劳动保障监察执法规范化建设-庄雅彪

劳动保障监察

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执法说起从

执法说起2015年行政审判情况全国法院受理一审行政案件24.1万件，同比上升59.2%山东：在审结的一审行政案件中，行政机关败诉案件1629件，同比增加45%，行政机关实体败诉率为30%浙江：新收一审行政案件1.2万件，同比上升142%；在审结的一审行政案件中，行政机关败诉案件占32.5%重庆：新收一审行政诉讼案件9273件，同比增长85.2%；行政机关败诉案件799件，同比增长73.3%河北省曲阳县劳动保障监察大队赵某、许某、王某甲玩忽职守罪（2014）顺刑初字第155号判决书赵某、许某、王某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。启示深化劳动保障监察执法规范化建设以严格规范公正文明执法为总要求强化程序意识，坚持程序公正程序正义被视为“看得见的正义”程序公正是实体公正的前提依法履行职责，建设法治监察忠实履行法定职责运用法治思维方式坚持执法为民理念贯彻依法治国方略深化执法规范化建设中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》（中发〔2015〕36号）坚持严格规范公正文明执法完善行政执法程序。建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。建立执法全过程记录制度，制定行政执法程序规范，明确具体操作流程，重点规范……行政处罚、行政强制……行政检查等执法行为。健全行政执法调查取证、告知、罚没收入管理等制度，明确听证、集体讨论决定的适用条件……建立异地行政执法协助制度……创新行政执法方式。……加强行政执法信息化建设和信息共享……完善网上执法办案及信息查询系统。强化科技、装备在行政执法中的应用……健全公民和组织守法信用记录，完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制。深化执法规范化建设中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》（中发〔2015〕36号）全面落实行政执法责任制。……建立健全常态化的责任追究机制。加强执法监督，加快建立统一的行政执法监督网络平台，建立健全投诉举报、情况通报等制度，坚决排除对执法活动的干预，防止和克服部门利益和地方保护主义，防止和克服执法工作中的利益驱动，惩治执法腐败现象。健全行政执法人员管理制度。……健全纪律约束机制，加强职业道德教育，全面提高执法人员素质。逐步推行行政执法人员平时考核制度，科学合理设计考核指标体系，考核结果作为执法人员职务级别调整、交流轮岗、教育培训、奖励惩戒的重要依据……深化执法规范化建设《人力资源和社会保障法治建设实施纲要（2016-2020年）》（人社部发〔2016〕82号）坚持严格规范公正文明执法目标：权责统一、权威高效的执法体制基本建立，人力资源和社会保障法律法规规章得到严格公正实施，各类违法行为得到及时查处和制裁，公民、法人和其他组织的合法权益得到切实保障。措施：加强重点领域执法。完善行政执法协作配合机制。健全行政执法与刑事司法衔接机制。完善行政执法程序，规范执法行为。创新执法方式。全面落实行政执法责任制。健全行政执法人员管理制度。深化执法规范化建设中央深改组第二十四次会议（20160520）强调：深化公安执法规范化建设，要着眼于完善公安执法权力运行机制，构建完备的执法制度体系、规范的执法办案体系、系统的执法管理体系、实战的执法培训体系、有力的执法保障体系，实现执法队伍专业化、执法行为标准化、执法管理系统化、执法流程信息化，保障执法质量和执法公信力不断提高。要增强执法主体依法履职能力，树立执法为民理念，严格执法监督，解决执法突出问题，努力让人民群众在每一项执法活动、每一起案件办理中都能感受到社会公平正义。主要内容执法管理信息化2执法程序规范化3执法研究常态化4执法制度系统化1一、执法制度系统化严格落实制度健全办案机制“双随机”抽查机制1企业劳动保障守法诚信等级评价制度2重大劳动保障违法行为社会公布制度3严格落实各项执法制度建立健全“双随机”抽查机制关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知

（国办发〔2015〕58号）关于在人力资源和社会保障领域推广随机抽查规范事中事后监管的通知（人社部规〔2016〕2号）双随机：随机抽取检查对象、随机选派执法人员为切实解决当前一些领域存在的检查任性和执法扰民、执法不公、执法不严等问题创新监管方式，规范执法行为公正高效、公开透明合理确定随机抽查的比例和频次推广运用电子化手段，做到全程留痕，实现责任可追溯建立健全守法诚信等级评价制度企业劳动保障守法诚信等级评价办法（人社部规〔2016〕1号）关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见（国发〔2016〕33号），企业信息公示暂行条例（国务院令第654号），劳动保障监察条例（国务院令第423号）……实行企业分类监管的重要依据增强劳动保障监察的针对性和效率建立信用信息交换共享机制对企业实行守信联合激励和失信联合惩戒建立健全重大违法行为公布制度重大劳动保障违法行为社会公布办法（人社部令第29号）关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见（国发〔2016〕33号），国家社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）（国发〔2014〕21号），劳动保障监察条例（国务院令第423号）……加强对重大劳动保障违法行为的惩戒强化社会舆论监督促进用人单位依法用工上海做法介绍:品牌建设24小时接受举报，365天监察无休通过12333咨询电话、12333网站、政务微博等平台24小时接受举报，有效保证举报渠道的畅通。健全突发事件处理机制，对欠薪等突发事件，立即启动应急预案，实行“365天监察无休”。上海做法介绍:窗口建设加强窗口规范建设，强化执法服务意识统一接待、受理口径，明确内部分工和管辖规则，不得推诿。落实政务公开制度，明示执法依据、执法事项、执法权限、办案程序、行风政风监督途径、相关经办机构信息等内容，打造阳光接待窗口。制定举报投诉接待受理视觉识别设计应用规范，加强接待窗口标准化建设。上海做法介绍:建章立制队伍作风建设常抓不懈健全各项规章制度，并将《监察总队五项纪律》等二十多项规章制度汇编成册严抓制度落实，用先进的思想教育人，用严明的纪律约束人，用良好的作风感染人，锻造纪律严明、作风过硬的执法队伍二、执法管理信息化受理统一化案件信息化监察网络化指挥便捷化劳动保障监察监督管理平台

信息技术规范劳动保障监察监督管理平台依托劳动保障管理信息系统，于2004年在全市范围内正式启动网络化监察。通过劳动保障监察监督管理平台，充分发挥网络技术的动态监控、远程监控、实时监控的作用，初步实现劳动保障监察工作的“管理信息化、执法规范化、指挥便捷化、监管一体化”。受理统一化统一受理，集中分配畅通信、电、网、访等举报投诉通道，实现全市举报投诉信息统一受理、集中分配，避免重复监察，降低执法成本。来信举报来访举报投诉记录统一整理信息统一筛选案件统一分配材料统一流转12333电话举报网上举报局内其他部门局外其他部门案件信息化全程管理，动态监控所有案件均在信息系统内操作，进行全轨迹记录。接待、询问等办案场所安装同步录像等设备，外出监察配备执法记录仪，全过程记录劳动保障监察办案过程，规范现场执法行为。对全市各监察机构年度工作数量、质量、效果等情况进行考核，对监察案件的办案时间、效果等跟踪监控、全程管理，防控违规办案，推动监察工作精细化管理。监察网络化数据比对，发现线索通过对信息系统内相关信息的比对，及时发现违规线索，全面掌握用人单位劳动用工和社会保险情况，有效提高监督检查的准确性，及时查处用人单位的违规行为。技监局单位库社保业务局系统单位库参保户信息单位缴费信息个人缴费信息用工登记信息变更信息台港澳和外国人就业信息监察信息职介、中介机构信息监察协管信息其它信息其它信息技能鉴定信息劳动经历信息仲裁信息监察业务劳动业务指挥便捷化移动办案，指挥调度配备执法便携包（执法取证与现场应急处置设备），满足当场快速处理、及时传送信息、提高执法效率等需要。通过GPS、GIS系统和车载摄像监控系统，实时指挥，及时调度监察力量，提高快速处置能力。定期整合、分析数据，探索设置预警指数指标，预测违法违规的行业、区域，为专项检查、集中检查奠定基础。建议：完善执法监督管理加强监督管理，规范执法行为完善执法制度建设，健全执法办案机制建立全程记录机制，推行现场执法视音频记录制度优化网上办案系统，推进劳动保障监察“阳光执法”加强受立案环节监督，强化执法质量管控加强执法案件评查，完善责任追究制度劳动监察三、执法程序规范化规范接待受理规范调查取证规范处理处罚依法履职规范受理强化责任意识，切实履行法定职责。加大执法力度，依法受理举报投诉，重点整治本地区存在的突出违法问题，及时查处劳动保障违法案件。严格落实执法责任制，努力做到劳动保障领域有法必依、执法必严、违法必究，坚决防止和纠正监察执法中行政不作为和乱作为等问题。对不履行法定职责的，决定∕判决在一定期限内履行规范受理—案例12015年12月29日，某市劳动保障监察支队收到王正友通过EMS快递来的材料，反映某电器公司涉嫌侵害他的劳动权益，王某要求监察支队予以查处并书面答复。防止他人冒名投诉，当日上午，监察员致电王某，告知其材料已收到，请王某本人到该支队填写投诉文书进行投诉，以便核实投诉人身份并进一步询问情况。王某表示将于12月30日上午前去投诉。规范受理—案例1但当日下午，监察员接到王某电话，称其取消原定于12月30日上午前去投诉的计划，何时来未定。监察员告知应尽快携带相关材料投诉，将权益受侵害的事实与投诉事项阐述清楚。王某表示认可。2016年4月22日，王某向该市政府提请行政复议，要求市政府确认人社局（劳动保障监察支队）不给其答复、不查处用人单位的行为违法，并责令该支队立即查处单位违法行为、维护其合法权益。规范受理—案例1复议过程中，王某否认监察员曾与其联系、告知其前去投诉并核实身份、补正材料等。该市人社局（劳动保障监察支队）因当时拨打、接听电话时未录音，故无法提供证据证明上述相关事实。市政府法制办认为该市人社局（劳动保障监察支队）构成不作为，作出复议决定，责令其依法履行职责。规范受理—案例2张某到劳动保障监察机构投诉，称其在某网站上看到招聘信息：XX贸易公司直招文员，做五休二，奖金、绩效工资，综合收入每月5000-6500元……待遇诱人，遂前往应聘。该贸易公司位于某写字楼，办公室、人事部、财务部、市场部、采购部、物流部等一应俱全，工作人员也各司其职。招聘过程包括笔试、面试、体检等。规范受理—案例2应聘过程中，该公司以报名费、保证金、管理费、置装费等名义向张某收取费用。但交费后一直未安排工作，张某要求退费无果，遂前来投诉。劳动保障监察机构认为，张某反映事项涉嫌诈骗，应由公安机关处理，不属于劳动保障监察职权范围，遂出具了不予受理书面通知。张某不服，向人民法院提起“不作为”行政诉讼，要求该劳动保障监察机构依法履行职责。规范受理—案例2就业服务与就业管理规定第十四条：用人单位招用人员不得有下列行为：（一）提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告；（三）以担保或者其他名义向劳动者收取财物；（六）以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。第六十七条：用人单位违反本规定第十四条第（二）、（三）项规定的，按照劳动合同法第八十四条的规定予以处罚……用人单位违反第十四条第（一）、（五）、（六）项规定的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款……治安管理处罚法第四十九条：……诈骗……或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。刑法小结：风险防范依法监察，避免不作为、乱作为1理顺劳动监察与劳动争议仲裁关系2妥善处理好答复举报投诉人的问题

31、防止不作为对一些较为复杂的举报投诉事项，仅仅根据举报投诉接待时所获取的信息量，在短短的5个工作日内不足以判断是否属于劳动保障监察职权范围以及是否应当受理，此时可以先接收或者先立案，经过调查后再决定是否受理或者是否撤案。对于一些职能交叉、职权模糊的事项，可以采取联合执法办案等措施慎作不予受理决定。要有明确法律依据以及相应事实证据。1、避免乱作为依法执法，自觉在宪法和法律范围内活动，严格依照法定权限行使权力、履行职责。秉公执法，对各类用人单位公平对待、不枉不纵。文明执法，不得粗暴对待当事人公正执法，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性；不断增强劳动保障监察的公信力，坚决防止和纠正执法中超越法定权限乱作为的问题。2、理顺监察与仲裁关系劳动监察与劳动仲裁受案范围部分重合根据现行法律相关规定，劳动保障监察机构和劳动争议仲裁机构对工资报酬、经济补偿、赔偿金等案件存在受理范围相互交叉的问题：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬以及支付劳动者工资低于最低工资标准的；用人单位未与劳动者签订劳动合同以及解除、终止劳动合同未依法给予劳动者经济补偿、赔偿金的；工作时间、休息休假、劳动保护（如高温津贴）等。2、理顺监察与仲裁关系不重复受理：以先受理的机构为准。不重复处理：发现重复受理的，由先受理的机构继续处理，后受理的机构撤销案件。对应当通过劳动争议处理程序解决的事项，应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理：确认相关事项确实应当通过劳动争议处理程序解决相关事项属于劳动争议仲裁受案范围依法告知投诉人2、理顺监察与仲裁关系劳动者针对相同事项既申请劳动争议仲裁又向劳动保障监察机构投诉的情况：仲裁机构已经受理但未立案的：对于相同事项，告知其依照劳动争议处理或者诉讼程序办理。仲裁机构已经立案但未裁决的：对于相同事项，告知其依照劳动争议处理或者诉讼程序办理。仲裁机构已经作出裁决的：若已对实体内容作出裁决或判决的，告知其依照劳动争议处理或者诉讼程序办理若仅对程序内容进行判决的，监察机构一般应予受理，但要符合监察时效规定，并属于监察职权范围。2、理顺监察与仲裁关系建立健全监察和仲裁协作沟通机制强化大局意识和合作意识，充分发挥各自优势，注重分工配合，做好热情服务，依法快速受理。对于受理范围相互交叉的案件，按照方便当事人、利于快速处理、减少行政风险的要求合理引导。特别是在同一用人单位相同情况案件的事实认定、处理结果等方面原则上应保持一致性，避免相同情况的劳动者经劳动保障监察程序、劳动争议处理程序得到差异较大的处理结果。3、妥善答复举报投诉人书面通知：如对超过2年时效的投诉的不予受理，要书面通知投诉人。告知或告诉：如对于应当通过劳动争议处理程序解决的投诉，应告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼程序办理；对不属于劳动保障监察职权范围的投诉，应当告诉投诉人。无明确规定。如投诉人、具名举报人要求答复处理情况等。人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。3、妥善答复举报投诉人无明确规定。如投诉人、具名举报人要求答复处理情况等。对于投诉人，应当答复告知其处理情况。对于举报人，有三种情形：举报人通过匿名、化名等方式举报，且未留有效联系方式：不存在应否答复的问题。具名举报，但未要求答复：若留有联系方式，应予以告知，避免当事人认为未履行而引发不必要纠纷。具名举报，并要求答复：应予以答复。3、妥善答复举报投诉人除书面通知外，由于法律未规定答复具体方式，可以根据实际情况选择书面、电话等形式予以答复，也可以通过询问笔录的形式进行答复。但不管采用哪种答复方式，均应注意保留相关答复证据。在一些地方的劳动保障监察立法实践中，规定应对要求答复的举报投诉人予以答复；如果当地有类似立法，当地劳动保障监察机构则应依法操作。加强与法制部门、人民法院进行沟通，明确相关操作规范。规范调查取证行政复议法第二十八条第一款第（三）项具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的……行政诉讼法第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(略)规范调查—案例2015年8月，接到举报，反映某市A机械制造公司安排多名员工超时加班。8月18日，市劳动保障监察支队依程序予以立案，并指派两名监察员对该公司上门实施监察。经调查，该公司规模较大，有员工500人，并发现锻造车间最为繁忙，加班较多。为尽快查明事实，决定抽样取证，只调取了加班较多的锻造车间总共81名员工在今年7月份的相关证据，发现公司在7月份总共安排了70名员工超时加班。规范调查—案例市人力资源社会保障局依程序行政处罚事先告知，拟对该公司在2015年7月违法延长70名员工工作时间的行为予以行政处罚。该机械制造公司申辩称该公司安排任务较少的车间员工到锻造车间帮忙，帮忙的员工误拿了锻造车间休息员工的考勤卡记录时间，因而实际上并没有70名员工超时加班的情况，但公司没有提交相关证据予以证实。市人力资源社会保障局并未采纳该陈述申辩意见，依程序作出了行政处罚决定。该机械制造公司对该行政处罚决定不服，提起行政诉讼，并当庭提交了10名员工有关误拿考勤卡致使造成超时加班假象的书面证言。规范调查—案例一、如何规范监察员调查取证行为？二、如何指导监察员制作好调查笔录？三、如何运用抽样取证的调查方式？四、本案对待A机械制造公司陈述申辩意见的做法是否恰当？规范调查—注意事项调查取证注意事项1、注意细节：言谈举止神态，摆放的材料，单位公告栏，生产经营状况等。2、讲究策略：直接取证、迂回取证、多样取证、突击取证。3、追溯原始依据，尽量获取第一手资料。4、收集证据形式合法，要将每次调查检查情况记录下来，及时固定证据，证据之间要相互印证，形成证据链，既要避免孤证，也不能互相矛盾。规范调查—注意事项5、调查取证要符合时间节点要求。一是注意与立案时间的关系；二是注意与授权委托时间的关系；三是在作出具体行政行为后，劳动保障监察机构不能针对该行为再行收集证据。6、调查取证要做到客观、全面：对用人单位不利、对用人单位有利的证据；对用人单位及其管理人员调查取证，对劳动者调查取证。7、要对证据材料进行审核：法律要求行政机关的具体行政行为要认定事实清楚、证据确凿，必须通过自身的调查取证，对用人单位或者劳动者提供的材料应进行审核，综合所有证据材料，通过缜密、准确的分析判断，依法认定用人单位的劳动保障违法行为。规范调查—注意事项8、做好执法全过程记录相关工作：（1）告知的记录：示证、身份，执法依据、要求，处理处罚告知相关内容及权利……（2）细节的记录。（3）文明执法、规范执法。（4）控制调查取证的节奏，增强执法现场掌握能力。（5）技术记录与文书记录并重。如注意视频记录与调查笔录的一致性等。规范调查—做好笔录制作调查笔录注意事项1、形式方面：（1）当事人的姓名名称、身份证号码、工作单位务必填写正确。（2）笔录时间、地点记录清楚。（3）被调查人签名盖章。如果不愿意签名可以邀请不相关的2名见证人进行签名见证。（4）字迹清楚，涂改部分经被调查人签章确认。（5）注意留白处的处理。规范调查—做好笔录2、内容方面（1）表明执法程序。如说明身份，2名监察员共同检查并出示执法证件（特别是对当事人的首次笔录或更换监察员时）。（2）说明来意。告知单位监察目的，需要单位予以配合。（3）确认被调查人身份及代表主体。（4）记录问答详略得当。不能以监察员询问为主。（5）及时固定证据，与直接证据形成证据链。对主要证据予以确认、记录，事实认定及对违规行为的确认应与所收集的证据材料一致；违规人数、事项、时间段、具体行为、程度应记载清楚；发现问题要及时制作笔录。规范调查—做好笔录（6）调查事项明确，重点突出。如未按规定办理社会保险登记的情况以及员工进入职时间，童工的入职、离职时间、出生年月日、身份证号码等，单位统计加工材料的计算方法、依据。特殊情况需询问清楚，如工资单中存在低于最低工资的情况，拖欠工资中有部分人员工资异常增长，单位是否履行代扣代缴义务。如单位不配合检查、拒不提供材料、拒不履行处罚决定时，笔录则作为处罚的直接证据之一，更要高度重视。另外，授权委托人回答问题时的态度也可在笔录中予以注明，如拒绝回答、沉默或者面露难色等。（7）事先告知。规范调查—抽样取证抽样取证的适用条件1、同类证据数量众多。如要核实劳务派遣用工情况，只要在收集劳务派遣用工花名册后，附上若干份劳务派遣合同，而不用全部收集。2、属证明同一违法事实的同类证据。3、抽样取证不能实质影响行政处理、处罚标准。4、抽样取证不能低于证明标准。违法行为的全部构成要件均有相关证据充分证实，否则，就不能适用抽样取证而应当采用全部取证的方法。规范调查—抽样取证抽样取证的应用规范1、必须符合劳动保障监察调查取证的相关要求。2、抽样前，监察员应与用人单位核对所有的证据材料，制作抽样取证清单和抽样取证记录等，记录核对情况，然后从这些证据材料中抽样取证进行收集和固定。3、抽样取证时，用人单位应当授权委托相关人员在场，并在抽样证据、抽样清单及相关记录上，按收集固定书证的要求进行逐页核实并签章等，确保抽样取证符合证据客观性、合法性和关联性。规范调查—其他取证方式其他方法在监察实践中，经常会遇到对规模较大的用人单位进行检查的情况，这些单位往往员工人数众多。在这种情况下，劳动保障监察机构也可以采取向员工“公告验证”的方式进行证明，即将涉及人数较多的用人单位违法事项（如拖欠工资的工资金额）相关情况在该用人单位范围内张贴公告，给予一定的期限，要求相关人员如有异议可以向劳动保障监察机构提出不同意见。劳动保障监察机构可以以此程序来增加相关证据材料的证明效力。规范调查—意见复核本案监察员在听取公司申辩获知其有正当的抗辩事由后，未予以复核，既没有询问相关人员进行核实，也没有要求用人单位在一定期限内提交相关证据材料。本案可能存在事实不清、证据不足等问题，具有行政诉讼败诉风险。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。小结：风险防范通过法律制度规定工作程序，以程序公正最终促进实现实体公正在劳动保障监察过程中要严格按照实体法的规定处理案件，切实保护行政相对人的实体权利认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确……证据问题是劳动保障监察执法的核心问题调查取证是查明案件事实、正确处理案件的重要阶段和基本前提考虑国家利益和第三人的利益保护以及社会稳定。尽可能获取原始证据，证据之间要相互印证，避免人为因素的影响。证据应当反映：取证时间，执法的过程，获取证据的前后顺序和重点内容深入调查的步骤、方法等。防范证据运用法律风险

防范劳动保障监察执法的证据风险。小结：风险防范小结：风险防范防范监察执法的证据风险：广泛取证（不同角度、不同侧面、多场合、多方式收集），去伪存真：违法事实是否成立的证据违法行为情节轻重的证据违法行为是否已改正的证据确认违法行为责任人及责任大小的证据重视证据的审查，注意证据的“三性”特性，关注证据有效性和内在逻辑关系。规范处理处罚行政复议法第二十八条第一款（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……3．违反法定程序的……5．具体行政行为明显不当的。行政诉讼法第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(略)规范处罚—案例2015年5月13日，市劳动监察支队指派两名监察员甲、乙对某酒店实施立案调查。经查，该酒店实行标准工时制度，在2015年3月期间违法延长149名员工工作时间共计17880小时（人均违法延长工作时间120小时）。监察员甲、乙当即下达《责令改正通知书》，要求单位限期改正违法延长劳动者工作时间的行为。5月20日，甲、乙向审理人员建议对该酒店处予警告，并按照受侵害的员工每人300元的标准计算，处以罚款44700元。审理人员丙对本案进行了初步审核，认为执法程序规范合法、事实清楚、证据确凿、法律法规适用正确，报局领导批准后，6月2日以市人力资源社会保障局的名义作出《行政处罚决定书》，并于当日送达。规范处罚—案例该酒店法定代表人当场提出：事先并不知道要处罚，你们剥夺了我们的申辩权。6月8日，送达了撤销前述《行政处罚决定书》的决定，同时又送达了《行政处罚听证告知书》，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和具体处罚内容，以及3日内有要求举行听证的权利。6月9日，该酒店向市人力资源社会保障局提出听证申请。6月12日，举行听证会。听证结束后，听证主持人作出同意原处罚意见的书面建议。6月18日，市人力资源社会保障局再次作出《行政处罚决定书》，第二天监察员甲和乙在送达《行政处罚决定书》时找不到法定代表人和主要负责人，遂回到单位联系相关人员准备翌日留置送达。规范处罚—案例6月19日，两名监察员和两名劳动监察协理员一起来到该酒店，酒店法定代表人、主要负责人仍不在场，监察员采取留置送达，把《行政处罚决定书》留在酒店大堂，监察员和协理员在送达回证签名。支队领导得知这次留置送达过程，认为存在瑕疵，要求再次送达。6月22日，两名监察员又来到该酒店，酒店法定代表人和主要负责人依旧不在现场，监察员遂将《行政处罚决定书》交由该酒店总台值班服务员，其在《送达回证》上签名并注明职务。该酒店在法定期限内委托律师申请行政复议，复议中提出：市人社局作出两次行政处罚，违反法律程序；送达《行政处罚决定书》时没有直接交法定代表人，而是随便找一个柜台服务员签收，因此该送达无效，要求复议机关撤消市人社局的行政处罚决定。规范处罚—案例一、作为劳动保障监察机构负责人，你认为本案的行政处罚程序哪些应该被纠正？同时又有哪些可取之处？二、你认为监察员的6月19日的留置送达存在什么问题？三、酒店委托的律师在复议中提出的理由是否成立？为什么？规范处罚—处罚程序本案在行政处罚程序方面主要存在以下瑕疵：1、第一次作出《行政处罚决定书》前，没有履行告知义务，没有听取用人单位的陈述、申辩，该行政处罚决定不能成立。2、听证会的通知时间存在瑕疵，应当在听证会召开的7日前通知其举行时间和地点。同时，本案在行政处罚程序方面也存在以下可取之处：1、该市人社局局及劳动保障监察支队实行调查取证与审理相分离的办案制度，做到同一案件的检查人员与审理人员分离，有利于内部监督。2、在单位提出行政处罚程序存在错误后，该市人力资源社会保障局能够知错就改，主动撤销行政处罚决定，并及时告知该单位。规范处罚—留置送达留置送达，是指受送达人拒收行政处罚决定书或者其他执法文书时，送达人将相关法律文书留置在受送达人住所的送达方式。留置送达与直接送达具有同等的效力。采用留置送达可以邀请有关基层组织等代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。规范处罚—留置送达本案中，6月19日留置送达存在以下问题：1、不符合留置送达的条件，不在场并不意味着就是“拒收”，必须确认“拒收”这个必备条件。2、见证人的身份。居委会、村委会，街道办事处（镇政府）及其相关部门的工作人员，一般都可以作为见证人，但最好不要邀请同系统工作人员作为见证人。3、送达人、见证人不仅要在送达回证上签名，送达人还要说明情况，并在送达回证上注明拒收事由和日期。本案中，监察员并没有进行这些操作。一些地方将公证机关引入见证机制，邀请公证员见证留置送达过程，并出具公证文书，这也是留置送达见证机制的有益探索。规范处罚—直接送达关于两次作出行政处罚：在该酒店提出行政处罚程序存在错误后，该市人力资源社会保障局主动撤销行政处罚决定，并及时送达该单位，然后重新依法作出行政处罚，此举并不违反“一事不再罚”的法律原则和规定。6月22日的送达，系直接送达：如果受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人（如办公室、收发室、值班室等）签收。在送达回证上签收的日期为送达日期。规范处罚—直接送达酒店总服务台的地位与职能应视同收发室或者值班室，总服务台值班人员同样应视为负责收件的人，由其签收执法文书符合《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中关于直接送达收件人主体的规定。该律师认为只能由法定代表人签收执法文书的主张缺乏法律依据。此外，市人力资源社会保障局于6月18日作出《行政处罚决定书》，于6月22日送达，也符合有关送达时效的规定。上海市劳动保障监察总队查审分离，加强内部监督严格审批，确保行为合法小结：风险防范1、建立查审分离制度案件调查与审核分离制度，即人力资源社会保障行政部门的调查检查职能和案件审核的职能，分别应由其劳动保障监察机构内部的不同职能部门或人员来行使，做到内部监督，以确保行政相对人的合法权益不受侵犯。实践中，一些地方建立了行政处罚案件调查、审核、决定“三分离”的工作机制。一些地方特别是基层劳动保障监察机构，由于人手不足，无法实行调查、审核相分离的机制，往往实行主办监察员一案到底的办案制度，即由主办监察员负责此案的调查取证、审核、作出行政处罚决定等程序、直至结案，这种制度虽然增加了主办监察员对案件的熟悉、了解程度，也便于明确责任，但也容易产生问题。因此，从加强内部监督、规范监察执法的角度，建议建立案件查审分离制度。2、严格审批审查在具体审批审查时，应重点把握以下事项：1、明确审批审查主体。如可由监察机构负责人予以审批的有：立案审批，承办监察员的回避，案件处理报批等；明确要求由行政部门负责人进行审批的有监察机构负责人的回避，证据登记保存申请，调查期限延长，中止调查，案件处理报批等。2、立案审批注意事项：（1）立案事项与举报投诉（或者日常巡查等）反映事项相符；（2）立案依据适用正确；（3）符合管辖规定；（4）立案时间要符合要求。2、严格审批审查3、案件处理报批注意事项：（1）要看案件事实是否清楚，证据是否确凿（是否形成证据链，足以证明用人单位违法或不违法）；（2）要看执法程序是否规范合法，程序违法将会导致具体行政行为违法；（3）行政处罚的告知程序（事先告知、听取陈述申辩，听证告知等）不可少，否则将会导致行政处罚不能成立；对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，应当集体讨论决定；（4）要看建议处理意见是否合法合理，法律法规是否适用正确；（5）最终应由行政部门负责人进行审查。2、严格审批审查4、撤销立案审批注意事项：（1）是否符合撤销立案的情形；（2）该情形是否经过调查确认，是否有足够证据予以证明；（3）一般可由劳动保障监察机构负责人予以审批。5、结案处理报批注意事项：（1）立案事项是否都经过调查，案件是否处理完毕；（2）案件事实是否清楚，证据是否确凿；（3）执法程序是否规范合法；（4）法律法规是否适用正确；（5）是否按要求答复举报投诉人；（6）一般可由劳动保障监察机构负责人予以审批。四、执法研究常态化派遣与外包互联网+与用工关系劳动争议案例加强劳动保障监察执法研究以解决问题为导向关注社会热点、舆情报道、民事判决等及时反馈执法中的新问题、复杂疑难问题完善案件研讨机制，形成相对共识多种形式加强监察执法理论研究规范执法行为，提高执法水平为完善劳动保障法律政策建言献策加强执法研究—派遣与外包2015-11-26现代“包”身工一个销售员的劳动关系样本陈某，美容顾问，某贸易有限公司，某劳务派遣公司，某市场营销服务公司。以泄露顾客信息为由解除。2015-11-26向劳动保障监察机构反映，某贸易有限公司涉嫌“假外包真派遣”2015-12-10中华全国总工会关注《现代“包”身工》报道“假外包、真派遣”是对法律的挑衅和藐视派遣与外包—案例贸易公司将美容（产品）顾问岗位发包给了某市场营销服务公司（自2015年3月1日起，涉及约1500人）及某人力资源外包服务公司（自2014年3月1日起，涉及约2022人）。[业务外包协议]外包岗位人员与外包公司签订劳动合同；社保由外包公司缴纳；工资由外包公司发放；外包岗位人员的日常指挥管理、工作安排、考勤及绩效考核由外包公司负责，贸易公司负责派巡视人员进行监督指导及提出参考性意见。贸易公司与外包公司之间每月结算一次咨询服务费，服务费标准33元/小时/人。[美容（产品）顾问岗位员工笔录及业务外包协议]某市场营销服务公司已于2016年1月20日通过仲裁调解补偿了陈某178000元。[仲裁调解书]派遣与外包—案例劳务派遣暂行规定第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。劳务派遣暂行规定第二十条劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。劳动合同法第九十二条第二款劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。派遣与外包—案例人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况派遣用工转为人力资源服务外包的，应调整对劳动者的管理方式，参照直接管理和间接管理的原则合理确定管理界限涉及法律关系变化、管理权调整等，比较复杂涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变派遣与外包—案例处理结果书面答复签署业务外包协议，将美容顾问岗位发包至市场营销服务公司。根据外包协议以及双方履行外包协议的情况，未发现存在“假外包真派遣”的情况。告知如发现单位有侵害其本人

劳动保障权益的行为，可及时

向劳动保障行政部门投诉。加强执法研究—互联网+与用工关系背景与趋势基于互联网的新业态将成为新的经济增长动力“互联网+”新经济形态将逐步形成国家重点发展：“互联网+”创业创新“互联网+”协同制造“互联网+”益民服务“互联网+”高效物流“互联网+”电子商务“互联网+”便捷交通……互联网共享平台出行：专车，拼车，e代驾……送餐（外卖专送）：美团、饿了么……服务：E家洁，好厨师，河狸家……娱乐：网络主播……加强执法研究—互联网+与用工关系新型用工关系矛盾用工关系如何界定劳动标准如何适用监管难度不断增加要求支持大众创业、万众创新增加劳动力市场灵活性→降成本的重点之一收集情况，加强研究，稳妥处理，建言献策加强执法研究—互联网+与用工关系关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发〔2005〕12号用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。可参照下列凭证工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等