【渎职罪主体探究（论文）11000字】

PAGE1渎职罪主体研究目录TOC\o"1-2"\h\u3568渎职罪主体研究 123119一、引言 124924二、渎职罪主体的立法沿革 231594（一）渎职罪主体的法律规定 21171（二）司法解释中的渎职罪主体 329775三、渎职罪主体理论界定 44065（一）渎职罪主体要素分析 46022（二）渎职罪主体认定标准 724949四、渎职罪主体范畴 820798（一）国家机关工作人员 82196（二）准国家机关工作人员 916431四、渎职罪主体的法律理解与立法完善 1027509（一）渎职罪主体的法律理解 1029328（二）渎职罪主体的立法完善 111254五、结论 1320386参考文献 1316423１.普通图书[M] 14150042．期刊文献[J] 14278133．论文集(有ISBN号)[C]，含论文集中的析出文献[A] 1487054．报告[R] 14205985．学位论文[D] 1417066.专利文献[P] 14224697．标准文献[S] 1581958．报纸文献[N] 15一、引言全面依法治国方略的展开，推动了我国治理能力和治理体系的现代化，也对当前的法制工作提出了更高要求，廉政建设和法制反腐成了其中的热点。而实践中渎职贪腐类犯罪层出不穷，既打击了人民群众对国家机关公务活动的理解信任，也阻碍了国家的正常管理活动。我国自古便有从严治吏的传统，也自上个世纪正式开始了有关渎职罪的研究，并于1979年刑法典诞生之际使其正式成为法条，结束了散见于各类文件的时代。但由于我国国情特殊，行政体制的优化改革也从未止步，因此渎职罪的规定也需要与时俱进，以求能够最大限度地规范权力的行使。在历经刑法修改、司法解释不断出台的当下，渎职罪的主体认定机制仍不够健全，理论基础也不够完善，既要寻求最佳的法律解释以配合实践需求，也要不断反思实践，以求完善渎职罪的规定，充分发挥刑法的保护功能。而国外的渎职罪研究开始得更早，体现在立法方面则是这些国家大都建立了以刑法典、特殊刑法和附属刑法共同构筑的较为完善的遏制贪腐渎职类犯罪的法治体系，形成了反贪污渎职犯罪的合力。反观我国在法制反腐的时代主题下，渎职罪不仅是关键环节也在贪腐类犯罪中具备最高的本源性、前置性的，具备极高的研究价值和强大的社会实践需求，本文试图利用比较研究法和文献分析法从渎职罪的立法沿革以及渎职罪主体判定的理论根据来阐释当前渎职罪主体的基本架构，并尝试对未来的渎职罪主体修改给出合理建议。（空一行）二、渎职罪主体的立法沿革（空二行）（一）渎职罪主体的法律规定）1.1979年刑法规定中的渎职罪主体及其理解随着我国改革开放的不断推进，我国已迈入了全新的发展阶段，对社会的有效治理提出了更高的要求，更加需要建设一个廉洁、健康的国家系统，让国家工作人员更加准确、高效地履行公务。有鉴于此，对渎职罪主体做出更加准确的认定也就成了迫在眉睫的工作。1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议正式表决通过了《中华人民共和国刑法》，其中第八章第185条至192条规定了渎职犯罪，将渎职罪的主体明确为国家工作人员。该法第83条规定：“本法所说的国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”在这一规定出台以前，我国曾在较长的时间内没有统一的刑法典，对于渎职罪的规定多见于各类条例和临时文件中，并没有体系化的规定，同时1979年刑法将其他依照法律从事公务的人员纳入了渎职罪主体的范围，较早的实现了“一般”与“特殊”相结合，初步构造了一个较为全面的渎职罪主体范畴。总体而言，1979年刑法典首次对渎职罪主体的范围做出了符合我国国情的列举阐明，能够较为有效和全面的追究渎职行为人的责任，结束了渎职罪规范的零散化时代，对当时及往后的立法、司法都产生了极大的正面影响。但是由于法律本身存在的滞后性以及立法技术的不足，加之特定的社会条件：即七八十年代下中国社会发生着巨变共同决定了1979年刑法关于渎职罪的规定不够科学和全面。2.1997年刑法修改后的渎职罪主体及其理解自1979年后，最高人民法院和最高人民检察院相继发布了许多旨在扩大渎职罪主体范围的司法解释，但是1997年3月14日修订颁布的《中华人民共和国刑法》针对渎职罪主体做了不同方向的修改即将渎职罪主体由“国家工作人员”改为“国家机关工作人员”，缩小了渎职罪主体的范围，使得许多从事公务行为但不具备国家机关工作人员身份的人在进行渎职犯罪后免受追究，引起了极大的争议和讨论。同时该法于总则中明确了国家工作人员的含义，学界认为是在有意区分“国家机关工作人员”和“国家工作人员”的概念，但在本次刑法修改前后的司法解释出于司法实践的需要都对渎职罪主体的范围进行了扩大，说明修改后的规定与司法实践的要求有所出入。学界和实务界认为“国家工作人员”更为合适的呼声从未停止。3.立法解释中的渎职罪主体全国人民代表大会于1982年出台了《关于严惩严重破坏经济的犯罪决定》，将国家工作人员的范围进行了细化：“本决定所称国家工作人员，包括在各级国家机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”2002年，全国人大《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》列明了四类“准国家机关工作人员”，分别为：经法律授权行使国家行政管理权的非国家机关组织、仍然保留部分行政管理职能的事业单位、经国家机关委托行使职权的非行政组织、国家机关聘用从事公务的人员。这一立法解释主要是从行为人的职责及其来源对准国家机关工作人员实现分类，既将渎职罪主题进一步完善又中和了“身份论”和“职责论”，有利于司法实务中对渎职罪主体做出更加准确的判定。（二）司法解释中的渎职罪主体1.最高人民法院司法解释中的渎职罪主体2012年最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》，规定依法或者受委托行使国家行政管理权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。伴随着司法实务的常新，最高司法机关也做出了积极的回应以求更加全面地惩治渎职犯罪。2.最高人民检察院司法解释中的渎职罪主体2001年4月，最高检发布《关于企业事业单位的公安机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》，明确了公安系统相关的企事业单位内工作人员在执行国家公务过程中实施渎职犯罪行为时可构成渎职罪主体。2005年12月，最高人民检察院颁布了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定国家机关工作人员的范围是国家行政机关、权力机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员；在行使国家行政管理职权的组织、受国家机关委托代表国家行使职权的组织、在国家机关中从事公务但无国家机关编制的工作人员；在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员以“国家机关工作人员”论。该规定的出台进一步明确了渎职犯罪的主体范围、统一了执法标准，利于对渎职犯罪进行“精准打击”。从上述司法解释可以看出，虽然1997年刑法备受争议地缩小了渎职罪主体范围，但我国最高司法机关积极回应，对扩大渎职罪范围做出了有效的尝试。在社会机构持续变迁、行政管理体制改革不断深化的时代主题下，能有效弥补立法滞后性的司法解释也需要不断应对新局面，破解新情况，以期更加准确高效的认定渎职主体、惩治渎职犯罪。三、渎职罪主体理论界定（一）渎职罪主体要素分析1.国家机关工作人员1997年刑法将渎职罪的主体规定为“国家机关工作人员”，该规定对渎职罪主体的范围作出了初步划定，但并未对国家机关工作人员的具体内涵做出明确的规定，在一定程度上影响了身份论的认同和传播，更是造成了司法实务的困局：许多不具备国家机关工作人员编制的“编外人员”利用其实际履行的行政职能实施了渎职犯罪，既妨害了国家机关的正常公务活动也损害了人民群众对于国家机关工作人员公务行为的信赖但却无法依照刑法中关于渎职罪的有关规定定罪量刑。因此有必要从国家机关工作人员的规定中寻求更加符合当下司法实践的理解。对国家机关工作人员进行合理剖析需要先行阐明国家机关的范围，对此刑法理论界主要有四种观点：最狭义说认为国家机关仅包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军队机关；①赵秉志：《疑难刑法问题司法对策》，吉林：吉林人民出版社，1999年，第336-337页。狭义说认为国家机关包含国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关、中国共产党和给民主党派、政治团体的各级机关和政协各机关；②江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，载胡驰、于志刚主编：《刑法问题与争鸣》，北京：中国方正出版社，1999年第314页。广义说认为国家机关应该包括中国共产党的各级机关、中国各级权力机关、行政机关、审判机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司实为国家行政部门的机构。①赵秉志：《疑难刑法问题司法对策》，吉林：吉林人民出版社，1999年，第336-337页。②江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，载胡驰、于志刚主编：《刑法问题与争鸣》，北京：中国方正出版社，1999年第314页。③侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》，北京：中国检察院出版社，1998年，第187页。宋长春：《论渎职罪主体的界定》，载《人民检察》2000年第11期，第37页。国家机关的范围涉及到国家机关工作人员的认定，对渎职罪的认定具有重要意义，如果采取过于宽泛的观点，会有悖于渎职罪作为身份犯的立法原意。笔者认为，国家机关是为实现国家的政治、经济、文化、外交等社会管理职能而依法设立的具有行政管理职能的组织。国家机关的主要特征是具有合法性和国家强制力。首先，只有依照具有最高法律效力的宪法所确认的机关才是国家机关。根据《中华人民共和国宪法》第三章对于国家机构的规定，国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关、检察机关、军事机关属于国家机关的范畴，在这些机关内从事公务的人员即为“国家机关工作人员”。但在这些法定国家机关以外，实践中广泛存在诸如事业单位、中国共产党各级委员会和代表大会等拥有实际行政管理权能的机关。如果不能将这些机关定义为国家机关，这些机关里从事公务的工作人员发生渎职行为后也很难按照国家机关工作人员的标准受到渎职罪的约束和处罚，将会导致实践中产生更多的共同犯罪行为甚至是由于严重的司法不公而影响整体的司法秩序。因此在实践的要求下，我们不能笼统认为国家机关中工作的人员就是国家机关工作人员，要避免陷入身份论和单位论的片面观点中，以刑法明文规定的“从事公务”为认定的重要标准，应充分考虑是否从事公务以及是否利用涉案渎职罪所对应的公务实施犯罪行为，也不能将国家机关作为认定渎职罪主体身份的唯一因素，只有将上述的这些非法定国家机关里从事公务的工作人员定义为“准国家机关工作人员”，跳出身份论的限定，才能让渎职罪的主体规定不至于在司法实践中沦为空谈。前述相关的立法解释与司法解释也体现出了这种观点。2.从事公务伴随着刑法修改和相关立法解释、司法解释的陆续出台，渎职罪主体大致经历了由宽变窄又渐放宽的过程，即公权力来源的多元化使得渎职罪主体也呈现出多样性的特征，但渎职罪主体认定的核心始终落脚于公务。由于渎职罪所侵犯的客体是国家机关的正常管理活动，而能够影响并侵害国家机关正常管理活动的人即从事公务的人则构成该罪主体，因此，从事公务是渎职罪主体最为根本的要素。刑法理论角度对从事公务的含义有以下两种主要观点：第一种观点认为从事公务即为管理社会的经济、文化、卫生等国家公共事务的职能活动；刘家琛主编：《新刑法条文释义》，中国法院出版社1997刘家琛主编：《新刑法条文释义》，中国法院出版社1997年版，第1660页。赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民出版社1997年版，第780页。笔者认为，对于从事公务的理解应该从其主要特征入手：第一，公务具有合法性，主要体现在公务的来源、公务的履行和公务的责任追究三个方面。从公务的来源而言，公务是具有特定身份的人的职务活动，职务的来源应该体现为法律法规赋予、上级机关任命、人民群众选举或国家单位录用、聘用等。现行《刑法》第九十三条第二款在列举国家机关工作人员范围时规定：“以及其他依照法律从事公务的人，以国家工作人员论”，可见唯经合法途径取得的职务并履行才能是刑法意义上的“从事公务”。从履行上来说，相关人员在从事公务的过程中应该严格依法依规，在法律明文规定可为的范围内履职，违法作为或不作为都可能构成渎职行为。而责任追究则与前述的职务履行息息相关：滥用职权、玩忽职守等行为造成严重后果的将会依法被追究渎职罪的刑事责任。其次，公务具有社会管理性。公务与劳务最大的差别体现于公务的政治色彩和权力色彩。在部分发达国家，公务仅指有关国家管理方面的事务，但在我国，公务仍然包含大量的公共事务和社会事务，体现着浓厚的政治性和权力性。行使公务意味着以法律赋予或其他合法渠道获取的权力代表国家对涉及政治、军事、文教、卫生、体育、科技等各方面的事务进行管理协调。因此社会管理性是公务的重要特征之一。而无论是其权力来源还是内容都体现了国家机关管理秩序和各层次的利益，这些都要求公务在合法合规的路径内被履行，又体现着公务的合法性。总体而言，公务的各个特征相辅相成，共同组成了渎职罪主体判定中的核心要素。（二）渎职罪主体认定标准1.公务说公务说认为，行为人是否从事公务是判定渎职罪主体适格与否的标准。①王菊芬、陈文飞：《试析修订刑法关于国家工作人员的范围》，载胡驰、于志刚主编：《刑法问题与争鸣）》，北京：中国方正出版社，1999年，第321页。①王菊芬、陈文飞：《试析修订刑法关于国家工作人员的范围》，载胡驰、于志刚主编：《刑法问题与争鸣）》，北京：中国方正出版社，1999年，第321页。2.身份说身份说认为，渎职罪是身份犯，要求行为人具有法律规定赋予或其他途径取得的从事公务的身份资格。②②敬大力：《刑法修订要论》，北京：法律出版社，1997年，第142页。3.新公务说新公务说基本中和了前述身份论和职责论的核心观点并有所新增：“坚持以具备资格为前提，以拥有职责和职权为基础，以职务名义从事公务”。②②贾济东：《渎职罪构成研究》，北京：知识产权出版社，2007年，第57页。4.观点评析从事公务的人员不当地行使职权是为渎职，因此公务是界定渎职行为人的最关键要素，公务说以此为基础展开，能够较大限度的避免职务犯罪行为，也更加适合我国当前行政体制不够完善的现状，便于全面打击渎职行为，维护国家机关公务活动的有序性。但是由于其忽视了从事公务身份的来源，容易造成定罪范围的随意扩大，有违罪刑法定的基本原则。而身份说则能够将渎职罪有效地限定为身份犯，以合法从事公务的身份来源作为条件避免了定罪范围的不合理扩张，但我们应该看到，从我国当前的司法实践出发，我们所需要担心的除了违反罪刑法定原则的不合理的惩罚范围扩张之外，更关键的是要在法制反腐的关键期里对现行法条做出合理解释以求能准确有效地打击渎职类违法犯罪。因此，笔者认为，身份说在当下地司法实践中不宜被广泛采纳。同时，伴随着我国地体制改革，公权多样化也将会使得身份说新公务说将公务要素和身份要素进行了结合，有利于综合地认定渎职主体，同时该说强调以职务名义从事公务，即对渎职罪主题认定提出了形式要件和实质要件结合地要求：不仅要求从事公务的人员存在渎职行为，更要求从实质上，行为人是利用其从事公务的职权便利直接施行了所涉案件中的渎职行为。总体而言，新公务说更适合于渎职罪主题判断的实际操作工作，对实质要件的强调将会导致渎职罪主体外延的进一步缩小。四、渎职罪主体范畴（一）国家机关工作人员1997刑法将渎职罪主体从国家工作人员修改为国家机关工作人员。并于刑法第93条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。并于第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。可见修改后的刑法试图区分国家工作人员和国家机关工作人员这两个概念。而对比来看，国家机关工作人员的范围相对更窄。这种修改反映出立法者认为，国家机关工作人员才是严格意义上直接从事公务的人员，只有对他们的渎职行为严加防范与惩处，才能保证国家机关的有序运转和国家整体行政秩序的良性发展。（二）准国家机关工作人员1.受委托行使行政职权者伴随着我国行政体制的不断改革，从事公务的人员不再仅仅局限于国家机关内部的工作人员或者事业编制内的人员，受委托从事公务的人员逐渐增加。受委托行使职权者主要是指相关人员受国家机关委托，代表国家机关行使行政职权，例如：国家机关聘用工作人员从事公务，以及实践中大量存在的协助地方政府开展工作的村民委员会、居民委员会此类基层组织中的工作人员等。将受国家机关委托从事公务的人员列为准国家机关工作人员是当下实践的必然要求：一方面，伴随着城镇化的不断发展，征地拆迁工作和城中村改造工作如雨后春笋，但实际从事拆迁资金分配等工作的确实一线的居委会和村委会的人员，他们最基层掌控了大量的征地拆迁资金。将其受委托从事公务的行为纳入到渎职罪的行为范围内，有利于保护国家财产、集体财产，保障基层人民群众的切身利益；另一方面，伴随我国科技水平的不断提升，行政、司法各方面都出现了越来越多的技术岗位，对新型技术人才的需求无法通过以往的公务员考核制度进行满足，需要聘用公务员以满足专业技术岗位等的需求。这些被聘用的公务员并不具备国家工作人员的编制，但将其纳入准国家机关工作人员之列有利于规范其职务行为，在构建信息化政务系统的同时保证公务被合法妥当地履行。2.被授权行使职权者部分单位经法律法规或国家机关授权从事行政管理，其中从事公务的人员即为准国家机关工作人员。主要分为三类：一是事业单位经法律法规授权行使国家机关有关的监督管理职权：例如国务院证券监督管理机构受《证券法》授权对全国证券市场实行监督管理；另有国务院保险监督机构受《保险法》授权监督管理我国的保险行业；银行业也是如此，中国银行保险监督管理委员会受《银行法》统一监督管理银行业金融机构，维护银行业的合法、稳健运行。银监会、证监会、保监会都是我国国务院直属的正部级事业单位，应视为“准国家机关”。类似的还有作为省市政府派出机构的新区管委会，属于典型的从事行政管理的事业单位。其次是，为不断适应社会主义市场经济的新情况，我国持续深化行政机构的改革，将许多原来的国家机关调整为事业单位，但改革不可能一蹴而就，实践中许多事业单位仍然具有原先的部分行政管理职能，例如：气象局、知识产权局、地震局等事业单位仍然在其行业内具备较多的行政管理职权。而为了是这些机构所执行的公务稳定有序，有必要将其中从事相关公务的人员列为“准国家机关工作人员”。第三类是在部分具备国家机关性质的国有企业、事业单位中从事公务的人员。国有企业是国家作为出资人所创立的全民所有制的企业，在石油、化工、机械、电子等行业内起着支柱性的作用，尽管在经济体制不断革新的时代下，强有力的中央集权计划式的管理已然成为过去式，但国有企业仍然也必然保留着部分行政职权，中国烟草总公司、电力总公司等国有企业的工作人员在行使行政管理主权是，其就是依照法律法规从事公务的准国家机关工作人员。3.在其他组织中行使职权者探讨国家机关工作人员时，对国家机关的范围也进行了分析。根据宪法对国家机关的定义来看，中国共产党、各民主党派以及人民团体并非国家机关，但它们都具备一定的行政管理职能，例如，乡镇以上的党委机关中的工作人员属于公务员之列，其日常工作即为依法履行公职；而民主党派的日常管理工作也纳入了国家政府工作之中，其所从事的工作与我国各级政府的行政工作相辅相成，也实际从事着社会管理工作；而人民团体则是指由国家财政拨款、具备一定政治属性的团体组织，例如团委、妇联、文联、科协等，它们协助国家政府在各项公共事业中发挥着重要作用。因此在这些组织中从事公务的人员也应当被列柱渎职罪主体范围内，当其存在渎职行为，符合渎职罪的构成要件时，应以渎职罪追究刑事责任，以求保障国家社会和人民的利益。四、渎职罪主体的法律理解与立法完善（一）渎职罪主体的法律理解1.符合立法原意的渎职罪主体渎职罪的立法原意在于规制甚至杜绝滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为，从现行刑法规定出发，寻求最符合司法实践需求的解释和适用方法才是刑法解释的出发点与回归处。“法律不是我们嘲笑的对象”，而是我们寻求法益保护的最强大武器。刑法对于渎职罪的规定也并非是让我们用理论方法分析立法者意图设定的惩治范围，而是界定出衡量渎职犯罪的基本要素，让司法实践综合进行考量。刑法在渎职罪一章对徇私舞弊、滥用职权等滥为、应为而不为等行为做出了统一规定。可见立法本意在于本源性地规制防范权力的滥用，而实践中机构改革、部门分工的不断变化必然与立法的确定性相冲突，应当寻求稳定立法模式下的活化应用。2.渎职罪主体时代化的法律适用伴随着社会转型革新的不断加深，我们需要在法律搭建的渎职罪主体框架内寻求合理适当的时代化应用，以求破除立法滞后性的弊端，不断适应新问题、实现法律的弹性适用。渎职罪主体历经了刑法修改和立法解释、司法解释的调整后呈现出：以国家机关工作人员为主、准国家机关工作人员为辅的基本结构。司法实践中以此结构为模型基本能够在刑法规定的“资格”+“身份”的公式中对一般渎职罪主体做出识别判断。（二）渎职罪主体的立法完善1.实体法和程序法的统一长期以来，渎职罪主体不够明确的问题不仅影响了司法实务中对部分不具备国家工作人员身份但依法履职人员的渎职行为的惩治，更是影响了司法程序中的管辖环节。在2016年监察委员会试点设立之前，渎职犯罪由检察院管辖，此后，部分渎职犯罪如滥用职权和玩忽职守罪则是检察院和监察委都可以管辖。此时，只有准确界定渎职罪主体的范围，才能确定哪部分渎职行为应由监察委员会和检察院管辖，而其他不在此列的职务犯罪则由公安机关进行管辖。进一步细化国家机关工作人员的内涵并对渎职罪主体做出详细规定有利于明确管辖，实现对渎职犯罪的本源性打击。2.完善渎职罪主体的立法建议虽然立法解释和司法解释在不断地结合实践对渎职罪主体的范围进行调整，准国家机关工作人员也较好的解决了身份论给渎职认定造成的困境，但我国行使行政职权的人远不止此，例如近年来全国各地如雨后春笋般涌现的新区，极少是正式获得国务院批准设立的国家级新区，大多由相当于事业机构的管委会来承担行政管理职责。此外，结合笔者亲身经历，在基层人民政府，国家机关工作人员所占的比例并不高，其中甚至涵盖了许多特定政策下的“衔接性工作人员”，例如在扶贫工作大获全胜的当下，乡村振兴成为了新的基层工作主旋律，地方基层政府里便存在许多衔接性地协助处理村镇事务的人员，他们并不能被“准国家机关工作人员”所涵盖，属于从事公务但不具备行政编制的范围。为了能够有效且广泛地打击渎职犯罪、反向激励权力的稳健运行，应该明确国家机关工作人员的内涵，将公务性质这一实质性要件凸显出来同时积极回应现实，适当拓宽渎职罪主体的范围，毕竟我国目前还不存在渎职罪主体范围过宽的现实忧虑。另外，根据刑法修改的沿革来看，立法者有意图地区分了“国家工作人员”和“国家机关工作人员”的概念，但根据当前的渎职罪范围来看，这两个概念已经没有实质性的差别，同时，由于刑事诉讼法中将渎职犯罪的主体列为国家工作人员，此时强行区分二者会造成实体法和程序法的脱节。当前学界针对渎职罪主体修订的建议主要有三种观点：第一种观点认为有必要将渎职罪主体修改为“国家工作人员”，①高铭暄、马克昌：《刑法热点疑难问题探讨（下册）》，北京：中国人民公安大学出版社，2002年第920页。理由与前述论及刑法修改沿革时相同，认为现行刑法缩小了渎职罪主体的范围，与司法实际不相符合，同时强调应该对“国家工作人员”和“国家机关工作人员”设置不同幅度的法定刑；第二种观点认为，应以“国家公务人员”界定渎职罪主体，公务性是渎职罪的实质内涵，同时强调“我国的公务人员除了从事国家公务的人以外，还应包括从事集体公务的人员，根据村、居委会人员的产生程序和法定职责，我们不能将其排除在渎职罪主体范围之外”。②蒋小燕、王安异：《渎职罪比较研究》，北京，中国人民公安大学出版社，2004年，第42页。第三种观点则认为“国家公职人员①高铭暄、马克昌：《刑法热点疑难问题探讨（下册）》，北京：中国人民公安大学出版社，2002年第920页。②蒋小燕、王安异：《渎职罪比较研究》，北京，中国人民公安大学出版社，2004年，第42页。③莫洪宪、胡隽：《论渎职罪主体立法反思与完善》，载李希慧、刘宪权：《中国刑法学年会文集（2005年度）》第二卷，北京：中国人民公安大学出版社，2005年第119页。笔者认为，当前的渎职罪主体界定方式虽然能够基本应对实务问题，但立法不足仍然会长期地削弱司法实践中对渎职行为的打击力度，有必要将刑法渎职罪的主体界定为国家公职人员，一方面有利于深化国际反腐合作：2003年我国签署加入了《联合国反腐败公约》，将渎职罪主体进行国际化的规定有助于解决目前渎职行为人外逃等现实性的司法问题。同时根据《联合国反腐败公约》的规定来看国家公职人员的范围比国家工作人员更宽，更能有效保护国家机关公务活动的公正性和权威性。最后，国家公职人员也较好体现了渎职罪的实质性要素即公务性，能够在全面推进依法治国的时代背景下痛击腐败滥权行为，实现对国家机关行政管理秩序的维护以及对国家、人民利益的真切保护。（空一行）五、结论渎职罪主体范围牵涉甚广，对我过行政秩序、智力水平和司法秩序都有着深刻的影响，而实践的复杂性决定了法典无法对其做出穷尽性的规定，在法典规定之下，立法机关和最高司法机关不断出台有关渎职罪主体界定的相关文件，推动了法条的实践运动，使得法制反腐工作得到了不断地深入。本文结合渎职罪的法律规定和基础理论对认定渎职主体的要素进行了综合分析，试图寻求贴近司法实践的法律理解，并结合当下的司法实践和理论研究现状对渎职罪主体的修改完善提出了较为合理的意见。这些意见有利于适当拓展渎职罪主的范围，但又不丧失其身份犯的基本特征，能够更好助力建设廉洁高效的行政秩序。参考文献魏颖华.渎职罪主体司法认定中的疑难问题研究[J].河南社会科学,2011(03):128-132.[2]刘曰,陈香君.渎职罪立法存在的问题[J].当代法学,1999(S1):43.[3]肖中华.渎职罪认定中的几个共性问题探析[J].法学论坛,2001(05):48-55.陈谞,聂立泽.试论渎职罪的立法缺陷[J].法学评论,2001(05):75-79.刘守芬.论渎职罪主体的立法完善[J].中外法学,1989(02):30-34.潘春瑞.渎职罪主体规