【知识产权侵权诉讼证明责任分配规则探究（论文）17000字】

PAGEIII知识产权侵权诉讼证明责任分配规则研究摘要知识产权客体与普通民事财产权客体之间存在着本质的差异，非物质性是知识产权客体区别于普通民事财产权客体的本质特征，使得知识产权客体有着特殊的存在、使用和占有形态。知识产权客体种类繁杂、技术难度大，侵权场所具有隐蔽性，从而使知识产权侵权证据具有偏在性和易毁灭的特点。知识产权侵权诉讼中，双方当事人对证据的掌握程度不同，为了实现证明责任的合理分配，本文就知识产权侵权诉讼证明责任的分配规则展开探究。本文对知识产权侵权诉讼的特殊性进行了详细的剖析，对域外两大法系中知识产权侵权诉讼证明责任的分配理论和我国知识产权侵权诉讼证明责任的分配规则进行探究，提出了我国当下知识产权侵权诉讼证明责任分配规则存在的缺陷，并提出完善知识产权证明责任分配规则的建议。关键词：知识产权侵权诉讼；证明责任分配；证明责任倒置；裁量分配 目录摘要 I第1章绪论 11.1研究目的及意义 11.2研究现状 21.3本文结构 21.4本文创新 3第2章知识产权侵权诉讼的特殊性分析 32.1知识产权客体的特殊性 32.2知识产权侵权行为的特殊性 52.3知识产权侵权证据的特殊性 5第3章域外知识产权侵权诉讼证明责任分配规则 63.1英美法系主流学说“利益衡量说” 63.2大陆法系主流学说“规范说” 73.3域外证明责任分配修正制度 8第4章我国知识产权证明责任分配规则及评析 104.1知识产权侵权诉讼证明责任分配一般规则 104.2知识产权侵权诉讼证明责任的倒置 114.3知识产权侵权诉讼证明责任的裁量分配原则 124.4我国知识产权证明责任分配理论评析 13第5章我国知识产权侵权诉讼证明责任分配规则完善建议 145.1完善知识产权证明责任特殊分配规则的立法规定 145.2完善知识产权侵权诉讼中的举证妨碍规则 145.3提高司法公信力以增强证明裁量分配规则的地位 155.4合理规划知识产权侵权诉讼双方当事人之间的证明标准 155.5发挥案例的指导作用 16结论 17参考文献 17PAGE7第1章绪论1.1研究目的及意义在科学技术不断进步的今天，人们的发明创造更加丰富多样，促进人类生活水平的不断提高。然而，当专利被权利人经过一次又一次地探索发明出来之后，却要面临着被剽窃的风险。专利制度的确立有效地解决了这一问题，实现对权利人的权益保护，提高了人们发明专利的积极性。在知识产权侵权诉讼中，权利人主张的权利是否存在、侵权行为是否构成、因侵权行为产生的损失、侵权的非法获利以及赔偿的承担与额度等都是依赖法官的判决才会产生法律效力。证明责任是“民事诉讼的脊梁”，在知识产权侵权诉讼中，事实认定问题相对突出，为了能够完善知识产权侵权诉讼中证明责任分配规则和弥补事实认定的缺陷，近年来颁布了一系列规范性文件和改革意见。证明责任的分配决定了诉讼过程中面临事实认定不清时，因事实认定不清产生的不利后果由谁承担，不利后果的承担将使当事人在诉讼中处于一个劣势地位。因此为了保证双方当事人的合法权益不受损害，证明责任的分配公平性就显得极为重要。知识产权在法律上作为一种特殊的客体，区别于有形的动产权与不动产权客体，体现在特殊的存在形态、使用形态和处分形态。对普通的动产权客体或不动产权客体的侵权行为主要有以下三个方面：（1）非法占有物品实现对物权的控制；（2）对物品造成有形的损伤、损耗等造成物权的侵害；（3）销毁物品使物权消灭。对知识产权的侵权不体现在上述过程，主要区别是：（1）对知识产权的控制并非有形，有形的物品可以作为知识产权的载体，但是载体本身仅作为物权；（2）事实上不会产生知识产权有形的损耗，因为即使是知识产权载体损耗，也不会影响知识产权的状态；（3）知识产权的消灭完全取决于法律规定，只要法律规定存在，知识产权就不会随着其他有形的物品销毁而消灭。基于知识产权上诉特性，在知识产权侵权诉讼中，当事人双方对侵权行为存在（或不存在）的证据掌握程度与举证能力各不相同，如果在进行证明责任分配时完全按照“谁主张、谁举证”的一般原则，脱离当事人实际举证能力，那么不论是对于原告还是被告，都有可能在最后的判决中承受不公平公正的结果。证明责任分配规则一直是民事诉讼法中的热点问题，由于知识产权的特殊性，简单地应用“谁主张、谁举证”规则在知识产权侵权诉讼中并不合适，知识产权侵权诉讼的证明责任分配在实践中缺乏系统分配的理论，因此对于知识产权侵权诉讼证明责任的分配问题研究就非常重要。1.2研究现状罗马法作为一项重要的法律渊源，关于“证明责任”早在罗马法中就已经出现。最初“证明责任”的出现并不是从概念出发，而是在进行审判时如何就证明责任进行分配而提出了一系列具体规则，主要有内容有：（1）主张的一方具有举证的责任，否定的一方没有证明的义务；（2）原告对于主张的权利，负有举证义务，如若原告不履行举证义务的，则被告胜诉；（3）被告提出抗辩则对抗辩主张内容负举证义务。罗马时期的证明责任分配理论奠定了证明责任分配规则的理论基础。在后来的证明责任分配规则理论研究中，比较具有代表性的是德国学者罗森贝克的法律要件说，罗森贝克认为在立法时就已经将证明责任在实体法中进行考虑和衡量，通过对法律规范的结构分析、归类确立证明责任的分配，所以罗森贝克的法律要件说又称为“规范说”。随着“规范说”的提出，对“规范说”质疑也出现，德国学者普霍斯提出“危险领域说”，考虑了当事人对证据的支配能力以及举证难度等进行证明责任分配。在美国的法律体系中，证明责任的分配是综合考量了政策、便利条件、可能性（盖然性）、公平等方面的因素完成的，对此具有代表性的“利益衡量说”也颇受推崇。现在学者对于证明责任的研究主要集中在证明责任的概念问题、对于客观-主观证明责任体系的剖析、证明责任理论的发展、域内外证明责任的差别以及证明责任的分配问题等。关于知识产权侵权诉讼的证明责任分配规则研究主要关注证明责任的特殊规则。知识产权纠纷也是作为一种民事纠纷，也适用民事诉讼中一般的证明责任分配规则。但是在一些复杂的案件中，还需要这些特殊规则来保证司法的公正。1.3本文结构本文第一章是绪论，介绍本文研究的背景、目的和意义，通过查阅资料，总结了关于知识产权侵权诉讼证明责任理论及其分类理论的研究现状。第二章讨论知识产权侵权诉讼区别于其他民事证明责任的特殊性，并提出由于知识产权侵权诉讼的特殊性引起的有关证明责任的问题。第三章对我国知识产权侵权诉讼和域外知识产权侵权诉讼的证明责任分配规则进行研究，通过对我国知识产权证明责任分配规则的评析，提出我国知识产权侵权诉讼证明责任分配规则存在的缺陷。第四章就我国知识产权侵权诉讼证明责任分配规则存在的缺陷提出完善的思路，最后进行总结。1.4本文创新本文通过对知识产权侵权诉讼的特殊性展开具体论述，剖析知识产权侵权诉讼中举证难度大的原因，推出知识产权侵权诉讼证明责任分配可能存在的不合理性。结合法律规范与学说理论，阐述了我国知识产权证明责任分配的规则，通过与域外知识产权证明责任分配规则的对比研究，剖析了我国知识产权侵权诉讼存在的问题，从而给出相应的完善建议。第2章知识产权侵权诉讼的特殊性分析知识产权的客体是“知识”。“知识”本身作为一种形式，不具有实体性，必须依赖于物质实体而存在，在时间上具有永存性，在空间上可以无限存在或者复制。知识产权作为一种权利，受到法律保护，目的是为了合理分配创造性智力劳动成果的收益，调整可能出现的利益相关方之间权益关系的不平衡。知识产权客体的特殊性也决定了知识产权侵权行为与知识产权证据的特殊性，本章从知识产权客体、证据以及侵权行为三个角度说明知识产权不同于普通的民事财产权的特性。2.1知识产权客体的特殊性知识产权客体的非物质性是区别于其他民事财产权的最本质特征，由于知识本身作为一种形式，不具备实体性，因此对应的知识产权具有特殊的存在形态、使用形态和处分形态。知识需要依附于实体载体才能发挥价值作用，知识产权需要让位于载体物权，对知识产权载体物权的侵犯并不意味着对知识产权的侵犯，对知识产权的侵犯通常体现在对其价值的非法索取而造成权利人利益受损。基于知识产权客体的非物质性，知识产权权利人与动产或不动产权权利人对权利的掌握则体现在以下三个方面的区别：（1）对物权具有物理实体上的占有，对知识产权的控制并非有形，有形的物理实体可以作为知识产权发挥价值作用的载体，但载体本身的物权意义通常大于知识产权意义，知识产权让位于物权；（2）对物权的使用会伴随着物质实体的物质损伤、损耗，在同一时空条件下，同一个物权的使用有使用主体数量的限制，而对知识产权的使用不产生物质消耗，且同一个知识产权的使用在同一时空条件下不受使用主体数量的限制，可以有无数个使用主体；（3）对物权进行处分会伴随对物质实体的影响，而知识产权依附于物质实体发挥作用，却独立于物质实体而存在，对知识产权进行处分不影响物质载体的变化。知识产权作为一种由于非物质实体而产权的权利，只有通过物质载体才能发挥价值作用，物质载体却可以无限制的复制，从而产生权益分配关系，知识产权法所调节的问题就与知识产权相关方的利益分配相适应。知识产权客体丰富多样，技术难度大。在知识产权法律体系中，就包括了著作权法、专利法、商标法以及与知识产权有关的不正当竞争法，知识产权客体在不同体系下的表现形式也有自己的特点。在不同的学科门类下、不同的生产领域中，都存在智力成果的取得，因此对知识产权权利产生的认定和知识产权侵权行为的认定，就要求相关人员具备相关领域的一定专业知识才能进行。知识产权案件的难度很大程度上来源于对技术事实问题的判断。裁判者自身即使有极强的法律能力，面临其它领域的技术认定时，也无法做出专业、准确且合理的判决，此时就需要借助在该领域具有一定专业素养的专业人员来辅助技术认定，完成判决。对于诉讼当事人而言，自身或代理人应当同时具备相关领域的专业知识和法律知识，才能在诉讼中准确地提出诉讼主张，占据有利地位。尽管知识产权丰富多样，但不同客体之间仍存有各自的特性，涉及侵权问题，有的知识产权侵权可以从表现上直接认定，而有些知识产权则需要从实质上进行认定，这就体现了部分知识产权具有作用内在性。以计算机程序为例，同一运行结果存在不同的算法设计，那么关于计算机程序知识产权侵权的认定就应该通过知识产权的作用内在性进行。外在的认识和判别是最为直观的，例如画作、歌曲、影视作品等，两部作品的鉴别很容易通过外在感官接触去感受两者的区别，两者之间是否可能涉及知识产权的侵犯；对于计算机程序，如果从运行结果判断两个程序是否相似，显然不合理，此时应当通过计算机程序的本质特征进行确认，而这种本质特征，也恰恰不能直接被人直观地进行感受。知识产权具有公开性。在知识产权涉及的客体中，除了商业秘密，都具有公开的特点。商业秘密是比较特殊的客体，商业秘密得到法律保护的前提是商业秘密必须具备“秘密性”、“价值性”和“保密性”，“秘密性”和“价值性”直接决定商业秘密不能公之于众的特点，商业秘密受保护的主要途径就是保密。除了商业秘密以外的其他知识产权客体，是通过公开智力成果、申请专利形成法定权利的形式获取法律保护。2.2知识产权侵权行为的特殊性知识产权客体的特殊性决定了知识产权侵权行为的特殊性。知识产权的价值来源于知识产权客体的使用价值，通过物质载体发挥其作用，然而，其物质载体在时间上和空间上可以无限复制，此外，由于知识产权客体公开的特性，实施知识产权侵权行为就具有极大的便利性。虽然知识产权客体种类复杂繁多，有专业技术门槛，但这是从一个宏观的角度去观察知识产权的普遍特性，是专业知识和法律的交叉融合分析结果。对于侵权人而言，主要克服的是技术上的困难，然而对于任何一个领域，只要具备一定的专业能力，并参照知识产权对应公开的智力成果，就很容易克服技术困难。知识产权侵权场所具有隐蔽性。任何恶意的侵权行为和违法行为，通常都会选择隐蔽的场所进行，这种情况是已经明知构成侵权行为或违法行为。有的时候侵权场所的隐蔽性却是合理合法的，以商业秘密侵权为例，由于被告方也具有自身的商业秘密，所以会在自己的地域内完成进行一系列行为活动，这种情况本身就受到客观条件的要求。再者，“隐蔽性”是相对于知识产权人而已，侵权人在自己的地域内进行侵权行为，无疑增加了权利人收集证据的难度。2.3知识产权侵权证据的特殊性由于知识产权客体的非物质性和侵权行为的隐蔽性，知识产权具有偏在性、易销毁的特点。尽管处于同一案件同一进程中，基于证据形成的客观规律，当事人双方对于证据的掌握程度是不一样的，并且双方当事人对于证据的取得的机会或可能性并非等同。在知识产权侵权案件中，侵权人对知识产权侵权证据的占有更占优势，这是因为证据的存在往往是通过物质来体现的，知识产权的非物质性就导致被侵权人难以通过已有的外在客观事实进行举证；其次，知识产权的物质载体可以作为证据，但能够作为证据的物质载体往往是侵权人进行生产或复制的，由于侵权场所的隐蔽性，又使得被侵权人的举证难度加大。双方当事人对于知识产权证据的距离远近不同，所以知识产权侵权证据具有偏在性，这种偏在性的影响就使得在知识产权侵权诉讼中，侵权人往往占据有利地位，而被侵权人要面临极大地取证困难。除了证据的偏在性外，知识产权证据还极容易销毁。证据的偏在性，使得被诉侵权人在掌握知识产权侵权证据上占有优势，也就意味如果被诉侵权人可以在明知自己的行为活动构成侵权行为之后，为了避免因败诉而需要进行赔偿、处罚等，利用对证据掌握的优势进行知识产权侵权证据的销毁。从判决结果的角度分析，被诉侵权人出于趋利避害的心理，本能地要将损失降至最低，所以会选择不顾诚信准则的要求，销毁证据，被诉侵权人对权利人进行举证阻碍是权利人举证困难的重要因素。知识产权证据的易销毁的特点根本上来源于被诉侵权人对证据的主导，证据保全难以进行。基于上诉知识产权侵权诉讼的上诉特性，权利人在知识产权侵权诉讼中举证难的问题就尤为突出，如果当事人对主张的权利所依附的事实证明不能或者无法达到证明标准时，就要承担其不利后果。所以权利人在知识产权侵权诉讼中常常处于不利地位，知识产权权益的分配就可能存在不合理性。为了能够保证法律的实质公平公正，关于知识产权侵权诉讼证明责任分配要充分考虑具体案例的实际情况进行。第3章域外知识产权侵权诉讼证明责任分配规则3.1英美法系主流学说“利益衡量说”理想主义认为任何法律在应用时都应严格按照概念法学逻辑三段式思维模式，这种模式实际是限制了法官的自由裁量权，使得法官成为应用法律的机器，这样的模式不利于法律应用能够适应社会生活的发展。而从利益衡量的角度，法律不可能完全顾及所有方面，而且随着社会的发展，如果机械地适用法律规则，就可能使得法律面对不断变化的社会生活时陷于僵化。因而利益衡量提出了一种新的法学适用思路，一方面要求要法官适用法律规范进行裁决，另一方面要求法官要对法律规范背后的利益进行权衡，做出合理的裁决。尽管利益衡量说在法律法系国家也有研究，但是对于利益衡量的适用却受到限制。19世纪是概念法学在德国的盛行时期，20世纪初，在批判概念法学的大背景下，以德国赫克为代表的利益法学盘提出了利益衡量方法。日本学者加藤一郎在批判概念法学的基础上，提出了“利益衡量”的民法解释观，星野英一教授也提出了自己的“利益考量论”。这些理论虽有差异，但是都强调了裁判结论不是源于法律实体规范的构成，而是由其他实质性因素构成。利益衡量说是英美法系的主流学说。在美国，人们普遍认为，对于证明责任的分配是没有统一标准，应该通过对个体案例进行实际分析，对各种有关的利益因子进行综合考量，权衡利弊之后，进行证明责任的分配。在美国进行证明责任分配时，应从具体的案件中，考虑下列因素：证据距离、举证的便利程度、公平原则、政策、经验规则、盖然性以及请求变更现状的当事人应对此承担证明责任等等。利益衡量说的意义在于给予了法官较大的自由裁量权，使法官能够针对具体案例进行利益衡量完成证明责任的分配。利益衡量说的个案性与英美法系国家传统的判例制度相适应，与从事实出发的英美法系理念相匹配，所以利益衡量说确实能够在英美法系国家中大放异彩。3.2大陆法系主流学说“规范说”证明责任最早出现于罗马法，尽管当时没有形成证明责任概念的探究，但就证明责任的分配提出了一些准则，这些具体的准则奠定了证明责任及其分配理论的基础。在后下来的研究中，罗森贝克规范说在证明责任分配理论中最具代表性。罗森贝克规范说是大陆法系的证明责任分配规则的主流学说，其分配原则可以归纳为：第一，法规不适用原则；第二，当事人应当对于自己有利的要件事实承担证明责任；第三、法律规范可以分为权利发生、消灭、妨碍和受制规范四类。规范说是罗森贝克通过对实体法结构进行分析，从实体法之间的相互联系去确定证明责任的分配准则的。基于上诉法律规范的逻辑划分，规范说对上诉规范的要件事实的证明责任在双方当事人之间进行了分配：主张权利存在的当事人就应对权利产生的法律要件事实承担证明责任，否认权利存在的当事人应对妨碍权利的法律要件事实承担证明责任，主张权利消灭的当事人应对权利已经消灭的法律要件事实承担举证责任，而主张权利受制的当事人应对权利受制的法律要件承担证明责任。例如以知识产权侵权为例，权利人主张知识产权赔偿请求权，就要根据赔偿请求权所要求的事实要件进行证明，包括自身权益受到损害、被诉侵权人存在过错、被诉侵权人实施了侵权行为以及自身权益受到损害与侵权行为之间存在因果关系。而反驳赔偿请求权的当事人，应当对妨碍权利、权利受制或者权利消灭的事实要件承担证明责任。规范说虽然从提出就屡屡受到批评和质疑，但迄今为止，依然没有能够在理论界和实务界代替规范说的理论。学者对于规范说的批判在于过于强调法律实体规范在证明责任分配的作用，以至于脱离案件实际的举证能力状况，容易是法律使用教条化。在后来的研究中，学者们针对规范说的不足提出了新的补充理论。普霍斯提出了危险领域说，该学说认为对于涉及“危险领域”的案件事实证明责任应当由能够支配该领域的当事人（通常是被告）承担证明责任。此外，利益衡量说也是关于规范说的补充。在大陆法系国家，规范说是证明责任分配理论的主流，危险领域说与利益衡量说是对规范说的补充，后面两者在适用上往往会有适用条件。我国的实体法结构与大陆法系实体法结构相似，在证明责任的分配上主要理论依据是规范说，同时也考虑到了规范说不足，所以还以危险领域说和利益衡量说为理论基础确立了证明责任的特殊分配规则。3.3域外证明责任分配修正制度不论是域外还是域内，知识产权侵权诉讼证明责任分配面临的主要问题就是知识产权侵权诉讼证据的偏在性，由于知识产权侵权诉讼证据的偏在性，双方当事人在知识产权侵权诉讼的地位就显示出一种不平等的关系，权利人往往处于劣势地位，被诉侵权人则处于优势地位。本节将对域外知识产权侵权诉讼中由于证据偏在性使得法律主体举证能力差距过大的应对机制展开探究。（一）证据开示制度证据开示制度规定，诉讼当事人或者诉讼外的第三人对于自己掌握的所有与案件相关的事实材料，除了具有秘密特权保护以外的，都应该向对方当事人公开，且任何一方当事人均享有向对方当事人或诉讼外第三人索要上述材料的权利。证据开示制度最早出现于英国，发展和完善于美国，各国对证据开示制度也有自己的研究，例如我国的证据交换制度就借鉴了证据开示制度的内容。证据开示制度通过对涉案事实材料的全部公开，减轻了由于证据偏在性导致的一方当事人举证困难的问题，双方当事人对证据的掌握程度相同，了解事实的机会和可能性一致，能积极地发挥共同举证的优越性，提高案件的审理效率。相比于英国，美国的证据开示制度发展更加全面和完善。美国的证据开示范围十分广泛，美国《联邦民事诉讼程序规则》第26条的规定就表明了证据开示可调查的内容是除了具有秘密保护特权以外的所有与案件相关的事项。英国对于证据开示的范围规定在《民事诉讼法中》包含了三个方面的例外：（1）证据开示导致公共利益受损；（2）证据证明力低下或与案件无关；（3）证据具有保密特权。证据开示制度作为一种审前程序，通常要求在庭审之前完成证据开示。证据开示一般不需要法院参与，当事人律师在证据开示中承担主导地位。证据开示义务通常包括两个方面的内容，一是单方披露义务，二是对抗式开示义务。从单方披露义务角度来看，当事人可能会选择不开示于己不利或与案件无关的证据，这将意味着在庭审中自己也不能使用这些证据；从对抗式开示义务的角度来看，彼此之间就相关要件进行通知，拒不履行的，可以申请法院介入，强制进行证据开示。英国和美国对于不履行证据开示责任的制裁措施相似，包括：（1）把某一事实认定为已得到证明；（2）禁止就某一主张或抗辩提出证据；(3)驳回诉讼或者做出缺席判决；（4）责令对方当事人或代理律师承担相关费用；（5）庭审阶段不得运用未经开示的证言或信息；（6）可以命令其强行开示。证据开示制度在知识产权侵权诉讼中的使用，减轻了知识产权侵权诉讼中权利人的举证负担，这种制度的优势在于保证了双方当事人对证据的掌握程度一致。证据公开制度也激发了当事人举证的积极性，降低举证时间、经济成本，提高了诉讼效率。（二）事案解明义务制度事案解明义务是指当事人对查清事实具有对相关有利事实和不利事实进行陈述的义务，以及为了查清事实负有提出相关证据资料或忍受勘验的义务。从事案解明义务的概念出发，履行事案解明义务不是某一方的当事人的义务，而是由双方当事人对查清案件事实都应该履行的义务。因此对于某一事实的调查，是由双方当事人共同完成的，体现了当事人在诉讼中的地位平等。通常而言，对于证据具有偏在性的诉讼案件来说（例如知识产权侵权诉讼），负有举证责任的一方当事人往往会竭尽所能去查清事实，所以针对此类诉讼，事案解明义务通常应由不负有证明责任的当事人来履行。有关事案解明义务的法律规定，在德国的法律上没有明确说明，但是一些法律条文，却和事案解明义务有相同的内涵，例如“提出义务”、“陈述义务”、“不负有证明责任的当事人应当承担证据调查的协助义务”。为了解决事案解明义务难以使用的情形，德国联邦法院创立了一种与之对应的从属制度——“主张-证明责任”，这种制度的特点是，由于提出主张的当事人因为客观条件处于事案经过之外，无法查清事实，而另一方当事人却对事案具有控制能力或易于阐述，此时另一方当事人虽然不承担证明责任，但需要对事案进行解明。那么不履行事案解明义务的后果将是违反者拟制自认。关于事案解明义务的一般化，德国和日本的学者都有比较大的争议。事案解明义务是否能够适用所有案件，事案解明义务的最终目标是为了查明事实，而诉讼的最终目标是为了促进双方当事人之间权益的合理分配，对于负有举证责任的当事人，如果具备了查清事实的能力，则不再需要不负有证明责任的当事人参与事实的查清，所以事案解明主义不是必须存在于所有的案件中。再者，如果所有的诉讼都使用事案解明义务制度，那么一般证明责任的分配规则将会被打乱，所以对于事案解明义务的适用还是作为个案的适用。目前，不论是德国、日本还是我国台湾地区，在民事诉讼中仍然限制事案解明义务的适用。事案解明义务是大陆法系国家提出对证明责任的分配的修正，经过发展和完善，针对的案件类型就是诉讼证据具有偏在性的案件。事案解明义务对于知识产权侵权诉讼证明责任分配的启示是，被诉侵权人对证据的掌握具有明显优势，而权利人却由于客观原因无法查清侵权行为事实时，就由被诉侵权人履行事案解明义务。第4章我国知识产权证明责任分配规则及评析4.1知识产权侵权诉讼证明责任分配一般规则知识产权侵权诉讼作为民事诉讼的一种类型，在证明责任分配的一般规则上应用民事诉讼证明责任分配规则是合情合理的，民事诉讼证明责任分配的一般规则理论依据是德国学者莱奥·罗森贝克确立的规范说。根据规范说的要求，法规不适用原则指如果法官确定实体法要件事实不存在或要件事实处于真伪不明的状态，它就不能适用这个实体法规范作为判决的依据。所有实体法规范可以划分为四类，权利发生规范是指有关权利发生的实体法规范，例如《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，此项规定就属于权利发生规范，因为它规定了损害赔偿请求权发生的要件事实；关于不可抗力、紧急避免的法律规定，就属于权利妨碍规范，权利妨碍规范能够阻碍损害赔偿请求权的发生；权利消灭规范指在权利发生之后与之对抗，使得发生的权利消灭的规范，例如债权因债务的履行而消灭；权利受制规范指关于诉讼时效的规范，关于诉讼时效的规定能使得权利人在行使权利的时候受到对抗的作用。我国关于证明责任分配在《民诉法解释》第91条进行了明确的规定，《民诉法解释》第91条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担证明责任。从《民诉法解释》第91条的规定中可以看出，该规定是以大陆法系中的规范说作为理论依据的，为了方便在实践中的理解和适用与国家立法的一致，规范说中的“要件事实”则被表述为“法律关系的基本事实”。以规范说作为证明责任分配作为理论依据，与我国的情况相对契合，一方面我国的实体法规范从结构上与大陆法系国家基本相同，对实体法规范进行“规范说”中的分类是可行的；另外一方面，规范说的证明责任分配相对明确，法官的自由裁量权受限，与我国的司法环境相适应。按照规范说的证明责任分配理论，在知识产权侵权诉讼中，当事人应就自己主张的内容所对应的事实要件承担证明责任。在知识产权侵权诉讼中，证明责任的分配通常体现为，原告就权利产生即侵权行为存在的事实要件承担证明责任，被告就权利消灭、权利妨碍和权利受制的事实要件承担证明责任。知识产权侵权诉讼证明责任分配应用民事诉讼证明责任分配的一般规则责任是合理，当事人应就自己主张的基本事实承担证明责任。4.2知识产权侵权诉讼证明责任的倒置规范说对于证明责任分配的积极意义是值得肯定的，但从某一程度上来看，规范说又过于强调实体法规范的作用。由于前诉的知识产权侵权诉讼的特殊性，当事人双方的证据距离不同，因而对证据的掌握程度也不同，如果按照规范说的证明责任分配理论进行证明责任的分配，原告将会处于不利地位，而被告在诉讼中会占据优势地位，法律的公平公正只能体现在法律规范上，法律的实质性公平无法得到保障。为了解决这个问题，就引出了证明责任倒置的情形。证明责任的倒置是相对于证明责任的“正置”而言的，是证明责任分配的例外情况。证明责任的正置是指按照证明责任分配的一般原则分配证明责任，证明责任的倒置则是将按照证明责任分配的一般原则，将原本应由一方当事人承担对某要件事实的证明责任，转移给对方当事人承担。原告对于作为自己诉讼请求根据的要件事实不再需要提供证据证明，而要由被告来证明这个要件事实并不存在。在使用证明倒置的案件中，法律往往将某些要件事实的证明倒置给那些更有条件、更有能力收集证据的当事人，以体现对处于弱势一方的当事人的保护，保证法律的实质性公平。证明责任倒置的理论依据是“危险领域说”，基于规范说的弊端，后来的学者也对规范说提出了质疑和批判。德国学者普霍斯在对证明责任分配理论的研究中，提出了危险领域说。所谓危险领域，是针对在证据的掌握上处于弱势地位的一方当事人而言。从侵权人和被侵权人的角度出发，由于侵权人支配着法律事实要件运行过程的实际生活领域，而被侵权人难以从侵权人支配的领域中进行取证，侵权对于事实要件的发生过程要更容易掌握，在此情况下，侵权人支配的领域对于被侵权人而言就是危险领域。脱离知识产权侵权诉讼，从民事诉讼角度来看，因医疗纠纷、环境污染致损等提起的诉讼都是涉及危险领域的典型案件，可以通过证明责任倒置进行证明责任的分配。在知识产权侵权损害赔偿诉讼中，原告通常对侵权行为、损害结果、被告过错以及侵权行为与损害结果之间的因果关系进行证明，但是在一些具体的案件中，考虑到原被告双方当事人距离证据的远近不同，获取证据的能力也有差异，为了实现证明责任分配的公平妥当，法律规定，作为原告的受害人不需要证明上诉所有的内容，对部分事实要件可以实行证明责任倒置。需要注意的是，证明责任倒置并不是意味着所有证明责任进行倒置，而是依照法律规定进行部分证明责任的倒置，否则就无形中增加了被告的举证负担。危险领域说理论不是对规范说的推翻，而是对规范说的补充。证明责任倒置也是基于法律规范进行的，有关知识产权侵权诉讼证明责任倒置的条款是专利法第五十七条第二款的规定：因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。此条款中，就把一般证明责任分配规则中原告应对被告制造同样产品的方法与专利方法相似，转换为被告对其制造同样产品的方法不同于专利方法，实施了证明责任的部分倒置。证明责任倒置作为一种合理减轻当事人证明负担的方法，能够平衡双方当事人之间的权益关系有助于实现实质正义，但是原则上证明责任的倒置必须有法律的明确规定才能适用。4.3知识产权侵权诉讼证明责任的裁量分配原则《证据规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。《证据规定》第七条体现了证明责任裁量分配的原则。证明责任的裁量分配与证明责任倒置都是对证明责任一般分配规则的必要补充，都是为了合理促进当事人双方的权益关系的平衡，但两者存在区别。证明责任的倒置有法律的规范进行约束，所有的证明责任倒置需要依照法律规定进行，而裁量分配原则主要是基于法官的证明责任分配标准来进行证明责任的分配。无论法律进行怎样的规定，在司法实践中案件的丰富复杂总会存在法律规范涵盖不到的层面，此时，裁量分配原则的补充就能够破解证明责任没有法律规范作为依据进行分配的难题。裁量分配原则充分考验了法官的综合素养，给予了法官充分自由发挥的余地，由法院根据公平原则和诚实信用原则并综合当事人举证能力等因素确定证明责任的分配。裁量分配的理论基础是利益衡量说。利益衡量说提出的背景是无论立法者对于社会的研究有多透彻，对立法有多高明，对未来的预测有多准确，总会无法达到极致理想的境界，因为法律规范总是有限的，而社会生活却千变万化，法律预测是永远也赶不及社会变化的速度，因此，如果完全按照有限的法律规范进行证明责任的分配，难免会有不妥之处。因此，在超出法律规定之外的证明责任，就通过利益衡量进行分配。那么利益衡量的标准又怎样规定，在我国的法律规定中，考虑的因素就包含公平原则、诚实守信原则、当事人举证能力（证据距离）等。4.4我国知识产权证明责任分配理论评析我国的一般证明责任分配规则、证明责任倒置规则和裁量分配规则共同组成了一个相对比较完整证明责任分配规则，彼此之间相互补足。一般证明责任分配规则确立了基础的分配规则，这样的规则体系包容性强，能够适用于各类民事诉讼。知识产权侵权诉讼涉及的证据种类繁多复杂，技术难度大，双方当事人获取证据的能力和可能性不同，一般证明责任分配规则在具体案例的适用就可能存在不合理性，有了证明责任倒置规则和裁量分配规则作为弥补，就使得证明责任的分配在知识产权侵权诉讼中具有灵活性，从实质上解决证明责任的公平公正问题。证明责任倒置规则受到法律规范制约，所以需要在满足适用条件下才能实行证明责任的倒置。在知识产权法的规定中，关于证明责任倒置的情形相对局限，而知识产权侵权诉讼案件错综复杂，在应用证明责任倒置规则上也受到限制，从这个角度来看，最终还是适用一般证明责任分配原则，基于知识产权当事人双方地位的悬殊，法律实质公正得不到保障。裁量分配原则本身可以成为一个十分适应知识产权侵权诉讼证明责任分配的分配原则，它能够脱离实体规范中过多的硬性规定的约束，从而能够较好地平衡当事人双方的权益关系。裁量分配原则与证明责任倒置原则相比，受到实体法规范的约束更少，给予了裁判者充分自由发挥的空间，这对裁判者的综合素养是一个极大的考验。就我国的司法环境而言，司法的公信力在民众心中没有那么高，裁判者的地位在民众心中也不如西方国家那样，民众对于裁判者存在不信任的心理，因此裁量分配规则还有待进一步发展。第5章我国知识产权侵权诉讼证明责任分配规则完善建议由于我国知识产权侵权诉讼证明责任的分配尚存缺陷，在一些知识产权侵权诉讼案件中仍无法保证法律的实质公平，造成某一方当事人承担过于繁重的证明责任，使其权利无法得到有效的保护。为了能有一个更完善的知识产权侵权诉讼证明责任分配规则，使双方当事人之间的证明责任分配关系的得到平衡，笔者就以下五个方面对我国知识产权证明责任分配规则提出完善建议。5.1完善知识产权证明责任特殊分配规则的立法规定法律的实体公正往往决定了其实质公正，但也存在例外的时候，把这种例外情况也纳入法律的实体规范中，则可以实现实体公正与实质公正的统一。例如如果没有证明责任倒置的补充，仅仅以一般证明责任分配规则作为所有案件证明责任分配的规则，在双方当事人掌握证据能力不同的情况下，就显失公平。证明责任倒置作为一般证明责任分配规则的补充，本身也是一种实体法规范，从这个角度来看，法律实体公正与实质公正还是统一的。然而，证明责任倒置的适用要受到实体法规定的制约。在知识产权领域，关于证明责任倒置的情形就只有专利法第五十七条第二款的规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。该法条强调了“新产品制造方法发明专利”，意味着对于其它的知识产权侵权诉讼就不能适用证明责任倒置。关于知识产权侵权诉讼的其他特殊证明责任分配规则的法律规范还有商标法第五十六条第三款规定和著作权法第十一条第四款规定、第五十二条的规定，但这些规定却没有体现对知识产权权利人的权利保护。由此可见，特殊证明责任分配规则在知识产权侵权诉讼中的使用范围极为有限，面临错综复杂的知识产权侵权诉讼，证明责任的特殊分配规则就不能发挥其对一般证明责任的补充作用。所以，可以对特殊证明责任分配规则进行实体法的完善，结合司法实际扩充特殊证明责任分配规则的适用条件，使其具有更多的实体法规范的支持。5.2完善知识产权侵权诉讼中的举证妨碍规则由于知识产权侵权诉讼的特殊性，权利人的举证难度本身就比较大，而侵权人对证据的掌握程度往往比权利人对证据的掌握程度更大，因此在举证过程中，侵权人出于趋利避害的心理，可以很轻易地进行证据的修改、隐藏和销毁，阻碍权利人进行举证，从而被迫承担举证不能或者事实不清的不利后果。举证妨碍既影响当事人进行举证证明，又与侵权赔偿的清算息息相关，在知识产权侵权诉讼中运用举证妨碍规则，有利于推进案件相关事实的查明，同时让妨碍人承担由于妨碍行为导致举证不能或事实不清的不利后果也是公平原则的具体落实。举证妨碍制度具有一定的优越性，但是应受到适用条件的限制。一方面，基于妨碍一方对相关证据、资料的管理能力或认知能力不足，确实无法向另一方当事人提供相关材料；另一方面，相关资料具有保密要求，因而不能外泄。基于利益平衡，商标法、专利法对举证妨碍适用条件、适用范围并未予以规定，法律后果也只是表述为，“人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”。因此在知识产权侵权诉讼中，仍需对举证妨碍规则的使用条件和法律后果进行明确地规定，保证在适用举证妨碍规则时不会使“妨碍人”产生不必要的损失。5.3提高司法公信力以增强证明裁量分配规则的地位裁量分配原则在很大程度摆脱了法律实体规范的硬性要求，给予裁判者较大的发挥空间。裁判者可以通过形成自由心证，根据案件具体情况完成证明责任的分配，根据案件实际情况进行证明责任的分配能保证法律实质公正，同时也可以推动复杂案件的进程。而裁量分配规则的使用对裁判者的综合素养要求很高，否则裁量分配规则的优越性将转化为腐败滋生的弊端。中国司法的信任危机使得裁量分配规则适用具有一定的消极影响，民众对裁判者的不信任，使裁量分配规则在我国只能作为证明责任分配规则的补充手段。随着社会的发展和法律的逐步完善，人民群众的法治观念也在不断提升，提高司法的公信力势在必行。司法公信力的提高也将会为证明责任裁量分配规则的适用提供一个良好的前景，从而发挥证明责任裁量分配的积极作用。5.4合理规划知识产权侵权诉讼双方当事人之间的证明标准民事诉讼证明标准在《证据规定》的第73条进行了规定，此项规定确立了我国民事诉讼的标准为“高度盖然性”。高度盖然性表明裁判者根据当事人提供的证据确信待证事实存在或者具有高度可能性时，应当认定事实存在。高度盖然性不再要求事实确实清楚和证据确实充分，给予了裁判者一定的发挥自由心证的空间，裁判者可以依据“客观”的标准进行“主观”地适用。对于知识产权侵权诉讼而言，裁判者可以根据具体案例的实际情况，根据双方当事人举证能力、证据距离、权利关系等，在合理的区间里调整双方之间的证明标准，以保证证明责任分配的公平。从知识产权的特殊性来看，权利人通常处于不利的地位，对侵权行为发生的事实难易举证。对于权利人而言，取证难度大已然成为客观事实，所以可以适当降低其就侵权行为事实认定的证明标准，通过已有的证据判断被诉侵权人是否具有较大的可能性实施了侵权行为。如果裁判者在该标准下认为被诉侵权人具有较大的可能性实施了侵权行为，则可以进行证明责任的倒置（能够适用证明责任倒置的前提下），由被诉侵权人就侵权行为不存在的事实进行举证。对于被诉侵权人而言，自身承担了倒置的证明责任，意味着将要公开自己的技术方法，为了保护被诉侵权人的合法权益，应该适当降低证明标准，不要求出示所有的技术方法，只要求被诉侵权人能够证明侵权行为高度不存在即可。在商业秘密侵权诉讼中，接触加实质性相似原则的确定是证明标准高度盖然性的另一种体现。接触提供了商业秘密侵权的可能性，实质性相似使商业秘密侵权行为具有高度发生的可能性。而商业秘密侵权诉讼中对接触加实质性相似的抗辩原则是被告合法来源抗辩原则，被诉侵权人不需要对侵权行为不存在的事实进行证明，只需要证明自己的商业秘密是通过合法渠道获得即可。5.5发挥案例的指导作用我国法律的实体结构与大陆法系的实体结构相似，大陆法系与英美法系之间存在的相互融合的趋势，在知识产权侵权诉讼证明责任分配上，可以参考英美法系的判例制度，发挥具有典型性、代表性案例的指导作用。对典型案例进行提取并确定其指导作用，可以扩充证明责任特殊分配规则，弥补证明责任特殊分配在立法上的不足。在我国的民事法律规定中，关于知识产权证明责任特殊分配规则的立法规定过于单一，以至于在复杂的知识产权侵权诉讼案例中，找不到证明责任特殊分配的适用条款，从而脱离当事人实际的举证能力进行证明责任的分配，加重了明显处于弱势地位的一方当事人的证明负担。借助于典型案例的指导作用，裁判者可以从典型案例中找到与具体案例中相似相同的部分，从而参考典型案例证明责任分配方法进行具体案例的证明责任分配。结论知识产权法与人民的权益、科学的进步息息相关，对知识产权的保护具有推动科技进步的作用。知识产权客体具有非物质性，所以在知识产权侵权诉讼证据的形成与物权侵权证据的形成就存在差异，给权力人造成收集证据的苦难。其次，由于知识产权客体的非物质性和知识产权的公开性，侵权行为的实施相对轻而易举，侵权人在证据的掌握程度上就占据有利地位。根据我国民事诉讼方规定，事实认定不清的不利结果将由负有举证证明责任的当事承担，这无形中把权利人在诉讼中置于不利地位。民事诉讼证明责任的基本规则确立了知识产权侵权诉讼证明责任的基本规则，对于简单明了的知识产权侵权诉讼案件，可以直接采用一般分配原则。由于知识产权的特殊性，双方当事人可能面临举证能力悬殊的情况，此时如果依然按照证明责任分配一般分配规则，权利人维权难度就会比较大。以证明责