抵押，这得益于《民法典》第395条规定“正在建造的建筑物”可以抵押。从这个角度看，在建工程应该在第397条中所规定的建筑物范围内。《民法典担保制度解释》第51条第1款《民法典担保制度解释《民法典担保制度解释》第51条第1款规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”1.2.1房地产抵押中的“房随地走”的适用在房地一致原则下，抵押建设用地使用权必须同时抵押该土地上的建筑物。即使实践中仅出现抵押建设用地使用权，建设用地使用权抵押权的效力延伸至无抵押的房屋所有权，不以房屋所有权抵押登记为前提，也不以抵押合同是否明确约定建设用地使用权及其地上房屋所有权一并抵押为前提。如在“成都小企业融资担保有限责任公司与四川益德金属资源有限责任公司追偿权纠纷上诉案”四川省高级人民法院（2020）川民终382号民事判决书。中，双方当事人已就四川益德金属资源有限责任公司在眉东两宗国有土地使用权办理了抵押登记，依法设立了抵押权，但没有为对应土地上的房屋办理抵押登记。双方当事人虽未就上述对应地上建筑物设定抵押登记，但根据《物权法》第182条第1款后段规定“房随地走”，当事人应当将房屋四川省高级人民法院（2020）川民终382号民事判决书。四川省高级人民法院认为，双方当事人虽未在抵押合同及土地他项权利证明书中写明地上建筑物亦在抵押物之列，也未就上述对应土地上的建筑物所有权进行抵押登记，但是，根据《物权法》182条中第2款的规定，依然可视为一并抵押来进行处理。该建设用地使用权之抵押权效力及于未抵押的房屋所有权，即抵押权人成都小企业融资担保有限责任公司依法对涉案地上房屋也应享有优先受偿权。本文以案例简单阐述了房地产抵押中的“房随地走”，已设定抵押的建设用地使用权之抵押权效力及于对应地上未设定抵押的建筑物，不以建筑物抵押登记为前提，亦不以抵押合同是否明确约定建设用地使用权及其上的建筑物一并抵押为前提。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读（精装珍藏版）参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读（精装珍藏版）·物权编》，中国法制出版社2020年版，第601页。1.2.2建设用地使用权之抵押权不及于新增建筑物《民法典》第417条《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”规定，如果将建设用地使用权用于抵押，那么，该土地上如果新增建筑物，则不在抵押范围内，在实现抵押权时，在将新增建筑物变现后，抵押权人对变价款不能享受优先受偿权，此即新增房屋是房地产抵押中“房随地走”的例外情况。抵押合同签订的时候，约定抵押的标的物是客观存在的房地；合同签订以后，新增建筑物不在抵押物范围内，更谈不上是合同约定中确定的抵押权客体对象。倘若处分时从已抵押的建设用地使用权剥离新增的房屋，这将导致《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”在司法实践中适用《民法典》第417条规定之时，根据“谁主张谁举证”规则，主张权利的抵押权人须举证证明涉案建筑物是在建设用地使用权抵押权设立前存在的；若抵押人不同意抵押权人提交的证据，则须举证反驳，否则将承担不利后果。反之，若主张权利的是抵押人，则须举证证明新增建筑物形成于建设用地使用权设立之后。如在“中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司与云南豪锦源酒店有限公司金融不良债权转让合同纠纷上诉案”云南省高级人民法院（2020）云民终357号民事判决书。云南省高级人民法院（2020）云民终357号民事判决书。云南省高级人民法院认为，上诉人华融资产云南分公司二审提交的证据材料显示，被上诉人云南豪锦源酒店有限公司（以下简称“豪锦源酒店公司”）2010年出具的《云南豪锦源酒店建设项目进度情况》《云南豪锦源酒店有限公司组织机构实施方案》及2015年出具的《承诺书》明确记载了涉案建筑物的建设过程和主体完工事实。此外，晋宁县规划测绘设计所于2013年10月15日出具的《豪锦源大酒店及商业、办公楼竣工测量成果报告》也能说明案涉建筑物当时已经存在并经过实地测量。豪锦源酒店公司不认可上述证据的证明内容，又未能提交相反证据予以反驳，且对其主张涉案建筑物系办理建设用地使用权抵押登记后新增建筑物亦不能提交相关证据加以证明，因此豪锦源酒店公司应该承担举证不能的不利诉讼后果。因此，法院认为涉案土地于2016年8月17日办理抵押登记前，其上建筑物已经存在。根据《物权法》第182条规定，华融资产云南分公司对涉案建筑物享有法定抵押权。本案以相反教材为例，建筑物仅限于建设用地使用权之抵押权设立时既存的建筑物，证明建设用地使用权抵押登记前，其地上建筑物已经存在，则不适用《民法典》第417条规定。反之，建筑物是在建设用地使用权抵押后新增的，则该建筑物不在抵押合同约定的抵押财产范围内，亦不属于抵押范围。但在建设用地使用权实现抵押权时，依照“房地一体”将新增建筑物随之一并处分。在将新增建筑物变现后，抵押权人对变价款不能享受优先受偿权，但可以普通债权人主张权利。《民法典》第417条所称“新增建筑物”，在解释上包括正在建造的建筑物的续建部分。《民法典担保制度解释》第51条第1款后句因此规定：“债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”至于是否属于“新增建筑物”，尚须结合建设用地使用权抵押权设立登记的时间与建筑物形成的时间进行比较判断。如既有建设用地使用权抵押权设立之前已经存在的建筑物，又有建设用地使用权抵押权设立之后新增的建筑物的，应在事实上进行区分，并分别适用法律。1.2.3建设用地使用权之抵押权是否及于未办理登记的建筑物在现行规则之下，若建设用地使用权办理了抵押登记，地上建筑物因没有产权证而无法办理抵押登记，那么，建设用地使用权的效力是否及于未办理登记的建筑物？“一般来说，作为抵押财产的建筑物指的是经合法建造并已经取得所有权的建筑物，违法建筑或尚未取得所有权的建筑，不能成为抵押权的标的。”最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1041页。但司法实务中对此存在不同的裁判观点。一种观点认为，如果建筑物是在案涉已抵押的建设用地使用权上，但没有成功办理产权证书，则该建筑物不在抵押物的范围内，抵押权人对该建筑物的变价款不享有优先受偿权。高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第四卷）——最新担保法司法政策精神阐解》，人民法院出版社2019年版高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第四卷）——最新担保法司法政策