【可罚网络中立帮助行为的处罚路径探析综述5000字】

可罚网络中立帮助行为的处罚路径分析综述目录TOC\o"1-3"\h\u26616可罚网络中立帮助行为的处罚路径分析综述 119301（一）能确定正犯的处罚路径 1199061.网络接入服务提供者的处罚 1326882.网络平台提供者的处罚 2168973.网络内容提供者的处罚 310543（二）不能确定正犯的处罚路径 315251.成立纯正不作为正犯 388622.帮助行为正犯化 4对网络中立帮助行为的处罚，可从能确定正犯和不能确定正犯两个方向予以考虑。基于主客观层面归责标准，结合网络中立帮助行为主体类型的不同以及部分网络中立帮助行为利害一体的特殊性，在确定是否可罚的基础上，适用共犯责任模式和正犯责任模式，解决网络中立帮助行为如何处罚的问题。（一）能确定正犯的处罚路径基于共犯从属性说的相关理论，在能确定正犯的情况下，若网络中立帮助行为能够符合帮助犯成立条件，可依共犯模式评价为帮助犯，反之则不应认为其具有可罚性。然而，由于不同类型的行为主体在监管义务及责任方面有所差异，因此对网络中立帮助行为是否成立帮助犯，在认定方面不宜完全划一地评价不同类型的网络中立帮助行为可罚性，较为合理的是根据其不同类型，分别对其可罚性予以认定。1.网络接入服务提供者的处罚基于网络服务范围的广泛性以及受众的独立性，无法对其苛以严格的限制，故一般应否定网络连接服务提供者帮助犯之成立，除非与正犯存在通谋或负有确定的义务。之所以如此判定，主要基于以下考量：首先，从客观层面上看，网络连接服务提供者的服务带有社会公共服务属性，与正犯之行为并不存在充分的因果联系，因此不符合客观归责标准。其次，从主观层面看，网络接入服务者并不存在确切的故意，欠缺客观层面的归责要件。第一，网络接入服务是用户进入网络的桥梁，是所有行为进入网络的通道，正犯不可能将其真实的实施犯罪行为之目的如实告知网络连接服务提供者，网络连接服务提供者对接入者是否利用其服务实施犯罪行为不应具有也难以课以事前审查义务；第二，网络承载的信息数量极其庞大，传输速度亦极迅速，并且对网络连接服务来说，提供的是与基础设施相关的最底层服务，故而课以网络连接服务者进行事中审查之义务并不合理；第三，当犯罪行为确切发生后，犯罪人可自我答责，网络连接服务者此时无需对法益侵害结果承担责任。可见，若没有足够的证据能够证明网络服务提供者对于犯罪行为明确知晓，网络连接提供者也没有采取积极措施诱导或者宣传其违法使用方式，那么即使在存在正犯利用其犯罪的情况下仍不能要求其承担法律责任。然而，也不能完全使网络接入服务提供者的服务行为处于法律难以触及的真空地带。当接入行为本身出于违法目的为正犯提供接入支持，或者当网络接入服务提供商接到国家、政府有权机关涉及国家安全、公共安全的重大利益要求其履行断开链接等作为或不作为的正式通知，此时应当肯定其具有相应的义务，若怠于履行则应肯定其成立帮助犯陈洪兵：《中立行为的帮助》，北京：法律出版社2010年，第陈洪兵：《中立行为的帮助》，北京：法律出版社2010年，第344页。2.网络平台提供者的处罚网络平台提供者为使用者双方提供信息交流的媒介，进而通过双方的互动交流而获得经营收益。若网络平台服务提供者与正犯存在通谋，应当肯定其可罚性，成立帮助犯；若不存在通谋则需从主客观层面对其可罚性予以分析。对于网络平台提供者的刑事责任问题，从主观层面上看，第一，要看平台是否有事前审查的义务，该义务会因平台的性质的不同而存在差异；第二，若平台在接到监管机关通知后依然放任违法行为的存在就能认定主观上的恶意。从客观层面上看来，一是看网络平台有没有尽到该有的的监管责任；二是看网络平台服务提供者所提供的服务有没有升高正犯不法行为的风险，如果没有升高正犯实行不法行为的风险，对于平台服务提供者，应对其可罚性予以否定。在判断是否升高风险时，应当从平台的流量、覆盖面、影响力等方面综合分析，如果网络平台服务提供者所提供的服务具有很高的可替代性,则应从因果关系角度限制其可罚性。网络平台提供者的刑事责任认定根据平台之上的活动性质差异会表现出不同的注意规定。网络平台服务提供者根据服务性质的不同可以分为经营性平台和娱乐性平台两类。第一类经营性平台类似于现实中的直播或者购物平台，因为该类平台与公众会产生更多的利益关联，故通常需要事前对其注册用户的资格进行审查，此时平台提供者在注册用户经营过程中就应当承担更重的管理责任。经营过程中若审查发现注册用户发布违法信息而不加以处置造成危险扩大，此时在客观层面若确实发生了严重的危害结果，主观层面表现为严重放任的故意且具有审查的义务，具有主客观层面的可归责性，应当追究帮助犯的责任。第二类娱乐性平台类似于现实中的微信、QQ等交流平台，其提供的仅仅是信息传递的媒介，涉及的利益关联较浅且进入资质更大众化，那么这类平台仅需尽到基本的管理义务即可，无需进行详细的事前审查。一般来说，对于该类平台的犯罪行为仅追究直接发布者的责任，只有当接到用户举报违法行为却疏忽放任的情况出现时，推定该平台未尽到管理义务而认定为帮助犯。这就类似于我国的快播案，快播软件虽是中立性质的软件，但软件提供者在接到用户举报其存在传播淫秽物品的情况下，并没有采取积极有效措施进行整改，反而借此谋利，可见其拥有保证人的地位却未履行到位，应当成立帮助犯。3.网络内容提供者的处罚网络内容服务提供者一般情况下，对信息均自主甄别、选择、编辑与发布，其信息形式既可以是文字内容，也可以是视频内容，还可以是各类链接。但从本质上看，此类服务提供者的业务服务具有自我行为的特点，自主实施性是其基本属性，这与网络中立帮助行为的外观无害、为他人利用等中立性特点存在本质的区别，应对其筛选、编辑、发布的各类信息负有全面审查义务并承担相应责任。因此，对网络内容服务提供商不应适用网络中立帮助行为相关理论对其限制处罚，当网络内容服务提供者的行为符合一般帮助犯成立要件时，即可肯定其可罚性，成立帮助犯并给予处罚。另外，发布内容后的相关评论和回复作为网络信息内容的一部分，网络信息内容的提供者应对其内容进行监管，对信息的整体承担审查义务。（二）不能确定正犯的处罚路径在能确定正犯的情况下，网络中立帮助行为可在共犯框架内考察是否可评价为帮助犯进而给予处罚。然而，网络中立帮助行为因其所依存的信息网络的特殊性，即使不能确定正犯，仍然可以对法益造成严重侵害。由此便产生当不能确定正犯时，网络中立帮助行为该如何定罪处罚的问题。对于该问题，从整体上看，存在成立纯正不作为正犯和帮助行为正犯化两种方式。1.成立纯正不作为正犯法律明确将不作为规定为犯罪，此类不作为者可构成纯正不作为犯，也称为真正不作为犯郭翔：《犯罪学辞典》，上海：上海人民出版社1989年，第128页。。《刑法修正案（九）》第二十八条规定，当网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正时，若造成法定后果，成立拒不履行信息网络安全管理义务罪。李睿郭翔：《犯罪学辞典》，上海：上海人民出版社1989年，第128页。李睿，史蓉：网络中立帮助行为的刑法分析，载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》，2020年第6期，第49页。对网络中立帮助行为是否可以评价为不作为犯，应从三个方面予以认定。首先，判断网络中立帮助行为主体的作为义务是否存在，该义务可能来源于法律、行政法规的规定或基于监管部门的管理措施；其次，其应具有履行义务的可能性，是否具有履行义务的可能性，一般从客观的技术条件和网络中立帮助行为主体自身条件具体分析；再次，履行义务是否具有结果避免可能性，如果网络中立帮助行为主体履行义务仍不能避免法益侵害结果发生的情况下，则网络中立帮助行为主体则不应因不履行而被评价为不作为犯。因此，当网络中立帮助行为主体存在法定或监管部门依法课以的义务，具有履行义务可能性，并且履行义务具有结果避免可能性时，仍不履行而达到法定危害结果时则具有可罚性，成立不作为正犯予以处罚。另外，此处还应当注意“情节严重”这一法定情节的衡量，情节严重体现立法者对于适用刑法的审慎态度，然而司法实践中对于情节严重的认定上由于缺少可以量化的具体指标，难免会存在差异。实践中的通常做法是出台相关的司法解释进行解释说明，然而网络在不断更新换代，犯罪的手段也随之灵活多变，考虑到网络中立帮助的特殊性，想要找到恰如其分的界限认定严重性的难度之大溢于言表。并且，网络犯罪的认定方式有别于传统帮助行为，在传统上帮助行为的次数以及帮助对象的人数就可以表现出该帮助行为的社会危害性，而在网络时代数亿万亿的信息爆炸带来危害性的叠加，用这样的量化指标难免会显得无力。不过，我们换个角度可以考虑正犯造成的犯罪严重程度、给被害人造成的经济损失的角度来衡量情节状况。对于多次为他人提供犯罪帮助或技术服务的，可以结合具体的网络技术，综合其运行周期、服务受众以及受欢迎程度等信息网络特有特点进行全面考量。2.帮助行为正犯化网络中立帮助行为正犯化，是指立法者通过刑法分则，对造成严重法益侵害结果的网络中立帮助行为规定为独立的犯罪并为其配置相应的法定刑。《刑法修正案（九）》中新增设的帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的典型表现，另外两高2010年出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了对网络中立帮助行为在符合构成要件的情况下成立传播淫秽物品罪，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定为网络开设赌场提供各种帮助行为构成开设赌场罪的共同正犯亦属于帮助行为正犯化。参见吴情树：《网络帮助行为的入罪化路径及其适用——以帮助信息网络犯罪活动罪为中心展开》，载《法学专论》2018年第7期，第10页。参见吴情树：《网络帮助行为的入罪化路径及其适用——以帮助信息网络犯罪活动罪为中心展开》，载《法学专论》2018年第7期，第10页。一般来说，在共犯理论框架下，当正犯不成立时，帮助行为亦难以评价为该当刑法处罚的犯罪，然而这种帮助犯的处罚模式并不适用于网络中立帮助行为。网络中立帮助行为下部分被帮助者可能会限于违法数额较小或数量较低而不构成犯罪，但在客观上违法行为往往具有较大的社会危害性，可能对法益造成严重侵害。从法益保护角度而言，当网络中立帮助行为具有独立的法益侵害性时，对网络中立帮助行为的处罚也不应依赖于正犯之成立，否则将丧失刑法法益保护的核心机能。当网络中立帮助者明知他人利用信息技术实施特定犯罪，仍为其提供技术支持，此时其帮助行为已经突破了“技术中立”的范畴，若该帮助行为所侵害的法益与妨碍网络管理秩序侵害的法益不同时，就应当按照具体的罪名予以正犯化处罚。因此，将网络中立帮助行为正犯化，符合网络中立帮助行为自身的特殊性，也具有保护法益的合理性和必要性。就《刑法修正案（九）》而言，网络中立帮助行为是否作为正犯处罚取决于三个因素。首先，要有帮助行为，包括提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等；其次，要达到情节严重之后果；再次，主观层面要达到明知的程度。目前对于明知的界定，理论界主要有确切知道、可能知道、应当知道三种不同层次的解释，其中主流观点是网络中立帮助行为主体在“应当知道”时即达到明知程度张耀武、王慧敏：《论刑法上的“明知”——兼评刑法修正案（九）第287条有关规定》，载《华北水利水电大学学报（社会科学版）》2016年第6期，第82页。。由于网络中立帮助行为的利害一体的特殊性，对其“应当知道”的主体范围不宜过大，而应界定在合理程度内，只有当属于网络中立帮助行为主体审查、管理等义务范围内的事项以及可适用“红旗规则”的情况下才可认定为“应当知道”，否则网络服务提供者的注意义务与责任范围将被无限放大，影响其经营活动，最终束缚信息网络本身发展。由此可知，刑法并不是处罚所有的网络中立帮助行为，只有当该种帮助行为造成的法益侵害达到应当处罚的“情节严重”的程度时才应对其予以正犯化处罚，在具体认定上可以参照相应犯罪的司法解释规定。另外，也要注意的是不能对帮助行为陷入一概以正犯化论处的误区。我们知道该罪的设立仅仅是对共同犯罪的特殊规定，如果正犯的违法行为符合构成要件张耀武、王慧敏：《论刑法上的“明知”——兼评刑法修正案（九）第287条有关规定》，载《华北水利水电大学学报（社会科学版）》2016