【网络中立帮助行为的处罚根据探析综述5300字】

网络中立帮助行为的处罚根据分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u2122网络中立帮助行为的处罚根据分析综述 114583一、责任共犯论与违法共犯论之否定 112732（一）责任共犯论之缺陷 117595（二）违法共犯论之不足 231431二、因果共犯论的选择适用 35817（一）适用纯粹惹起说的弊端 310003（二）适用修正惹起说的瑕疵 411810（三）折中惹起说的合理适用 5网络中立帮助行为有其特殊性，但在刑事法理上并没有脱离中立帮助行为的基本范畴，因此借助中立帮助行为的理论基础可以进一步研究网络中立帮助行为的处罚依据。中立帮助行为在处罚根据理论包括责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论。其中责任共犯论、违法共犯论囿于自身局限性，难以为网络中立帮助行为的处罚根据提供合理基础，而因果共犯论的折中惹起说，相较而言更适合作为网络中立帮助行为的处罚根据。一、责任共犯论与违法共犯论之否定网络中立帮助行为从属于中立帮助行为，而中立帮助行为的具体归责应置于共犯参与体系框架之内进行考虑。共犯论的核心就是共犯的因果关系判定和限定性处罚问题，也就是承认共犯会引起法益侵害或引起危险，并在此基础上对成立范围进行限定陈家林：《外国刑法通论》，北京：中国人民公安大学出版社2019年，第483页。。由于对共同犯罪中的正犯、共犯之概念存在不同的认识和争议，共犯处罚理论根据也因此分为单一制和区分制两类体系。在单一制体系下，共犯和正犯无区别，参与者只要成立犯罪就都一视同仁地作为正犯予以定罪处罚。随着限制正犯责任的深入，区分制共犯主张只有以自己直接实施符合构成要件的情况下才是正犯，其他的按照其作用归入共犯，那么解释共犯处罚的可行性就成了争议的焦点。将正犯的刑法效果归属于参与行为，以参与行为本身为基点进行判断，陈家林：《外国刑法通论》，北京：中国人民公安大学出版社2019年，第483页。（一）责任共犯论之缺陷责任共犯论起源于宗教神学中的诱惑犯罪理论，认为共犯诱惑正犯导致堕落。这一观点最早是在德国得到了认可，以三阶层犯罪论体系中的有责性为根基，认为共犯、正犯之间存在着极端从属性特点，正是基于共犯之引诱，使正犯实施了犯罪行为而陷入堕落,因此应当受到处罚。何明凤：《共犯的处罚根据研究》，广西民族大学2016年硕士学位论文，第13页。正如刑法学家迈耶说过，“正犯实行了犯罪行为，教唆犯制造了杀人犯”[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，北京：中国人民大学出版社2010年版，第105页。，也就是说教唆犯的教唆行为引起了正犯的犯罪故意进而实行犯罪行为。随着理论发展，以意思结合的观点代替了堕落思想，那么帮助犯也类似于教唆犯，何明凤：《共犯的处罚根据研究》，广西民族大学2016年硕士学位论文，第13页。[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，北京：中国人民大学出版社2010年版，第105页。从责任共犯论来看，作为极端从属性共犯处罚理论，责任共犯论对于限制共犯成立的范围具有一定的价值，但其缺陷也很明显，理论界对此也展开了诸多质疑，主要表现在：第一，过于片面。在阶层论体系下，有责性的得出不仅要考虑有无责任能力以及主观方面属于故意还是属于过失，同时还需要具备违法认识可能性以及期待可能性，这些要素都要根据个体的特殊情况进行特定考量，单单以共犯从属性的观点而定性并不恰当。况且，其仅从有责性出发，忽略了构成要件符合性这一要素，未能深入共犯处罚根据的内在；第二，有失偏颇。从责任共犯论的“引诱”角度本质来看，对共犯处罚的根据重点是在于引起正犯犯罪意图，似乎更适用于对教唆犯的责任追究，而难以适用于帮助犯，因此也就难以适用于解决中立帮助行为，更难以适用于网络中立帮助行为的可罚性问题陈洪兵：《中立行为的帮助》，北京：法律出版社2010年，第84页。；第三，有违罪刑法定。责任共犯论认为处罚共犯的根据还在于使正犯陷入“堕落”，所谓“堕落”更应属于伦理道德层面，抛开帮助行为与法益侵害结果的引起关系不谈，割裂了行为与结果的客观关联，这种主观违法论的思想与现代刑法罪刑法定的理念抵触。另外，从现实司法实践来看，没有任何国家的共犯立法认为仅仅因为“诱惑”正犯犯罪就应当接受正犯的处罚，与现代以法益保护为核心的法益刑法观也难以协调。因此，鉴于责任共犯论自身存在以上诸多缺陷，笔者难以认同该观点陈洪兵：《中立行为的帮助》，北京：法律出版社2010年，第84页。（二）违法共犯论之不足责任共犯论随着德国刑法修改失去了适用的土壤，违法共犯论随后产生。违法共犯论逻辑实质与责任共犯论相仿，都是考察参与行为本身，二者主要区别是对于处罚根据主张的不同，责任共犯论主张共犯的处罚根据是其使“正犯陷入责任和刑罚”，而违法共犯论主张共犯的处罚根据是其使“正犯处于违法状态”，这样就弱化了责任共犯论的极端从属性。从违法共犯论的学说主线来看，贯穿了德国学者韦尔策尔的基于主观故意的不法的人的概念陈兴良：《从对合共犯论到阶层共犯论》，载《比较法研究》2019年第5期，第23-24页。。其主要思想是，不法非仅客观法益侵害之结果，且应含人之主观故意。在韦尔策尔看来，由于共犯诱发或促进正犯实施了符合构成要件的违法行为,因此共犯具有可罚性，而责任共犯论主张的基于有责性处罚陈兴良：《从对合共犯论到阶层共犯论》，载《比较法研究》2019年第5期，第23-24页。违法共犯论虽然应德国修法产生一定意义，但其缺陷也显而易见。第一，使共犯的处罚范围不当的扩大。违法共犯论虽然肯定了正犯未遂的情况下对共犯仍应当予以惩罚，但其坚持的行为无价值的立场并没有考虑到共犯行为人的刑事责任能力问题。我们知道，共犯行为人若不符合构成共同犯罪的条件，此时即使其与他人构成了共同犯罪也是不应当处罚的。第二，所保护的法益缺乏实体性内涵。德国刑法学者勒斯认为，帮助行为使共犯的成员“置身于敌对法的事实状态，由此而侵害他人社会权益的完全性。”［日］高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，北京：中国人民大学出版社2010年版，第105页。可以见得，违法共犯论以法益侵害作为处罚依据是一种进步之处，但这种权益更像一种不可把握的抽象保护客体，［日］高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，北京：中国人民大学出版社2010年版，第105页。二、因果共犯论的选择适用共犯处罚理论的根据是围绕犯罪构成三阶层形成，围绕有责性和违法性分别形成责任共犯论和违法共犯论，而围绕构成要件符合性则形成因果共犯论。相较于其他共犯处罚根据理论，因果共犯论不以行为无价值为主张，坚持法益保护主义，与结果无价值论、二元论以及现代法益刑法观相协调，通过因果关系的有无来判断是否构成法益的侵害，是现代共犯处罚根据之主流学说杨金彪：《共犯的处罚根据》，北京：中国人民公安大学出版社2008年，第50页。。在因果共犯论内部，又有纯粹惹起说、修正惹起说、折中惹起说之争。此三种学说共通之处是均认为对共犯进行处罚的依据是共犯间接地通过正犯行为导致危害结果，三者主要分歧是在共犯与正犯之间是否具有独立违法性上，分别持承认、否认和折中的态度：杨金彪：《共犯的处罚根据》，北京：中国人民公安大学出版社2008年，第50页。（一）适用纯粹惹起说的弊端纯粹惹起说承认共犯与正犯之间的违法具有相对独立性，认为共犯的可罚性和正犯的可罚性可以独立存在李金一：《浅析共犯的处罚根据》，载《法制与经济》2011年第275期，第1页。，共犯行为本身就独立具有构成要件符合性。基于两者的独立违法性李金一：《浅析共犯的处罚根据》，载《法制与经济》2011年第275期，第1页。陈洪兵：《共犯处罚根据论》，载《刑事法评论·第23卷》2008年第2期，第439页。就纯粹惹起说而言，主张需要存在被保护的法益，这与现代法益刑法观相契合。从中立帮助行为可罚性角度，也能够提供合理的排除理据，具有合理性的一面，但由于纯粹惹起说过分强调共犯与正犯之间的违法独立性，也引起了刑法界学者的批判。首先，承认没有正犯的共犯，否认共犯与正犯之间违法连带性谭堃：《论共犯的处罚根据》，吉林大学2014年硕士学位论文，第22页。，其结果将会导致共犯的处罚范围被无限扩张，甚至在警察抓小偷的场合，为警察点赞也可能被认定为构成共犯。因此对于中立帮助行为来说，纯粹惹起说并非合理的可罚性理论根据。其次，这种肯定共犯独立于正犯的做法也不符合我国刑法关于共同犯罪的处理原则，与我国共犯理论中的从属性观点相悖。最后，纯粹引起说与我国的司法适用也是不相符合的。我国司法实践中在共犯利用无刑事责任能力的正犯进行犯罪的案件中，共犯是以间接正犯来进行处罚的，谭堃：《论共犯的处罚根据》，吉林大学2014年硕士学位论文，第22页。（二）适用修正惹起说的瑕疵修正惹起说在一定程度上保障了共犯的从属性，其认为共犯与正犯之间的违法具有从属、连带的关系，否认了纯粹引起说的违法独立性。共犯的不法并非其行为本身的不法，而是依附于正犯之不法，通过正犯间接引起了法益侵害的后果,否定了"没有共犯的正犯"和"没有正犯的共犯"行为的存在。陈洪兵：《共犯处罚根据论》，载《刑事法评论第23卷》2008年第2期，第440页。不仅如此，在此基础上，陈洪兵：《共犯处罚根据论》，载《刑事法评论第23卷》2008年第2期，第440页。对于修正惹起说,其合理之处在于对共犯和正犯之间持违法连带性态度,认为共犯可罚性以正犯的构成要件符合性为前提,对"无正犯的共犯"之观点予以否认。但不足之处在于，虽然修正惹起说肯定共犯、正犯的违法连带性，但忽视了正犯与共犯之间在法益保护范围等方面具有的差异性,难以解释如教唆未遂情况下的共犯之排除类似的问题。我国刑法中对于没有发生构成要件的结果就否认其可罚性，然而修正引起说下共犯依然是应当处罚的。另外，教唆自杀但仅仅达到未遂状态时是否构成帮助犯呢？这就映射出是否承认违法的相对性这一焦点问题。持否定观点主张的学者认为帮助自杀属于法律放任的行为遂不应过问，然而现代刑法作为基本的调控手段，法外空间的存在范围应当尽可能的缩小，这样才能减少处罚的不确定性。自杀作为一种自损的行为会因不具有实质违法性而阻却所谓的“正犯”的实行行为，而从修正惹起说看来，因正犯不构成犯罪而教唆者也不可罚，这样的结论当然无法接受。另一方面，也无法解决行为主体与法益主体同为一人的情况。若在帮助者不知情的情况下，正犯所侵犯的正是帮助者的法益，依照修正引起说的违法连带性，帮助者也会因正犯的违法而承担刑事责任，这就显得并不符合常理。从网络中立帮助行为来看，修正惹起说强调共犯与正犯违法连带性，否认共犯与正犯的违法相对性，因此当存在正犯的不法，则共犯必然不法，过度强调行为无价值，而这与我国刑法保护法益的结果无价值相冲突，认定网络中立帮助行为可罚性时应考虑共犯行为与法益侵害的结果。可见，网络中立帮助行为的可罚性在该说观点下，毫无排除处罚的余地和空间，因此无法作为可罚性网络中立帮助行为的处罚根据。（三）折中惹起说的合理适用在纯粹惹起说和修正惹起说之间，还有折中惹起说，也被称为混合惹起说。该说对共犯、正犯间违法性持折中的态度，反对将二者间的独立性和连带性予以绝对化，认为在违法方面共犯既具自身独立性，也具相对正犯之连带性，亦即共犯通过正犯间接侵害了法益，因此具有可罚性。陈洪兵：《共犯处罚根据论》，载《刑事法评论·第陈洪兵：《共犯处罚根据论》，载《刑事法评论·第23卷》2008年第2期，第442页。折中引起说伴随着责任共犯论和违法共犯论的批判而产生，相比之下实现了对于前两者的取长补短，认为共犯的不法来源于共犯自身的违法加上正犯的违法。首先，从共犯自身违法独立性角度看，只有共犯侵犯了刑法值得保护的法益的情况下才应对其归责，当法益在法律上仅仅针对正犯应当受保护，那么就不会引起共犯的不法；其次，从共犯从属于正犯的连带性角度看，共犯不法的成立以正犯不法的成立为前提,只有透过正犯才能研究共犯的可罚性。对共犯的处罚以正犯的行为侵害了法益为条件，而共犯本身不存在违法时则排除该处罚，因此就会出现“无共犯的正犯”，而对“无正犯的共犯”应予否定。折中惹起说对共犯与正犯之间违法独立性的问题持折中态度，既不同意绝对的共犯独立性说也反对绝对的共犯从属性说，能够排除正犯未遂情境下帮助的可罚性，做到入罪与出罪间的平衡与适度，这契合了罪刑法定主义和共犯从属性原理。第一，相比较纯粹惹起说，一定程度上承认违法相对性，而不是彻底的违法相对性，认为没有正犯的情况下是不存在共犯的，这就达到了限制共犯处罚范围的目的。试想，帮助未遂的情况下是否成立帮助犯？纯粹引起说就会基于独立的帮助违法性作出有罪判断，而此时共犯并没有因为帮助行为对正犯的法益侵害带来实质性的帮助和助力，造成的损害是不存在的，行为人也就不因帮助行为而受罚。第二，与修正违法说相比，均对违法相对性持认可态度，否定共犯、正犯间的绝对违法连带性，这也就解决了教唆自杀未遂的情况下教唆犯的刑事归责问题，跨越了违法从属性说难以逾越的鸿沟。第三，坚持违法二元论，认为认定犯罪应结合行为无价值和结果无价值进行综合权衡，此点与纯粹惹起说、修正惹起说的结果或行为无价值之一元论主张存在明显不同。帮助行为只有在满足主观层面的犯罪意图并且透过主观层面造成法益侵害的威胁下才可定罪处罚，也就是说其在主观上强调的是