胎儿利益的民法保护

胎儿利益的民法保护（硕士论文摘要）传统民事权利理论认为，自然人的权利能力始于出生，终于死亡。故而，胎儿不具有民事权利能力，不属于受民法保护的民事主体范围，这已成为法学理论界的定论。然而，胎儿是自然人生命发育的必经阶段，保护胎儿利益是对自然人权利提供全面保护的必然要求,其重要性毋庸置疑。自上世纪50年代以来，随着侵害胎儿利益案件的不断增多和人们观念的改变，要求保护胎儿利益的呼声日益高涨。当然，随着时代的发展，世界各国都纷纷加强了对胎儿利益的保护，无论是保护手段还是保护范围，都取得了不容忽视的进步。相比之下，我国法律对胎儿利益的保护极其薄弱，缺陷明显，只有《继承法》第28条这区区一个条文对胎儿利益有所涉及。立法的缺失致使司法实践中审理胎儿利益受损的案件时根本无法可依，胎儿利益无法得到有力保护。因此，研究胎儿利益的民法保护问题就显得尤为重要和迫切。本文运用了比较分析、理论分析的方法，分五部分对胎儿利益民法保护问题进行讨论:第一章：胎儿的概念及胎儿利益。对胎儿的概念进行界定，并在此基础上分析胎儿可得享有的利益范围以及对这些利益提供保护的必要性。第二章：保护胎儿利益的理论基础。通过对各种学说进行介绍和分析，得出应将人身权延伸保护说和侵权责任说共同作为胎儿利益受民法保护的理论基础的结论。第三章：胎儿利益保护的立法模式。通过对各主要国家的立法模式的介绍和分析，得出应该淡化立法模式之间的天然隔阂，将“实用性”作为选择立法模式的第一准则的结论。第四章：我国胎儿利益保护的现状。笔者对胎儿利益保护的立法缺失和司法现状进行了全面分析，为重构胎儿利益保护体系做铺垫。第五章：重构我国的胎儿利益保护体系。首先，重构我国胎儿利益保护的理论基础，以人身权延伸保护说和侵权责任说相结合作为理论基础；其次，重构我国胎儿利益保护的立法模式，一方面，对监护制度作必要变通以保护胎儿原始利益，并以《继承法》第28条的立法方式规定胎儿可以享有的利益范围；另一方面，以侵权制度对胎儿的救济利益进行保护。[关键词]胎儿利益保护理论基础立法模式重构CivilLawProtectionofFetalInterests(Abstract)Accordingtothecustomarytheoryofcapacityforcivilrights,capacityforcivilrightsofanaturalpersonbeginswithbornandendswithdeath.So,itisalmostanacceptedconceptionincircleofourlegalexpertsandspecialiststhatfetusdoesnothavecapacityforcivilrightsanddoesnotbelongtothecivilsubjectsprotectedbylaw.Butfetusisanindispensablestagethenaturalpersonsmustexperienceinthecourseoflifedevelopment.Toprotectfetalinterestsisaninevitablerequirementforoverall-protectingnaturalperson’srights.Theimportanceofprotectingfetalinterestsisunquestionable.Sincethe1950s,withtheincreasingofencroachmentonfetusandthechangingofconceptionsonthisissue,thedemandfortheprotectionoffetalinterestsismoreandmoreemphasized.Withthedevelopmentoftheworld，manycountryhavestrengthenedtheprotectionoffetalinterests,whetherthemeansofprotectionorthescopeofprotection,havemadeabigprogressthatcannotbeignored.Bycontrast,China’slegalprotectionofthefetusistooweak.Thereisonlyarticle28oflawofthepeople’srepublicofChinaonSuccession,whichregulatesfetalinheritanceinterest.Theloopholesinlegislationmakeitdifficulttoprotectfetalinterestseffectivelyinjudicialpractice.Undersuchcircumstances,itseemsurgentandimportanttoconductresearchesoncivilprotectionoffetalinterestsinChina.Byadoptingthemethodsofcomparativeanalysisandtheoryanalysis,thethesisdiscussestheprobleminfivechapters:Chapterone:theconceptofthefetusandfetalinterests.Todefinetheconceptofthefetus,onthisbasistoanalyzethescopeoftheinterestscanbeenjoyedbyfetusandtheneedforprotectingfetalinterests.Chaptertwo:Thetheoreticalbasisfortheprotectionofthefetalinterests.Byintroducingandanalyzingthefourmostinfluentialtheories,reachaconclusionthatweshouldusethetheoryofextensionoftheprotectionofpersonalrightsandpropertyrightsandthetheoryoftortliabilityasthetheoreticalbasisfortheprotectionofthefetalinterests.Chapterthree:Legislativemodeloffetalinterests’protection.ByintroducingandanalyzingtheLegislativemodelofprotectingfetalinterestsofmajorcountries,reachaconclusionthatweshoulddilutethenaturalbarriersamongthelegislativemodels,Practicalityshouldbethefirstcriteriawhenwechoosethelegislativemodel.Chapterfour:thecurrentsituationoftheprotectionoffetalinterests.InthischapterImakeacomprehensiveanalysisofthelegislativemissingandthechaosinjudicialpractice,astheforeshadowingofthereconstructionofthefetalinterestsprotectionsystem.Chapterfive:Reconstructthesystemoffetalinterests’protection.Firstly,reconstructthetheoreticalbasisfortheprotectionofthefetalinterests,usethetheoryofextensionoftheprotectionofpersonalrightsandpropertyrightsandthetheoryoftortliabilityasthetheoreticalbasisfortheprotectionofthefetalinterests.Secondly,reconstructthelegislativemodeloffetalinterests’protection,ontheonehand,tomakeanecessarymodificationtotheguardianshipsystemtoprotectfetaloriginalinterests;ontheotherhand,toprotectthefetalremedialinterestsbytortsystem.KeyWords:FetalinterestsProtectionTheoreticalbasisLegislativemodelReconstruct目录TOC\o"1-3"\u导言 1第一章胎儿概念以及胎儿利益 2第一节胎儿的概念 2第二节胎儿利益 4一、胎儿可得享有的利益范围 4二、法律保护胎儿利益的必要性 6第二章胎儿利益保护的理论基础 7第一节权利能力说 8一、学说介绍 8二、学说评析 8第二节生命法益说 9一、学说介绍 9二、学说评析 10第三节人身权延伸保护说 11一、学说介绍 11二、学说评析 12第四节侵权责任说 12一、学说介绍 12二、学说评析 13本章小结 14第三章胎儿利益的比较法研究 14第一节英美法系国家立法 15一、美国 15二、英国 16第二节大陆法系国家 16一、总括保护主义 17二、个别保护主义 18三、绝对主义 19本章小结 20第四章我国胎儿利益保护的现状 21第一节我国胎儿利益保护之立法现状 21第二节我国胎儿利益保护之实务分析 22一、典型案例介绍 22二、对实务中胎儿利益保护现状的分析 24第五章重构我国胎儿利益保护体系之设想 25第一节重构我国胎儿利益保护的理论基础的设想 25第二节重构我国胎儿利益保护的立法模式的设想 27一、对胎儿原始利益的保护 28二、对胎儿救济利益的保护 35结论 39参考文献 40在读期间发表的学术论文与研究成果 43胎儿利益的民法保护导言纵观大陆法系各国，大都限于“民事权利能力始于出生、终于死亡”的束缚，对“人”的各种保护制度都建立在该保护对象已经出生、已经具有权利能力的基础之上，民法上之各种理论设计亦基于此，对于尚孕育于母体之内的胎儿，现有制度无法提供可靠的保护。近年来，由于工业化进程的不断深入、环境污染的日益加剧、交通运输业的飞速发展，胎儿遭到侵害却又得不到救济的案例不胜枚举。这不仅有违社会伦理，也违背了民法的公平、正义和公序良俗原则。同时，随着医学技术的日益进步，查明侵害行为与新生儿所受损害结果之间的因果关系，已不再是不可能完成的任务；再加上人们私权保护意识的日益提高，对胎儿这一将来的社会成员的利益给予必要保护，以切实保障其出生后的各项实际权利的思想也逐渐成为人们的共识。作为权利法，作为一向以尊重和保障人的权益和价值作为其独特性格而得到长足发展的民事法律，理应举起保护胎儿利益的大旗，担负起保护胎儿利益的历史使命。近年来，世界各国纷纷意识到了保护胎儿权益的重要性，无论是保护手段还是保护范围，都取得了不容忽视的进步。但这些保护制度在数量方面相对缺乏，不能满足充分保护胎儿利益的现实需要；在体系方面是极其散乱，在具体执行时常常面临缺乏理论基础的混乱局面。我国法律更是如此，翻开我国法律，有关胎儿利益保护的相关规定可谓是凤毛麟角、缺口很大。对胎儿利益直接加以保护的只有《继承法》第28条和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第45条这区区两个条文而已。我国法律对胎儿权益的轻视和保护的缺位，导致在现实生活中胎儿的生命健康利益、财产利益遭受他人野蛮侵害却无章可循，追究加害者的责任更是无法可依，给司法实践带来诸多困扰。为此，笔者选择《胎儿利益的民法保护》作为毕业论文题目，希望对各位学者的主要观点进行梳理，并在此基础上加以简要评述，最后结合中国的现实，提出自己的一点浅薄见解，以期为中国的法治进程略尽微薄之力。

第一章胎儿概念以及胎儿利益第一节胎儿的概念目前，医学和生物学上普遍把人在出生前的发育过程分为三个阶段，即受精卵期、胚胎期和胎儿期。按照医学辞典的解释，胎儿是指妊娠后期子宫内未分娩的小孩或子代。蒋琳主译：《朗文医学大辞典》，人民卫生出版社2000年版，第526页。一般认为受孕8周（亦有观点认为是12周）后，四肢明显可见、手足等身体构造基本完成、有脑电活动、体长约3cm的人类后代生物体即可称为“胎儿”，在此之前为受精卵或胚胎。生物学家把受精卵的早期发育期并入胚胎期，《不列颠百科全书》认为胎儿是一切脊椎动物未出生的幼儿，胚胎期终止于胎儿的外形开始表现的与该物种的新生儿相似蒋琳主译：《朗文医学大辞典》，人民卫生出版社2000年版，第526页。医学和生物学上对胎儿的界定趋于统一，而法学在何谓“胎儿”这个问题上，却众说纷纭、莫衷一是。有学者认为“胎儿是处于母体之子宫中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一个阶段的存在形态。”郭明瑞：《民商法论丛·人身权法》，中国人民大学出版社1997年版，第382页。也有学者认为“法律保护的胎儿是指出生这一法律事实发生之前尚未露出郭明瑞：《民商法论丛·人身权法》，中国人民大学出版社1997年版，第382页。付翠英：《论胎儿的民事法律地位》，载《广西政法管理干部学院学报》2001年3月第16卷第1期，第29页。以上定义或多或少地受到医学和生物学的影响，都具有一定的参考价值，但对于本文所要探讨的胎儿利益保护的意义不大。实际上，法律上对胎儿的界定在注重其物质基础的同时，更应该注重胎儿的社会性，也就是如何界定才能更有利于胎儿利益的保护。如果界定胎儿时只注重其物质基础，而忽略其社会性，就会出现胎儿利益得不到保护的情况。比如，一个刚刚孕育6周的胎儿，其“父亲”意外死亡，那么该遗腹子能否对遗产享有特留份额利益？如果完全按照上述“胎儿是处于母体之子宫中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一个阶段的存在形态”这一界定标准，把胚胎期排除在“胎儿”之外，那么该例中之遗腹子肯定不是“胎儿”，亦即不能根据我国《继承法》第28条之规定享有特留份额利益，这显然有违立法本意。台湾学者胡长清先生对胎儿的界定则把胚胎期也包含在胎儿期内，“胎儿者，乃母体内之儿也。即自受孕时起，至出生完成之时止，谓之胎儿。”胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第60页。胡先生这一观点颇值赞赏。法律应该为人在出生前的整个孕育阶段提供保护，而不仅仅是在其“四肢明显可见、有脑电活动……”之后才对其进行保护，因为人于出生之前，无论是处于受精卵期、胚胎期还是胎儿期，都是同一个主体，只是表现形式不同而已。为了对出生之前的人进行全面保护，有的学者提出了“未出生者”的概念，包含受精卵、胚胎和胎儿于其内，应是“未出生者”这一概念的题中之义，这一创新值得称道。但为了遵从习惯，笔者在本文中用“胎儿”胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第60页。总之，法律保护的“胎儿”应是，从精子与卵子成功结合成为合子起到出生止的所有形态，胎儿期自然涵盖人于出生以前孕育于母体中的所有发育阶段。具体可以从以下两个方面进行认定：刘国涛：《人的民法地位》，中国法制出版社2005年版，第10页。刘国涛：《人的民法地位》，中国法制出版社2005年版，第10页。首先，法律保护的胎儿必须是人的精子与人的卵子的结合。有两方面的具体要求：（1）提供精子和卵子的必须是人，如果不明确规定受精卵必须是由人提供的，那么人和动物的杂交试验产生的生命体是否为法律保护、能否成为法律关系的主体都将成为难题；（2）必须是精子和卵细胞成功结合在以期成为受精卵后的发育阶段，如果二者没有结合，则精子和卵细胞只是遗传物质，不能作为胎儿受法律保护。其次，法律保护的胎儿必须处于母体之中。刘国涛先生认为“法律保护的胎儿必须是通过母体子宫受孕”，该种表述实为不妥，因为随着现代生殖技术的发展，试管婴儿以及克隆技术代替传统生殖方式已经成为可能，通过现代生殖技术繁育的胚胎，显然不是在母体中“受孕”的，但当这些胚胎被成功植入母体之后，其发育阶段及形态都与通过传统生殖方式繁育的胎儿无异，我们当然也要对其进行保护。故应以合子是否处于母体之中作为条件之一，尚未植入母体中的胚胎是生命物质，属于法律关系客体的范畴，但胚胎一旦被植入子宫，就应当作为胎儿予以保护。第二节胎儿利益一、胎儿可得享有的利益范围我们在探讨胎儿利益的范围时，应重点考虑以下几个相关因素：第一，胎儿的生理特点。胎儿特殊的存在形态决定了其不具有感觉外界事物的能力、没有人的感情、思维和意识，所以不应该享有精神方面的利益，比如肖像利益、名誉利益等。胎儿的利益主要应以保障其正常发育方面的人身利益和为其出生后的生活提供一定物资保障的财产利益；第二，应符合民法保护胎儿的具体目的。“以保护胎儿为过程，以保护出生后的人为目的”这就是民法保护胎儿利益的目的和具体思路。孙国华先生认为，所谓利益“是主客体之间的一种关系，表现为社会发展客观规律作用于主体而产生的不同需要的满足和满足这种需要的措施。”孙国华主编：《法理学》，法律出版社1995年版，第60页。据此，胎儿的利益主要包括以下两个方面：（1）对胎儿正常发展的需要的满足；（2）满足这种需要的具体措施。前者包括：胎儿的正常发育不受侵害的人身利益和为保障其出生后正常生活而特别设定的财产利益；后者是指，当胎儿上述利益有遭受侵害之虞或在孙国华主编：《法理学》，法律出版社1995年版，第60页。众所周知，根据民事权利之间的派生关系，民事权利分为原权利和救济权利：原权利是民事法律关系中的基础性权利，是基于合法的行为而产生的权利；救济权是派生的权利，是基于原权利有遭受非法侵害的危险或已经遭受非法侵害的事实而派生出的权利，救济权是原权利的派生权，其目的是对原权利提供救济。在本文中，笔者也以胎儿利益之间的派生关系作为标准，将胎儿利益划分为原始利益和救济利益两种类型：（1）胎儿可得享有诸如继承、受遗赠和健康等方面的利益，从来源上看，它们无疑是胎儿自受孕时起即可享有的利益，应属于原始利益的范畴；（2）当胎儿的原始利益有遭受侵害之虞或已受侵害之后，法律应该赋予胎儿一定的救济利益，这些救济利益包括：停止侵害、恢复原状和赔偿损失等方面。据此，胎儿利益的具体划分如下图所示：胎儿利益原始利胎儿利益原始利益益人身利益生命权益健康利益身份利益财产利益继承利益受抚养利益依契约获得的利益收抚养利益依契约享有的财产利益救济利益胎儿应该享有的利益图本文所述之原始利益指，胎儿本应享有的原始性的利益，是作为人类子代的胎儿一旦成形，即可享有的利益该利益存在的唯一前提是胎儿这一生命体的诞生。。原始利益是胎儿利益群中的基础性利益、主体性利益，我们通常所说的“胎儿利益保护”主要是对胎儿原始利益的保护。碍于行文之限，笔者将在本文第四章中加以详细论述。本文所述之救济利益是指，胎儿可得享有的非原始性的利益，是胎儿原始利益经即将或者已遭受非法侵害时，产生的救济性利益。该利益既是对胎儿原始利益的保护，也是对侵权者的惩罚，本文所述之胎儿救济利益主要是指损害赔偿利益。胎儿不具有权利能力、不是民事主体，当然无法获得对加害行为的损害赔偿请求权。有些人据此认为，已出生者对其于出生之前所受之损害提起的损害赔偿诉讼是普通的自然人损害赔偿诉讼，并不属于胎儿利益保护的范畴，如德国最高法院在对BGHZ58.48的判决认为：“在本案无须探讨胎儿是否受有侵害，何时受有侵害，亦无须检讨是否应承认胎儿享有不受侵害及健康之权利。盖本案所涉及者，不是胎儿利益所受损害之赔偿，而是一个生而患有疾病之人所受损害之赔偿。”被告驾车不慎撞到原告A所驾驶之车，致其妻原告B身受重伤，右胫骨及肋骨破裂，并有严重脑震荡，在医院昏迷多日，始告清醒。原告B当时已怀孕6个月，其子原告C出生时患有麻痹症，脑部受伤，乃诉请损害赔偿，三审均获胜诉。引自：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第222页。以此否认此种案件为胎儿利益保护的案件，对此种观点，笔者不敢苟同：被告驾车不慎撞到原告A所驾驶之车，致其妻原告B身受重伤，右胫骨及肋骨破裂，并有严重脑震荡，在医院昏迷多日，始告清醒。原告B当时已怀孕6个月，其子原告C出生时患有麻痹症，脑部受伤，乃诉请损害赔偿，三审均获胜诉。引自：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第222页。首先，加害行为发生于胎儿期间，而该行为发生之际确实对胎儿的人身利益或者财产利益造成了实际损害，只是由于受损之时胎儿尚在母腹之中，对损害后果及其与加害行为之间的因果关系无法认定，只能待其出生后方可对这些问题进行认定，故而给人一种已出生者权利遭受损害之假象。正如Selb氏所言，“人之权利能力始于出生，并未规定其作为生物体之存在，亦始于出生。关于此种对人之生命于出生前阶段所谓自然侵害而生之损害赔偿请求权，须有一个因出生而缺的权利能力、权利主体之存在，固不待言……于出生前侵害之情形，其损害赔偿请求权非于肇致损害之际成立不可，否则将权利能力之取得提前至出生之前，实无必要。”王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第223页。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第223页。其次，司法实践中将其视为已出生者利益遭受侵害的案件，只是一种司法技术，是对胎儿利益的转移性保护。在追究侵权者法律责任之时，我们主要面临两个难题：其一，损害后果及其与加害行为之间的因果关系难以确定；其二，胎儿没有权利能力，无法以胎儿名义提起损害赔偿之诉。为了解决这些难题，学者们采取“加害行为与损害结果不必同时发生”的技术手段，以加害行为与损害后果不必同时发生为依据，以已出生者权利遭受损害为由，以已出生者之名义提起损害赔偿诉讼。其实，与其说该损害赔偿是对已出生者权利受损的赔偿，不如说是对胎儿利益受损的事后追加性补偿是对胎儿利益的移转性保护，故而属于胎儿利益保护的范畴。二、法律保护胎儿利益的必要性笔者认为，基于下列原因，法律应该对胎儿利益提供必要保护：第一，胎儿利益极易受到侵害的事实决定法律必须对其加强保护。众所周知，尚处于母体之中的胎儿的生命力极其脆弱，极小的损害都有可能对胎儿的生命健康造成重大伤害。近年来，工业化进程的不断发展、环境污染日益加剧和交通运输业的飞速发展，更使胎儿利益面临空前挑战，社会上因为产品质量、假冒伪劣药物、医疗事故等导致胎儿利益遭受损害的案例比比皆是。于此情形，为了保障人类的正常繁衍和子代的正常发育，法律理应为胎儿利益提供必要的保护。第二，基于使自然人权利免受先天侵害的考虑，法律应该保护胎儿利益。胎儿期是所有自然人生命发育的必经阶段，胎儿始终是要出生的，作为潜在的人、潜在的社会成员、未来的民事主体，胎儿与出生后的自然人是同一体：胎儿阶段受到的伤害会造成新生儿的残疾或疾病；胎儿的“父母”遭受人身损害以致丧失抚养能力，会对其出生后的受抚养权利造成实际侵害。如果不对胎儿利益提供必要保护，只是待其出生后再依据侵权行为对加害行为进行追究，不仅仅丧失了对自然人权利进行预先保护的时机，还会造成社会资源的浪费。为了保障自然人权利免受先天侵害，有必要为胎儿利益提供必要保护。第三，从胎儿与自然人的对比分析看，法律应该对胎儿利益进行保护。学者们大都以胎儿不具有“理性”或者“社会性”作为否认胎儿可以作为法律主体受保护的依据，笔者就这两个方面将胎儿与自然人作对比分析：（1）理性方面。康德哲学以“理性——主体——意志”的图式来定义民事主体，即一个主体只能是具有理性意志的人，不具有理性的东西只能是客体，而不能作为主体受到法律保护。李永军《论权利能力的本质》，载《比较法研究》2005年第2期。仔细分析，胎儿与新生儿之间除了在是否经历过出生（笔者认为，出生本身并无多大意义，只是由于立法者的制度设计赋予了其超越自身价值的意义）这个过程外并无本质区别。故胎儿与新生儿的理性并无巨大差异，有时候胎儿甚至比新生儿（如早产儿）和某些精神病人具有更高等级的理性；（2）在社会性方面。马克思认为人是社会的动物，人的本质是社会关系，有学者据此主张以社会性（或曰现世性）作为否认胎儿利益应受保护的依据。毋庸置疑，胎儿不可能具有很高的社会性，它无法签合同、做买卖，也无法去侵害别人利益……但这些行为新生儿同样也无法完成。综上所述，既然胎儿与新生儿无本质差异，基于法律已对新生儿利益提供全面有力保护的事实，法律同样应该为胎儿利益提供保护。李永军《论权利能力的本质》，载《比较法研究》2005年第2期。第二章胎儿利益保护的理论基础法律要为胎儿的利益提供必要保护，已成为各国共识。然而，法律保护胎儿利益的理论基础何在，一直是胎儿利益保护不得不解决的理论难题。第一节权利能力说一、学说介绍“权利能力说”以经典的权利能力理论为基石，通过对胎儿可否享有权利能力，以及可以享有多大程度的权利能力的设定，来解决胎儿利益保护的相关问题。大陆法系国家胎儿利益保护的三种立法模式也是以权利能力说为基础建立起来的。根据胎儿权利能力之有无，可得享有的权利能力范围之大小，该学说可分为以下几个分支王鹏：《胎儿利益保护之比较法研究》，2004年郑州大学硕士研究生学位论文。：（1）权利能力否定说（对应绝对主义立法模式）。该说是绝对主义立法模式的理论基础。权利能力否定说基于传统民法理论“权利能力始于出生，终于死亡”的铁律，以胎儿尚未出生为由，否认胎儿可得享有权利能力，对胎儿利益采取绝对不保护的态度。（2）部分权利能力说（对应个别主义立法模式）。该学说遵从“权利能力始于出生，终于死亡”之原则，但认为在胎儿利益保护方面不应过分限于传统理论之束缚，应根据实际需要权变行事。故提出：在承认“权利能力始于出生，终于死亡”的前提下，于胎儿利益保护之特定情形，承认其可得享有某些特定的权利。（3）完全权利能力说（对应总括主义立法模式）。该学说认为基于保护胎儿利益之现实需要，应以活体出生为条件，赋予胎儿完全的权利能力，像保护自然人一样为胎儿提供全面保护。“胎儿作为母体之一部分，原则上无权利义务。但是，胎儿迟早要出生，因而对其将来的利益要进行保护。所以，不妨规定胎儿是有权利能力的。”付翠英：《论胎儿的民事法律地位》，载《广西政法管理干部学院学报》，2001年第1期，第31页。台湾学则胡长清也认为：“法律有必要赋予胎儿权利能力，这不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，同时也为胎儿利益得到全面保护奠定了法律基础。”王鹏：《胎儿利益保护之比较法研究》，2004年郑州大学硕士研究生学位论文。付翠英：《论胎儿的民事法律地位》，载《广西政法管理干部学院学报》，2001年第1期，第31页。胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。二、学说评析权利能力说立基于“权利能力”这一民法基石，符合传统理论对利益保护的认识，为法律全面保护胎儿利益奠定了理论基础，同时解决问题也相对比较简单，易于为公众理解和接受，具有一定的优越性，一直是法学界的主流观点。但该学说也有其天生的弊端存在：首先，会使胎儿成为义务主体，从而对胎儿不利。权利能力制度从其诞生之日起就不可分割的具有两方面的含义，即享有权利和承担义务。为了探寻保护胎儿利益之理论基础，而赋予胎儿权利能力，从表面上看是为胎儿利益提供了最为全面周到、最为强劲有力的保护。却可能导致胎儿在还未出生之时就负担义务，从而对胎儿不利，反而与保护胎儿利益之初衷相违背。其次，权利能力说有其自身无法解决的矛盾存在。权利能力说大都以“活体出生”为条件来赋予胎儿权利能力，即当胎儿死体出生之时，其权利能力溯及消失或自始不享有权利能力，于此情形，便无法对胎儿期的侵害行为提起损害赔偿之诉。此时可能导致的结果是：一般侵权行为要支付巨额赔偿费（既要对胎儿的健康利益遭受的损害进行赔偿，还要对孕妇的人身伤害进行赔偿），而如果加大侵害力度，导致胎儿死体出生，反而可以减轻赔偿责任（只对孕妇的人身伤害进行赔偿），是权利能力说始终无法解决的问题。再次，权利能力说还存在着逻辑混乱。（1）根据完全权利能力说，如果胎儿活体出生，则其在胎儿期便可享有权利能力。这与作为该学说基石的权利能力制度关于“始于出生，终于死亡”之规定存在矛盾；（2）部分权利能力说认为，胎儿不可享有权利能力，但为了对胎儿利益进行保护，可以承认胎儿在继承、遗赠和健康等方面享有相应的权利。既然不具有权利能力，也即不具有享有权利、承担义务的资格，那胎儿在某些方面的权利就无法存在；（3）权利能力否定说的做法则不存在逻辑上的问题。但其为了避免逻辑混乱，干脆置胎儿利益于不顾，对胎儿利益不进行任何保护，此等因噎废食之举实不可取。第二节生命法益说一、学说介绍该说为德国学者所首倡，认为胎儿虽非权利能力之主体，但胎儿是生物人、是上帝所创造之人类生命体，理所当然具有上帝所赋予的、与生俱来的生命法益，生命法益“本身既系来自创造，为自然所赋予”，胎儿可得享有之生命法益包括生命与健康两项内容。德国学者Plank氏认为，此等生命法益本身并非权利，任何人均享有生命法益。王泽鉴先生认为，波昂基本法第二条第二项第一款“任何人对生命及身体之完整，皆享有权利”之规定亦属此意。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第220页。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第220页。德国法院在判决已出生者对其于胎儿期所受之侵害提起损害赔偿诉讼的案件之时，往往遇到一个非常棘手的问题：胎儿尚不具有生命权、健康权等人身权利，如果说这些人身权在其形成之前就已受到侵害，似乎存在逻辑上的漏洞。针对此问题Plank氏认为，生命法益不同于我们平常所理解之绝对权，“对于绝对权，法律设有明确之界线，因此若所谓所有权发生前，所有权已遭受损害，在概念上诚属不可能……生命法益系先于法律而存在，系人性之表现与自然创造的一部。生命所表现者，系生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害，所谓对健康之侵害，即系对生命发展过程之妨碍。”胎儿利益遭受损害应认为其内部生命过程受到妨碍，无法接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第220页。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第220页。盖言之，生命法益说认为，胎儿虽不得具有权利能力，但其具有自然所赋予的生命法益，人类生命体均可享有此项法益。任何对胎儿生命发展的正常过程之妨碍或剥夺都是侵害胎儿生命法益之行为，都应受到追究。二、学说评析生命法益说的设计者清楚的看到了权利能力说的不足，故而决意跳出权利能力制度的束缚，另辟蹊径探寻胎儿利益保护的理论基础。该说以与“权利”并行的“法益”作为胎儿应该受到法律保护的理论基础，体现了自然法思想，故德国著名法学家Welzel称其为“自然法之复兴”。同时，它在实际效用上又能为胎儿利益保护提供理论基础。由于该学说既没有摧毁传统的权利能力理论，又满足了保护胎儿利益之现实需要，近年来颇受学者欢迎。但该学说也存在一些问题：（1）过于理论化，缺乏可操作性。该学说脱离社会生活、脱离现行法律制度，把胎儿利益保护的理论基础诉诸于“自然”、“创造”，过于抽象、过于理论化，在目前法官素质参差不齐，且整体较低的情况下，在实务中也难以理解和实施。正如王泽鉴先生所云：“若干学者认为……诉诸‘自然’与‘创造’，未臻严谨”王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第221页。；（2）当前理论界和立法者对“法益”一词的认识尚不统一，对“法益”的内涵和外延的认识也见仁见智，在这种情况下引入“法益”一词，易于产生“泛权利化”之弊端：貌似所有正当利益都应该受到保护，但由于法律资源的有限性，最终会导致所有正当利益都得不到应有的保护。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第221页。第三节人身权延伸保护说一、学说介绍我国著名学者杨立新教授是该说的首创者。杨教授认为对自然人之人身权利应该提供强有力的保护，人身利益可分为三种形态，即胎儿人身利益、自然人之人身权利和死者人身利益。三者在存在形态上有较大差异，但却是一脉相承之利益发展阶段、是不可分割的利益存在形态、是以自然人之人身权利为中心的利益链，基于对自然人之人身权利提供全面周到、强劲有力的保护的需要，亦应对胎儿人身利益与死者人身利益提供必要保护。当民事主体尚未出生时以及已经消灭后，其作为权利主体是不存在的，但由于其已经具备了人的生命的若干条件，或者刚刚失去主体资格，围绕其人身权而存在的先期人身利益和延续人身利益是客观存在的，法律应承认这种利益存在，并对人在出生之前或死亡之后的人身利益提供延伸性的民法保护。杨立新：《胎儿受到侵害是否有权索赔》，载《正义周刊》2000年1月25日第3版。人身权延伸保护说的基本要点是：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第281-282页。第一，自然人在出生前和死亡后，存在着与其人身权相联系的先期人身法益和延续人身法益。这些人身法益虽然与自然人的人身权利有所不同，但对其加强保护，对于维护民事主体的人身权利具有重要意义。第二，先期人身法益和延续人身法益与自然人的人身权利相互衔接、一脉相承，共同构成完整的人身利益。在对人身权益进行保护的过程中，缺少其中任何一个环节，都必然导致自然人人身利益保护的缺失。第三，自然人人身利益的完整性与系统性，决定了法律对自然人的人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心、为重点，并向前延伸至胎儿阶段、向后延伸至死亡以后的一定时期。没有对自然人人身权利的保护，自然人就丧失了最基本的人格；但如果法律只保护自然人的人身权利，不保护其诞生之前和消灭之后的人身法益，同样会使自然人丧失完整的法律人格，丧失基本人权。故而，为了保障完整的人身利益，法律在保护自然人的人身权利的同时，必须对其于出生之前的胎儿利益和于死亡之后的死者利益提供延伸保护。二、学说评析跟生命法益说一样，人身权延伸保护说也成功的避开了胎儿能否享有权利能力这个漩涡，不再局限于对胎儿是不是“人”的争论之中。而是另辟蹊径，从对自然人的人身权提供全面保护之现实需要出发，引申出对自然人于出生之前的人身法益提供相应保护之必要性，从而得出需要对胎儿人身利益进行保护之结论。该学说立基于现有立法，并对其进行适当发展，得出保护胎儿利益之结论，在论证依据、论证方法、学说效果上较以前之学说都取得了长足进步，可谓是在不改变现有法律制度的前提下，胎儿利益保护的最为有力的理论基础，受到不少学者的推崇。然而，该学说也并不完美：其一，只对胎儿的人身利益提供保护，忽略了对胎儿财产利益的保护。如上文所述，胎儿应该享有的利益不仅仅是人身利益，还包含大量的财产利益，如果只对其人身利益进行保护，而放任其财产利益遭受侵害，则最终结果会是——由于财产利益的丧失，致其人格尊严丧失、身体健康受损，达不到全面保护胎儿利益之目的。其二，跟生命法益说一样，人身权延伸保护说也存在着引入“法益”概念，易于使民法“泛权利化”，导致法律概念和法律体系发生混乱。第四节侵权责任说一、学说介绍德国司法和理论界，在长期处理生而健康受损者对其在胎儿阶段所受之损害提起诉讼的案件的过程中，逐步形成了侵权责任说。虽然，一般情况下侵权行为与损害结果同时发生，但这并不意味着侵权行为与损害结果必须要同时发生。众所周知，侵权行为的构成要件是判断一个行为是不是侵权行为的基本依据。虽然学者对具体构成要件的认识略有不同，但无论是“三要件说”还是“四要件说”，都没有侵权行为与损害结果必须同时发生之规定。故侵权责任说认为，已出生者仍可以其权利受损为由，对其于胎儿期间所受之损害提起损害赔偿请求，在理论上并不存在任何障碍。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第219页。如，德国学者梅迪库斯就认为，受害人在损害行为发生之际是否已经出生，从侵权法的角度而言是毫无意义的，即使胎儿受到的损害是立即发生的，而损害后果是在其出生后才显现出来的，由已出生的受害人对加害者主张损害赔偿之权利也不存在任何障碍。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》邵建东译，法律出版社2000年版，第786页。“侵害行为”与“损害王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第219页。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》邵建东译，法律出版社2000年版，第786页。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第219页。侵权责任说认为，未出生者被侵害与其是否享有权利能力无关，即便是法律认为其自出生之时方可取得权利能力，法律意义上之人格因出生而存在，也不足以改变人于出生前在生物体上已长期存在的事实。“人之生命何时开始，自何时起应受法律保护，与其自何时起始得以一个具有个体之人而存在，而享有权利能力，系属二事，不可混淆。一个生物有机体于出生前所受之侵害，对此发展中之生物体之形成及功能所生之不利影响，于其出生后，仍会继续。于此情形实可认为一个人因受出生前不利影响之作用，致其健康遭受损害。”王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第223页。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社2005年版，第223页。二、学说评析侵权责任说立足于现有法律制度，借助于各国司法判例和司法实践的经验，从侵权责任法入手，运用侵权法原理，寻求自然人对出生前之损害提起损害赔偿诉讼之正当性，在实践中彰显了法律的公平、正义理念，在理论上也不存在逻辑混乱的问题。然而，侵权责任说在具有如此突出的优点的同时，也存在明显缺陷：（1）仅适用于特定类型的案件，保护范围过小。通过判例逐渐确立的侵权责任说，只适用于生而健康受损者对其在胎儿期所受之侵害提起损害赔偿请求的案件。对胎儿财产利益受到侵害、胎儿由于侵权行为而死体出生等情形却无法适用，无法为胎儿利益提供全面保护；（2）只注重事后救济，保护力度不够。该学说只着眼于胎儿利益受损之后所产生的派生利益之保护，对正在发生的侵害胎儿利益的行为却起不到任何制止作用。一个好的制度、好的理论的作用不仅仅特指在合法利益遭受损害后对受害者的救济作用，更应该包括对侵害行为的预防作用和对正在发生之侵害行为的制止作用，而后者才是保护胎儿利益最为有力的武器，侵权责任说却舍本求末，可谓是其最大弊病。本章小结上述四种学说各有优点，又并不完美，都存在着各自的缺陷：（1）权利能力说，从传统的权利能力制度出发探求胎儿利益保护的理论依据，易于为公众所理解和接受，但该说与传统权利能力制度存在逻辑冲突；（2）生命法益说成功避开了权利能力说所带来的逻辑冲突，然而该说将胎儿利益“诉诸‘自然’与‘创造’，未臻严谨”；（3）人身权延伸保护说将对胎儿利益的保护视作对自然人权利的预先保护，既解决了胎儿利益保护的正当性问题，又成功避免了权利能力制度的逻辑冲突，但该说的保护范围却只限于胎儿的人身利益，对财产利益毫无涉及；（4）侵权责任说立足于现有法律制度，运用侵权法一般规则，寻求自然人对出生前之损害提起损害赔偿诉讼之正当性，在实践中彰显了法律的公平、正义理念，却只注重对胎儿利益的事后救济，忽视了对利益的预先保护。可见，任何一种学说，都不可能完美无缺，都不可能解决该领域的所有问题。另外，关于胎儿利益保护的理论基础的各种学说之间在保护范围和保护方式上存在着互补性。据此，笔者认为，我们应该在充分了解各种学说的优缺点的基础上，根据我国立法和司法的现实，将上述学说结合适用（以扬长避短），为胎儿利益的法律保护提供理论依据（详见第四章第二节）。第三章胎儿利益的比较法研究对胎儿利益的民法保护问题的研究，中国刚刚起步，而在法律制度相对比较完善的欧美国家，这却是一个经久不衰、历久弥新的老话题。国外先进的立法例是我们研究胎儿利益民法保护的有益借鉴。第一节英美法系国家立法英美法系国家对胎儿利益的保护，从不拘泥于传统理论，而是根据胎儿利益保护的现实需要，灵活地运用相关法理，根据学说和判例为胎儿利益提供灵活的保护。其主要代表国家是美国和英国。一、美国美国法院对胎儿利益保护在不同时代有不同态度。早期法院大都依两个理由否认胎儿可享受利益。其一，胎儿为母体之一部分，不属于法律所称之“人”，不具有人格、不能享有相应利益。因而，被告对在其行为之时尚未存在（或曰出生）之人，不负注意义务；其二，侵权行为损害赔偿请求权之享有，须以加害人之行为与损害结果之间存在因果关系为条件，而此类案件中，加害人之行为与损害结果之间是否具有因果关系，实难认定，不免发生虚伪诉讼之虞。如，1884年Dieterrichv.Nortnampton的主审法官OliverWendellHolmes以胎儿系属母亲身体之一部分，非属马萨诸塞州法律所称之‘人’（person）为由，判决本案原告败诉。1900年Allairev.StLuke’sHopital一案法官亦采取否定胎儿享有损害赔偿请求权之态度，除了依据上述Dieterrichv.Nortnampton一案之判决理由外，并认为“倘采肯定说，则生母于怀孕期间不慎伤及胎儿时，亦将负损害赔偿之责任，不合情理”。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1997年版，第224页。对于上述无视胎儿利益之判例，专家学者批评非常激烈，再加上医学技术的发展为查明出生前的加害行为与出生后之损害结果之间的因果关系提供了技术保障。20世纪中叶起，大多数法院都陆续废弃了先例，认为胎儿出生时为活体的，可以就其出生前所遭受之侵害请求损害赔偿。如1960年Smithv.Brennan一案之法官——新泽西州最搞法院法官Proctor氏曾说：“正义要求吾人承认一项原则，即每一个孩童，均应享有得以健康身心开始其生命之权利。”王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1997年版，第225页。美国法以其务实的态度，从否认胎儿可得享有利益、否认胎儿享有损害赔偿请求权，逐步改变为肯定胎儿可得享有利益、肯定胎儿享有损害赔偿请求权。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1997年版，第225页。二、英国英国侵害胎儿利益的判例相对于美国而言要少的多，最著名的当数“沙利窦迈度事件”1939年，被告人由于过失，把一梯子砸到一名孕妇身上，致使该孕妇于次日早产，但胎儿由于不足月，仅存活一日即告死亡，于是，该孕妇将被告告上法院，请求损害赔偿。由于没有相关判例支持原告之诉讼，原告不得不在收取了被告一百磅后与之和解。转引自：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1997年版，第227页。，该事件在英国国内引起了强烈反响，胎儿利益保护问题也成为人们最为关心的话题，为此，英国司法大臣于1929年12月要求法制委员会（LawCommission）对出生前侵害之民事责任问题，提出立法报告及立法建议案。该委员会经过一系列努力，于1974年8月完成“关于对未出生孩童侵害之报告”（ReportonInjuriestoUnbornChildren）；法制委员会所建议制定的“生而残障民事责任法”〔CongentialDisabilities(CivilLiability)Bill〕也于1976年经国会通过并开始施行。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1997年版，第227页。该法以五个条文，对侵害胎儿利益的一些常见行为进行了规定，虽未臻完善、有挂一漏万之嫌，但该法系目前世界各国关于侵害胎儿利益民事责任的唯一单行法立法例，具有里程碑式的意义，对胎儿利益的民法保护的1939年，被告人由于过失，把一梯子砸到一名孕妇身上，致使该孕妇于次日早产，但胎儿由于不足月，仅存活一日即告死亡，于是，该孕妇将被告告上法院，请求损害赔偿。由于没有相关判例支持原告之诉讼，原告不得不在收取了被告一百磅后与之和解。转引自：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1997年版，第227页。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1997年版，第227页。可见，英美法系胎儿利益保护的立法模式有以下特点：（1）英美法系对胎儿利益保护主要体现在侵权领域，侧重于对胎儿生命健康利益的保护，而对于大陆法系普遍认为需要受到保护的纯财产利益却无法提供必要保护，这是英美法系对胎儿利益保护的一大漏洞；（2）英美法系多以判例形式对胎儿利益进行保护，这种判例立法模式可保证法律紧随时代变迁而作出相应变化，有效避免法律的滞后性带来的弊端，但是该立法模式对胎儿利益保护的“立法”必定是零星、散乱的，必定缺乏系统性和周延性。第二节大陆法系国家大陆法系对胎儿利益保护以权利能力制度为基石，根据胎儿利益范围之大小分为三种立法模式：一、总括保护主义总括的保护主义规定：胎儿活体出生的，溯及至其受孕之时享有权利能力，即赋予活体出生之新生儿在胎儿期间的权利能力。根据，活体出生时可以溯及享有的权利能力的范围不同，该种立法模式又可分为两种类型：第一种类型：出生时为活体的，即溯及取得全面的权利能力。当今世界只有极少数国家明确规定：只要妇女怀孕，则此“未出生者”即取得民事权利能力，从而被认定为是民事主体。如《匈牙利民法典》规定：“人，如果活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但允许证明受孕时间早于或迟于第300天。出生日包含在300天内。”汪渊智：《胎儿利益的民法保护》载《法律科学（西北政法大学学报）》2003年第4期。《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。”“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”刘红斌：《论胎儿利益民法保护立法例的选择》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第2期《阿根廷民法典》第70条规定：“人的生存自孕育于母体之时开始；人可在其出生之前如同生存一样地取得权利。如果母腹中的受孕胎儿出生时为活体，则即使是在和母体分离后存活的一瞬间，前述权利也视为不可撤消的取得。”徐国栋：《体外受精胎胚的法律地位研究》，载：中国私法网汪渊智：《胎儿利益的民法保护》载《法律科学（西北政法大学学报）》2003年第4期。刘红斌：《论胎儿利益民法保护立法例的选择》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第2期徐国栋：《体外受精胎胚的法律地位研究》，载：中国私法网/landunfalv/ShowArticle.asp?ArticleID=14595&Page=12浏览日期：2009-3-第二种类型：胎儿出生时为活体的，并不溯及取得全面的权利能力，而仅仅在对其利益进行保护这一方面溯及取得相应权利能力。该类型的代表是我国台湾地区，台湾民法第7条规定：“胎儿以将来非死产为限，关于其个人利益之保护，视为已经出生。”关于该条立法的性质有两种不同观点：其一，纯利益权利能力附解除条件说，该说认为胎儿出生前在其利益保护方面既已取得相应的权利能力、视同已出生者对其进行保护，但将来如果是死产者，则其权利能力溯及丧失。其二，纯利益权利能力附停止条件说，该说认为胎儿在出生前无论是在其他方面，还是在其利益保护这一特殊范围之内都不享有权利能力，只有等胎儿活体出生时，我们方可溯及地赋予其在胎儿期间在利益保护方面的权利能力。刘国涛：《人的民法地位》中国法制出版社2005年版，第84页。刘国涛：《人的民法地位》中国法制出版社2005年版，第84页。该立法模式有以下优点：其一，保护力度强——权利能力的一个重要特点就是“平等性”，即指享有权利能力者均享有平等的资格，受到法律同等强度的保护，并不因民事主体具体从事的活动范围而受影响。梅夏鹰：《民事权利能力、人格与人格权》载《法律科学》1999年第1期（总第93期）。故而，通过赋予胎儿权利能力的方式为其提供与自然人同等强度的保护，无疑是最为强劲有力的保护方式；其二，保护范围大——正如李永军先生所言：“权利能力作为享有权利的资格，其所指为享有法律允许享有的一切权利（权利之总和）的资格”“权利能力既然是一种可以取得权利承担义务的资格，那么任何民事权利都可以取得”，李永军《论权利能力的本质》载《比较法研究》2005年第2期。可见总括主义对胎儿利益提供的保护极为广泛。但是，总括保护主义存在先天理论缺陷，它一方面宣言“权利能力始于出生，终于死亡”，一方面又号称“活体出生之胎儿，在孕育期间具有权利能力梅夏鹰：《民事权利能力、人格与人格权》载《法律科学》1999年第1期（总第93期）。李永军《论权利能力的本质》载《比较法研究》2005年第2期。二、个别保护主义该立法模式又叫有限保护主义，该模式恪守大陆法系民事权利能力制度，认为人的民事权利能力“始于出生，终于死亡”胎儿不享有民事权利能力，但在胎儿利益保护方面又有诸多例外规定，对胎儿可否享有权利这一问题，通过“原则否定、例外肯定”的方式进行个别保护。法国首创该立法模式，传统大陆法系国家如德国、意大利都相继采取该模式。《法国民法典》第906条规定：“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已经存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”该法第725条规定：“遗产继承人，应于其遗产继承开始时生存，下列之人，不得为遗产继承：一、未有怀孕之征之子；二、出生后不能生存之子。”苏馨：《论胎儿利益的民法保护》，载《法制与社会》2008.12（中）。苏馨：《论胎儿利益的民法保护》，载《法制与社会》2008.12（中）。《德国民法典》第844条第2款规定：“如果死者在被害当时，根据法律对第三人有抚养义务或者有可能负抚养义务的关系，而第三人因死者被害致死而被剥夺其受抚养的权利的，赔偿义务人应当向第三人支付定期金作为损害赔偿，如同死者在其可能生存期间内有义务提供抚养一样……在受害人被害当时第三人虽为尚未出生的胎儿的，亦发生赔偿义务。”该法第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未出世但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出生。”第2178条规定：“如果应得馈赠者在继承开始之时尚未受孕或者其身份要通过继承开始之后方才发生的事件确定，则遗赠归属在前一情形随出生、在后一情形随事件的发生而发生。”李凤章吴民许白哲：《民法总论》，清华大学出版社2006年版，第73页。李凤章吴民许白哲：《民法总论》，清华大学出版社2006年版，第73页。《意大利民法典》分别在第254条（认领）、第320条（代理和管理）、第462条（被动遗嘱能力）、第784条（对未出生的受赠人的赠予）及第906条（购置不动产、接受赠予、遗产和遗嘱）等条文中承认胎儿可享有相应的权利。汪渊智：《胎儿利益的民法保护》载《法律科学（西北政法大学学报）》2003年第4期。个别保护主义不承认胎儿可享有权利能力，只是在特定方面特别规定胎儿可得享有某些方面的权利，对胎儿权利通过“原则否定，例外肯定”的方式进行保护。这种立法模式有其简单明了、易于操作的优点，成为三种模式中应用范围最广者。个别保护主义在成功避开总括保护主义在逻辑上的混乱之后，又掉进了另一个无底深渊：权利能力是主体可得享有权利、承担义务的最基本的资格，是享有权利、承担义务的基础（当然其是否能真正享有权利、承担义务还要看其他高层次条件是否具备）。既然，胎儿不具有权利能力，连享有权利、承担义务的最基本的资格都不具备，那么继承权、受遗赠权等具体权利从何而来，如何享有？三、绝对主义绝对主义严格恪守民事权利能力制度，既不像总括保护模式那样，承认胎儿可得享有权利能力；又不像个别保护模式那样，例外地承认胎儿可得享有某些权利。而是完全否定胎儿享有权利能力和具体权利的可能性，对于胎儿利益的民法保护采取不作为的态度。前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、越南等国民法典属于此立法模式。王鹏：《胎儿利益保护之比较法研究》，2004年郑州大学硕士研究生学位论文。王鹏：《胎儿利益保护之比较法研究》，2004年郑州大学硕士研究生学位论文。绝对主义，因其对胎儿利益采取一概否定的态度，是三种立法模式中保护范围最小和保护力度最弱者，该立法模式也因此而备受指责。梁慧星先生就在其《民法总论》中对绝对主义大加批评：“就对胎儿利益的保护而言，以第三种主义（绝对主义——笔者加）最弱。”梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年第1版，第65页。可见，大陆法系国家胎儿利益保护的立法模式存在如下特点：（1）大陆法系在保护胎儿利益时受传统民法理论影响严重，往往束缚于权利能力制度；（2）大陆法系对胎儿利益保护多侧重于财产利益，对作为胎儿立身之本的人身利益则保护薄弱。细观大陆法系上述三种立法模式，不难看出除了总括的保护模式对胎儿利益提供概括的保护以外，个别保护主义对胎儿利益的保护主要是限于继承利益、受遗赠利益和抚养义务人被害时对胎儿的赔偿义务等财产利益，对人身利益之保护基本是一片空白；（3）随着时代的发展，有些大陆法系国家逐渐认识到了其立法模式对胎儿利益保护的不足，开始重视判例的作用，模仿英美法系的做法，通过判例的形式，扩大对胎儿利益保护的范围、为胎儿利益提供与时俱进之保护。如，“生父传染梅毒于子案”、“医院输血案”和“车祸侵害胎儿案”王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1997年版，第2王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1997年版，第222页。本章小结英美法系国家通过判例，以侵权法理论为基础为胎儿利益提供保护。这种方式可以根据胎儿利益保护的现实需要，为胎儿利益提供相对灵活的保护，具有与时俱进的优点；同时，其对胎儿利益的保护又缺乏系统性和统一性。我国法律发展的历史和现实都决定我国不可能走英美法系“法院造法”的道路。但我国也可像德国一样，逐步重视判例在胎儿利益保护中的作用，以作为胎儿利益保护的补充手段。大陆法系国家的三种立法模式，莫不以权利能力说为其理论基础，权利能力说自身的缺陷，导致这三种立法模式也或多或少存在类似的问题：总括保护主义与“权利能力始于出生，终于死亡”的原则相悖；个别保护主义无法解决胎儿在不享有权利能力的情况下，缘何享有具体权利的问题；绝对主义则完全否认胎儿利益保护之必要，实不可取。可见，大陆法系三种立法模式中任何一种要在中国得以具体实施，都必须以对现有法律制度的大范围改动为前提。而中国的现实是法治进程刚刚起步、人们对法律的理解和掌握尚未深入，在这种情况下对现有法律制度进行大范围改动，无疑会对我国的法治进程产生极大的消极影响。我国在解决立法模式问题时，既要借鉴外国先进的立法经验，又要结合本国当前的法律制度和现实需要，同时还要尽量避免产生法律制度的逻辑混乱。

第四章我国胎儿利益保护的现状第一节我国胎儿利益保护之立法现状笔者认为，我国现有立法对胎儿利益的保护存在如下问题：第一，直接保护性立法缺失。一方面，我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”该条规定将胎儿彻底排除于民事主体范围之外；而《民法通则》第五章第四节“人身权”也没对胎儿利益的保护作出任何规定。由于缺乏统一的指导思想和原则性规定，实践中不同法院对类似的案件的判决理由相互矛盾、判决结果大相径庭的情况时有发生。另一方面，我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第45条规定：“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如果胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如果胎儿出生时是死体的，由被继承人的继承人继承。”而纵观我国立法，直接规定要对胎儿利益提供保护的条文也只有以上两条而已。可见，我国胎儿利益受法律保护的现状是——没有总括性保护的立法保护，个别性保护的立法保护也少到了极点，法律对胎儿利益保护的吝啬可见一斑！第二，间接保护性立法散乱、保护力度小。除上述《继承法》第28条和最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第45条以外，我国立法中还有如下法律条文会对胎儿利益的保护产生影响：（1）《刑法》第49条，“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。”（2）《劳动法》第61条，“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”（3）《妇女权益保护法》第25条第2款，“妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”（4）《婚姻法》第34条，“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”以上这些法条的立法目的都是为了对妇女权益加以保护，只是对妇女权益提供保护的结果对胎儿利益产生了积极的影响，严格意义上将并不是胎儿利益保护的立法，其对胎儿利益保护的作用极其微弱。第三，应该将胎儿利益列入保护范围的立法却将其排除在外。首先，我国《民法通则》第16、17条是关于监护制度的立法，该法第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人……”，该法第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人……”可见，监护制度的保护对象只有未成年人和精神病人，作为对胎儿利益保护最为有利、最为便捷的监护制度却把胎儿彻底排除在受监护制度保护的范围之外，无疑是胎儿利益保护的重大缺陷。其次，我国关于胎儿利益保护的诉讼案件大多是遗腹子向加害者提起的抚养费赔偿案件。判决人身损害赔偿的法律依据主要有：（1）《民法通则》第119条，“侵害公民人身造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”该条文规定侵权致死的，死者生前抚养的人才能请求加害者赔偿其应得的抚养费用；（2）最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第147条，“侵害他人身体致人死亡、丧失全部或部分劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人的必要的生活费，应当予以赔偿，其数额根据实际情况确定。”该条文将《民法通则》第119条的规定推及受侵害致残的情形，具有很大的进步意义。而上述两个条文却都没有将胎儿列入间接受害人的范围之内，导致实践中不同法院对类似的案件的判决理由相互矛盾、判决结果大相径庭。第二节我国胎儿利益保护之实务分析一、典型案例介绍案例一：吴美治等诉吕认识案国家法官学院、中国人民大学法学院编《中国审判案例要览》（2001年民事审判案例卷）中国人民大学出版社2002年版，第379页。国家法官学院、中国人民大学法学院编《中国审判案例要览》（2001年民事审判案例卷）中国人民大学出版社2002年版，第379页。〔案情简介〕1999年，原告吴美治丈夫吴发展驾驶的小货车与被告吕认识驾驶的大货车相撞，造成吴发展抢救无效死亡。该起事故经交警部门作出责任认定，吴发展负主要责任，被告吕认识负次要责任。五原告（其中原告吴佳颖事发时尚未出生）为此诉至法院，请求被告支付抚养费。〔案情分析〕本案是一起普通交通事故损害赔偿纠纷案件，吴美治等四人是死者生前的抚养人，其抚养费赔偿请求应该得到法院支持，自不待言。本案的争议焦点是：原告吴佳颖在事故发生之时尚未出生，其是否属于“死者生前抚养的人”？针对这一问题，司法界做法各异，理论界也争论不休。〔判决结果〕本案最终通过调解，以被告支付给原告一定数量的赔偿款而宣告终结。法院并未对胎儿是否为本案的适格原告、是否可以获得赔偿等问题给出明确回答。案例二：秦惠其等诉万泉公司交通事故及死者遗腹子抚养费赔偿案罗豪才孙琬钟：《人民法院案例与评注》罗豪才孙琬钟：《人民法院案例与评注》〔民事七卷损害赔偿（上）〕，中国法制出版社2006年版，第1-58页。〔案情简介〕1992年12月29日，上海万泉公司的司机驾驶小客车由超车道驶入行车道时，因未与被超车辆保持足够距离，其车辆右前轮与正在行车道行驶的另一小客车车头左前轮相撞，致被超车辆失控在撞断路边护栏后冲下路基，秦富军等四人当场死亡，经交警部门责任认定，万泉公司驾驶员应负全部责任。死者秦富军的父亲秦惠其、母亲堵玉芳、妻子吴亚娟、儿子秦振华（系死者之遗腹子）将上海万泉该说告上法庭，要求赔偿各项费用（其中包括四原告的抚养费用）。〔判决结果〕苏州市平江区人民法院经审理认为，被告对事故负全部责任，应该支付给原告丧葬费、死亡补偿金共计人民币55114元。原告秦惠其、堵玉芳、吴亚娟不能认定无劳动能力，不属于依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人，其生活费支付请求不予支持。原告秦振华在事故发生时，虽然尚未出生，但应视为死者秦富军生前实际抚养的人，对其抚养费赔偿请求予以支持。本案二审法院，认为原审认定事实清楚，确定的责任分担及赔偿范围并无不当，维持原判。案例三：王美蓉诉施亚明道路交通事故人身损害赔偿案国家法官学院、中国人民大学法学院编《中国审判案例要览》（2004年民事审判案例卷）中国人民大学出版社2005年版，第239页。国家法官学院、中国人民大学法学院编《中国审判案例要览》（2004年民事审判案例卷）中国人民大学出版社2005年版，第239页。〔案情简介〕2002年9月19日，原告王美蓉（遗腹女）之父王昆钦驾驶二轮摩托车碰撞施亚明违章停靠的三轮摩托车，造成王昆钦受伤，经抢救无效死亡。交警部分作出的道路交通事故责任认定书认定：王昆钦负本次事故的主要责任；施亚明负本次事故的次要责任。于是，王美蓉将施亚明告上法庭，要求其赔偿抚养费人民币7680元。〔判决结果〕福建省福清市人民法院认为：胎儿必将出生是自然法则，未成年人请求父母抚养是天赋之权，也是法赋之权。王美蓉系王昆钦的婚生女，享有请求王昆钦对其进行抚养的权利，但是王美蓉出生后其被抚养的权利却得不到实现而受到了侵害，这与王昆钦和施亚明的共同违章行为之间存在因果关系。施亚明的违章行为侵害了王美蓉的被抚养权，依法应承担赔偿王美蓉的抚养费损失的责任。为了维护法律的公平、正义和社会公序良俗，支持原告王美蓉的诉讼请求。案例四：贾某诉某出租车公司人身损害赔偿案何继红：《论未出生者利益的保护》，2007年对外经济贸易大学硕士研究生学位论文。何继红：《论未出生者利益的保护》，2007年对外经济贸易大学硕士研究生学位论文。〔案情简介〕2003年，当时已怀孕4个多月的贾某在乘坐出租车时发生交通事故，致贾某多处骨折及颅内血肿。事后，贾某产下一子。贾某认为