第2章跨境电商企业设立的法律法规

第二章

跨境电商企业设立的法律规则

【目标要求】1.了解我国跨境电商企业设立的商事组织法律制度2.掌握合伙企业法律制度和公司企业法律制度3.熟悉跨境电子商务企业组织形式与《电子商务法》对电子商务经营者的一般规定【重点难点】1.重点：普通合伙企业与有限合伙企业的区别；有限责任公司与股份有限公司的区别；《电子商务法》对电子商务经营者的一般规定。2.难点：跨境电商的资质与许可【案例导入】公司分立后承担债务的主体

甲、乙、丙、丁、戊拟组建一有限责任性质的科技电子公司，注册资本200万元，公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。科技电子公司成立后经营不甚景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把科技电子公司唯一盈利的液晶车间分出去，另成立有独立法人资格的液晶厂。后科技电子公司增资扩股，乙将其股份转让给C公司。科技电子公司的组织机构设置是否符合公司法的规定？科技电子公司设立液晶厂的行为在公司法上属于何种性质的行为？设立后，科技电子公司原有的债权债务应如何承担？乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则？

思考题：科技类公司的治理结构有何特点？2.1商事组织法律制度概述商事组织，也称为“商事企业”，是指按照法律规定设立的，具有一定规模的，能够以以自己的名义从事营利性活动，并具有一定规模的经济组织。商事组织具有不同于一般民事主体的法律特征：（1）商事组织的公示性。商事组织需要依法办理商业登记才能成立。自然人无须登记即成为民事主体，一些民事主体如工会、机关法人依照法律规定而无须登记即成为民事主体。（2）商事组织具有不同于自然人的权利能力和行为能力。商事组织的权利能力和行为能力范围相同，并以合法登记的经营目的、经营范围作为权利能力和行为能力的外部特征。（3）商事组织是以营利为目的的经营性组织。持续、反复地从事营业性活动是商事组织的实质性法律特征。当然，以营利为目的并不意味着商事组织必然获得盈利的结果。2.1.1商事组织的主要法律形式一般来说，商事组织主要有三种基本的法律形式，主要有个人独资企业、合伙企业和公司。（1）个人独资企业，是指由一名自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（2）合伙企业，是两个或两个以上的合伙人为共同经营、共同投资、共担险与共享利润而组成的企业。（3）公司，是依法定程序设立，并且以营利为目的的法人组织。2.1.2商事组织法商事组织法，是指调整个人独资企业、合伙企业以及公司的设立及其经营管理活动的有关法律规范的总称。包括《中华人民共和国民法典》以下简称《民法》）、《公司法》、《合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》等法律完善了商事组织法，使得各种商事组织的运行有法可依。2.2合伙企业法律制度合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业是共同出资、共同经营，全体合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性经济组织。普通合伙企业是常见的合伙形式。如果未加“有限”的字样，通常所说的合伙企业就是普通合伙企业。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。2.2.1普通合伙企业1.普通合伙企业的设立条件（1）有两个以上的合伙人，自然人应当具有完全民事行为能力，并且都是依法承担无限责任者。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。（2）有书面合伙协议，合伙协议是各合伙人通过协商达成的确定相互间的权利和义务的具有法律约束力的协议。（3）有各合伙人认缴或实际缴付的出资。合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。（4）有合伙企业的名称和生产经营场所，合伙企业在其名称中应标明“普通合伙”字样，并不得出现“有限”或者“有限责任”。（5）具备法律、行政法规规定的其他条件。2.普通合伙企业的内部关系（1）合伙企业财产的构成及其性质合伙人的出资财产和所有以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产均是合伙企业的财产。我国《合伙企业法》虽然没有明文规定合伙企业财产的共有性质，但从法律条文所体现的精神来看，我国合伙企业的财产应为全体合伙人共同共有。（2）合伙企业财产的管理和使用①在合伙企业存续期间，合伙人不得请求分割合伙企业的财产②在合伙企业存续期间，合伙人不得随意转让自己的财产份额③未经其他合伙人一致同意，合伙人不得以其在合伙企业中的财产份额出质3.普通合伙企业的合伙事务执行（1）合伙企业事务的执行方式根据《合伙企业法》的规定，各合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，无论出资多少和以何物出资，均有平等的决策、执行和监督权，有权直接参与执行合伙企业事务。可以采取共同执行、委托执行、分别执行和授权执行的方式执行合伙企业事务。（2）合伙人对合伙企业的义务合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。4.合伙企业的利润分配和亏损分担我国《合伙企业法》规定，合伙企业的利润和亏损，应由全体合伙人共同承受，利润分配和亏损分担的具体比例，由合伙人在合伙协议中约定；合伙协议没有约定或者约定不明确的，由全体合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。5.普通合伙企业的外部关系（1）合伙企业与善意第三人善意第三人是指特定法律关系当事人以外的任何对有关的无权交易因不知情而支付了相应对价的人。合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

（2）合伙企业与企业的债权人

《合伙企业法》将合伙企业的债权债务与合伙人个人的债权债务严格区分开来，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务，也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。6.入伙和退伙

（1）入伙入伙，是指合伙企业成立后，非合伙人加入合伙企业并取得合伙人的资格。（2）退伙退伙，是指在合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，丧失合伙人的资格。2.2.2有限合伙企业1.有限合伙企业的法律适用

凡是《合伙企业法》中对有限合伙企业有特殊规定的，应当适用有关《合伙企业法》中对有限合伙企业的特殊规定。无特殊规定的，适用有关普通合伙企业及其合伙人的一般规定。

2.有限合伙企业与普通合伙企业的区别

有限合伙企业属于合伙企业的范畴，所以在此对有限合伙企业和普通合伙企业相同的内容不一一赘述，重点对二者进行区别，便于跨境电商企业选择适用。（1）承担责任不同（2）合伙人承担义务不同（3）合伙企业设立人数不同（4）财产份额出质规定不同（5）出资形式不同

（6）合伙事务执行不同3.有限合伙人债务清偿的特殊规定

有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

4.有限合伙企业入伙与退伙的特殊规定

新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

2.3公司法律制度近代公司制度的发源地是意大利和英国。最早的股份有限公司是17世纪初的英国东印度公司和荷兰东印度公司。现今，公司已经成为现代企业制度的核心形式。根据我国《公司法》的规定，包括有限责任公司和股份有限公司两种类型。公司具有以下几方面的法律特点：（1）法人性（2）营利性（3）社团性（4）财产独立性

公司法是规定公司的设立、组织、经营、解散、清算，以及调整公司对内对外关系的法律规范的总称。我国现行的《公司法》是2021年第6次修订的。公司法具有以下特征：（1）公司法是组织法和行为法相结合的法律，以组织法为主。（2）公司法是实体法和程序法相结合的法律，以实体法为主。（3）公司法是强制性与任意性相结合的法律，以强制性规范为主。2.3.1有限责任公司1.有限责任公司的概念及特征有限责任公司，是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。有限责任公司的主要特征：（1）有限责任公司的股东对公司债务仅以其出资额为限承担责任。（2）不公开发行股票。（3）股权向外不得随意转让（4）股东人数有法定限制。2．有限责任公司的设立（1）有限责任公司设立的条件设立有限责任公司应当具备的条件：①股东符合法定人数；②有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；③有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；④股东共同制定公司章程；⑤有公司住所。（2）有限责任公司的设立程序有限责任公司的设立一般包括如下程序：发起人发起设立（有限责任公司只能发起设立），订立公司章程，缴纳认缴的出资，申请设立登记。

3．有限责任公司的组织机构有限责任公司的组织机构主要包括股东会、董事会、监事会，其中股东会是公司的最高权力机构，董事会是公司的经营管理执行机构，监事会是公司经营活动的监督机构。股东人数较少和规模较小的公司可以不设董事会和监事会。有限责任公司的人数和资金受到限制，因此，公司的规模一般都比较小，组织机构相对比较简单。4．有限责任公司的解散与清算有限责任公司的解散是指依法成立的有限责任公司因章程或法律规定事由而依法消灭的法律事实。公司清算是负有清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、债权债务关系、股东权益等进行清理、处分，从而终结公司现存的各种法律关系的行为。2.3.2股份有限公司1．股份有限公司的概念及特征股份有限公司，又称股份有限责任公司，是指由一定人数以上的股东依法设立，其全部资本等分为股份，其股东就所认购的股份为限对公司承担责任的公司。股份有限公司具有以下特征：（1）公司的全部资本平分为等额股份（2）股份有限公司可以公开发行股票（3）股份有限公司的股东均负有限责任（4）股份有限公司是最典型的法人组织（5）股份有限公司采用一股一票与资本多数决原则2．股份有限公司的设立股份有限公司的设立，是创设股份有限公司所进行的一系列行为的总称。股份有限公司的设立程序也比其他类型的企业复杂。（1）公司必须有一定数量的发起人（2）必须制定公司章程（3）规范的公司名称与组织机构（4）认缴股份（5）公司的注册和登记3．股份有限公司的组织机构股份有限公司是最典型的资合公司，股份有限公司的组织机构与其他公司形式相比，要更复杂一些。股份有限公司的不同机关分别对内行使经营管理的职权，对外代表公司。公司的主要活动也是通过公司的组织机构来实现的。股份有限公司的组织机构包括股东大会、董事会、监事会及经营管理层。4．股份有限公司的解散与清算股份有限公司的解散指现存的公司由于公司章程或有关公司立法规定的事由发生而依法归于消灭的法律行为。股份有限公司解散后，除因合并或破产而解散外，要依法进行清算。清算是指清点公司财产，清理债权、债务，整理各种法律关系，以消灭公司法人资格的一种法律程序。2.4跨境电商企业的登记与注册1.注册登记需登记的企业办理注册登记的海关程序依据申请主体2.信息登记需登记的企业：参与跨境电子商务零售出口业务的跨境电子商务企业、物流企业等企业。办理信息登记的海关：上述企业所在地海关。不同于注册登记，对信息登记没有相关的程序规定。对于信息登记具体内容应该包括哪些，其性质何属，并不明确，实践中存在差别。此两类登记由行政管理部门的文件直接设立，没有相关的法律法规依据。实践中，是否在法律范畴之外另行设定了实质性许可，尚不明晰。2.4.1跨境电子商务企业组织形式选择跨境电子商务企业从不同标准分类，可以有不同的组织形式。1.根据交易对象的不同可分为跨境贸易电商和跨境零售电商（1）跨境贸易电商（2）跨境零售电商2.根据服务类型的不同可以分为信息服务平台和在线交易平台（1）信息服务平台代表企业有阿里巴巴国际站、环球资源网、中国制造网等。（2）在线交易平台代表企业有敦煌网、全球速卖通、DX、炽昂科技、米兰网、大龙网等。3.根据平台运营方不同可以分为第三方平台、自营型平台和外贸电商代运营服务商（1）第三方平台（2）自营型平台（3）外贸电商代运营服务商2.4.2《电子商务法》对电子商务经营者的一般规定1.电子商务经营者的内涵和基本分类2.《电子商务法》对电子商务经营者的一般规定2.4.3跨境电商的资质与许可2022年12月20日，十三届全国人大常委会第三十八次会议经表决，通过了关于修改对外贸易法的决定，删去《中华人民共和国对外贸易法》第九条关于对外贸易经营者备案登记的规定。从事进出口业务的企业，不再需要办理对外贸易经营者备案登记手续，企业自动获得进出口权。但是，企业仍需办理海关登记获取报关权限、电子口岸IC卡、外汇管理局企业名录备案。1.企业申请参与跨境电商业务的企业（主要包括跨境电商平台企业、物流企业、支付企业和跨境电商企业境内代理人，以下简称“参与企业”）资质需按以下流程申请办理：（1）进出口货物收发货人备案（2）参与企业类型变更流程2.合法合规跨境电子商务企业、消费者（订购人）通过跨境电子商务交易平台实现零售进出口商品交易，并根据海关要求传输相关交易电子数据，应当符合《海关总署关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（海关总署公告2018年第194号）相关要求，具体如下：跨境电子商务零售进口商品申报前，跨境电子商务平台企业或跨境电子商务企业境内代理人、支付企业、物流企业应当分别通过国际贸易“单一窗口”或跨境电子商务通关服务平台向海关传输交易、支付、物流等电子信息，并对数据真实性承担相应责任。跨境电子商务企业不得进出口涉及危害口岸公共卫生安全、生物安全、进出口食品和商品安全、侵犯知识产权的商品以及其他禁限商品，同时应当建立健全商品溯源机制并承担质量安全主体责任。3.跨境电商的许可依据跨境出口零售电子商务行业属于新兴行业和互联网行业，国家政策支持，不存在专门针对这个行业的前置性许可。（1）《企业境外投资管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第11号）第四条：“投资主体开展境外投资，应当履行境外投资项目核准、备案等手续，报告有关信息，配合监督检查。”（2）《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）第六条：“商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。”（3）《电信条例》第七条规定：“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”

2.4.4外资准入的相关法律法规1.《外商投资法》对外资参与主体准入的规定根据2020年1月1日实施的《外商投资法》第二条的规定，外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。2.外商投资市场准入的相关规定根据《外商投资法》第四条的规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。对于不涉及负面清单的，按照内外资一致的原则实施管理，享受“国民待遇”。目前适用的负面清单为国家发改委及商务部联合发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》。根据《外商投资法》规定，负面清单