经济法课程经济法案例

案例华晶商行是一家以电脑销售和维修为主营范围的个人独资企业，出资人崔某家住本区，有两套住房。由于经营不善亏损，04年末，决定解散华晶。现有资产变现52万元，但到期债务即达61万元；债权人刘某、王某、李某（分别有25万、19万、17万元债权）得到崔某通知后前来主张债权，崔某在向刘、王清偿44万元后，将剩余的8万偿还给李某，嗣后，以债务人是华晶商行而华晶的全部资产已用来抵偿债务为由，拒绝向李某清偿剩余的9万元债务。李某无奈向法院起诉要求变卖崔某的两处住房以清偿本人的债权。问：崔某拒绝清偿剩余债务的理由是否成立？对李某的诉讼请求，法院是否会支持？案例分析张某，原系某家电子企业技术人员，2003年2月初辞职，并于当月15日向所在地工商局申请个人独资企业设立登记。他申请登记的有关事项如下：

1、经营场所为高尔基路18号；

2、经营范围为家电销售、维修

3、现金1000元作为出资

4、企业名称为“远清家电销售维修有限公司”并提交了相应的文件资料如产权证、身份证等。

3月3日，他接到了工商局电话，告知不予登记问题工商局不予登记是否合法？通知有否问题？为什么？案例分析华明商行是一家个人独资企业，主营家居用品，开业后一直是出资者经营，后因病委托张某经营管理。不久，张某的好友李某想开办一家陶瓷店，需向银行贷款，要求担保，李某因无可抵押之物，故求张某。张某在未征得出资者同意的情况下，以华明商行现有的财产为李某的贷款作了抵押，李某谢张某1万元一年后，贷款到期，李某却因经营不善无力还贷，银行要求担保人归还。问：李某贷款的担保人是谁？商行？张某？为什么？商行、出资人、张某、李某在本案中分别承担哪些责任？为什么？案例分析原告：沛县东光铸造有限责任公司被告：徐州宏达水泵厂被告：李传营被告徐州水泵厂系个人独资企业，多次向原告购买配件。2002年6月，欠原告货款57000元，在支付2万元后，被告投资人李传营以水泵厂名义和原告于2002年8月达成还款计划，约定余款于2003年5月前还清。

当年11月，李传营（甲方）与王某（乙方）达成转让协议，甲方决定将水泵厂转让给乙方。协议签定后，水泵厂即在工商部门办理了企业投资人变更登记。后原告依还款计划要求被告水泵厂偿还到期债务，但被告以投资人变更为由拒绝。原告诉至法院，要求水泵厂还债，在审理期间，又依原告申请追加李某为被告。被告水泵厂辩称，水泵厂为个人独资企业，原厂负责人是李传营，2002年11月6日变更为王某，并办理了工商变更登记，依据协议的约定，转让前的债务应由李传营承担，请求驳回原告对水泵厂的诉讼请求。被告李传营辩称徐州水泵厂负责人的变更不能影响债务的承担方式，故应由企业承担清偿责任。案例分析江苏省沛县人民法院经审理认为：原告与被告水泵厂买卖合同成立并合法有效，本案的争议焦点为二被告应由谁履行还款义务。徐州宏达水泵厂工商登记为个人独资企业。而个人独资企业因其有自己的名称，且必须以企业的名义活动的特性，故个人独资企业是一个独立的市场经济主体。因此对企业债务的承担亦应具有相对独立性。即应先以其独立的自身财产承担责任，而不是既可由企业承担，亦可由投资人承担，本案中徐州宏达水泵厂所负债务应首先以企业财产偿还，在其财产不足偿还的情况下原告有权请求现在的投资人以个人所有的其他财产偿还，若由此而致现投资人利益受损，现投资人可依其与李传营签订的企业转让协议向李传营追偿。但原告不能直接向原投资人李某追讨本案所涉债务。原投资人不能因企业转让而免除所有责任。其应对现投资人承担连带责任。案例分析1A、B、C、D、E是某乡镇的居民，其中B是A的儿子，时年14岁，初中生。E是A的弟弟，是本县地税局副局长。五人于03年8月1日在县城达成书面协议，决定创办合伙企业，共同经营服装生产与销售。合伙协议规定：

1、企业名称为“洪亮服装有限公司”，经营地点为县城集贸市场南大街1号

2、经营范围为服装生产销售，合伙目的是共同经营，共享收益

3、五人各出资1万元，于06年3月10号前缴付。

4、利润平均分配，若有亏损则除E之外，其他人平均分担。

5、合伙企业事务的执行由A负责。

6、企业解散时，各自收回自己的出资。合伙协议经全体签字后，A持该协议向县工商局申请设立登记。该局于9月20日电好告知E，因条件不符，不予登记。问题何在？案例分析1不符合项：1、B不能成为合伙人——限制行为能力人2、E不能成为合伙人——党政机关工作人员3、企业名称有问题4、E未承担无限责任5、合伙协议事项不全——合伙人姓名及其住所、入伙与退火、违约责任等事项没有；解散与清算等规定不明确，不具体。6、申请登记时提交的文件不全7、登记机关的处理超过了期限，且通知人不对。思考题某合伙企业在其合伙协议中明确规定，甲为该企业的总经理，执行企业的经营管理事务，但是，签订合同的金额不得超过10万，超过10万则必须与其他合伙人商量。后来甲在一次展会上擅自作主与某机械公司签订了１２万元的合同，此合同是否有效?案例分析经营期间张某为购买私人轿车，向其同学王某借款4万元。还款期限届满时，张某无力偿还。恰好此时王某购买了企业的部分器材尚有3万元货款未支付，王某便通知企业，与张某的4万相抵，在企业拒绝后，王某遂起诉，要求法院强制执行张某在合伙企业中的财产份额，用于清偿债务。请问：王某的债务该如何处理？张某、李某、魏某各出资8万合伙成立电器维修厂。开始经营很好，但一年后，因行业竞争激烈而亏损，欠外债20万，而企业全部资产总计只有15万。请问：应如何偿还？案例：2007年1月，甲、乙、丙共同设立一家合伙企业。合伙协议约定：甲以现金人民币5万元出资，乙以房屋作价人民币8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于2007年6月向银行贷款人民币5万元，期限为1年。2007年8月，甲提出退伙，鉴于合伙企业盈利，乙、丙表示同意。同月，甲办理了退伙结算手续。2007年9月，丁入伙。丁入伙后，因经营环境变化，企业严重亏损。2008年5月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人民币3万元予以分配，但对未到期的银行贷款未予清偿。2008年6月，银行贷款到期后，银行找到合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向甲要求偿还全部贷款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向丙要求偿还全部贷款，丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款义务。

要求：根据以上事实，回答下列问题：

（1）甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立？并说明理由。

（2）合伙企业所欠银行贷款应如何清偿？

（3）在银行贷款清偿后，甲、乙、丙、丁内部之间应如何分担清偿责任？案例分析二案情张某、李某、丙有限责任公司和丁有限责任公司共同出资设立了A有限合伙企业，丙、丁两家公司为有限合伙人。该企业在经营过程中出现以下问题：(1)丙公司认为自己出资最多，应当成为合伙企业事务执行人，但张某和李某不同意，最后决定由张某担任合伙企业事务执行人。(2)丁公司私自代表该合伙企业与B公司进行交易，由此给合伙企业造成损失8万元。B公司不知丁公司为有限合伙人，张某认为该损失应由丁公司单独承担。(3)张某入伙的资金共3万元，是从朋友刘某处借入的，一直未还。刘某在经济交易中欠合伙企业款项2万元，刘某认为，张某、刘某及合伙企业三者之间的债权、债务应相互抵消2万元，剩余1万元作为刘某入伙的出资，代替张某行使合伙人的权利。

(4)丙公司以其在合伙企业中拥有的财产份额为C公司的债务出质，其他合伙人认为丙公司的行为违反了《合伙企业法》的规定。丙公司认为事先在合伙协议中无禁止性规定，自己的行为合法。

(5)合伙企业经营一段时间后，实现部分利润，拟进行利润分配，但合伙协议没有约定利润分配比例，合伙人之间没有就利润分配方案达成统一意见。

(6)合伙人之间因多次发生矛盾，合伙企业决定解散。经查，合伙企业全部资产为30万元，所欠债务共50万元，其中，欠职工工资计6万元、欠交税款9万元、欠银行贷款26万元。另外发生清算费用1.4万元。问题

(1)丙公司认为自己应当成为合伙企业事务执行人的观点是否正确？说明理由。

(2)丁公司与B公司的交易造成的损失应由谁承担？说明理由。

(3)刘某的说法是否正确？说明理由。

(4)丙公司的出质行为是否合法？说明理由。

(5)该合伙企业应如何分配利润？

(6)该合伙企业清算时，财产应如何分配？

(7)若欠银行的贷款不能全部清偿，银行要求丁公司偿还差额部分是否正确？说明理由。参考答案分析

(1)丙的观点错误。根据规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。丙为有限合伙人，不能成为有限合伙企业的事务执行人。

(2)损失应由丁公司承担。根据规定，有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。

(3)刘某的说法不正确。根据规定，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵消其对合伙企业的债务，也不得代位行使合伙人在合伙企业的权利。

(4)丙公司的出质行为合法。根据规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。

(5)合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

(6)该合伙企业的财产优先拨付清算费用1.4万元后，剩余部分按下列顺序清偿：①支付所欠职工工资6万元；②支付所欠税款9万元；③剩余部分13.6万元支付所欠银行的贷款。

(7)银行的要求不正确。丁公司为有限合伙人，根据规定，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任(应由张某和李某承担无限连带责任)。案例：某国有企业A与某集体企业B、某研究所C达成协议，决定共同出资设立一个以生产经营为主的有限责任公司。该公司名称为：“大连机床制造公司”。约定由A办理公司登记注册手续。其章程规定：

公司的注册资本为15万元。A、B、C各出资5万元。其中：A用货币出资2万元，用机器设备作价出资3万元；B用土地使用权作价出资3万元、货币出资2万元，一年后缴付；C用商业秘密作价2万，股权作价出资3万元。

A于协议达成当月即向工商局申请了名称预核，但在进行环评时因三废排放不合格而搁浅，一年以后，再向工商申请登记，工商拒绝。A、C要求抽回出资，B不同意。B认为，协议已签订，出资已缴纳，章程已制定签字，公司在实质上已经成立，要求抽回出资，属于违法的。问：（1）拟设立公司的章程有无问题？（2）案件应该如何处理？B的理由成立吗？（3）假如公司成立，B一年后未履行出资义务该怎么办？（4）C的股权在出资后不久就因股市下跌而贬值怎么办？

C作为出资的商业秘密在后来公司的经营过程中发现没有实际的商业价值该怎么办？股权包括上市公司和非上市公司股权。股权出资后股权价值可能发生变动，暴涨暴跌亦为寻常。有人说股权不能作价出资，上市公司股票变得不一，今天二十，明天两毛，这不坑了公司吗，大家说可否？可以！为什么？上市公司股票以收盘价完全可以确定它的价格，然后去证券登记公司办理过户手续，过户到公司名下，公司就是该公司的股东。你老想着该公司的股价下跌，你怎么没有想着股票从二十块钱向更高的价格发展呢？最重要的问题就在于，在衡量股东出资的真实性、充分性、合法性、有效性的时候，应当拿股东履行出资义务的时点去判断。例：下列选项中，在2004年1月不得担任公司董事、监事、经理的有：

A、甲因贿赂罪，1995年被判4年徒刑附加剥夺政治权利2年

B、乙擅长经营管理，现为工商局长

C．丙于1999年10月到某企业任厂长，该企业因1999年9月的违法行为被工商机关吊销营业执照

D．丁因妻子炒股失败已借款15万元，但是以个人房屋提供了抵押担保

【答案】A【例2】某股份有限公司计划招聘一名新董事参与本公司经营活动，以下四人成为候选人，其中哪些不具有公司法规定的不得担任高管人员任职资格的禁止条件？

A、赵某，经营能力一流，口才尤佳，但因酷爱行为艺术曾在夜半裸奔遭人非议

B、钱某，曾担任一家长期经营不善的洗浴中心董事，到任后仅一个上午该公司即破产

C、孙某，曾因强奸一名80岁的老太太被判刑10年，现已释放3年，一直靠在街头卖烤白薯为生

D、李某，现任某市医院妇科大夫案例1：A、B、C、D、E五人共同投资设立了一有限责任公司。2006年3月13日，该五人订立了发起人协议，具体内容如下：该公司注册资本总额为人民币100万元，其中A拟出资20万元人民币，B拟以厂房作价出资20万元，C拟以知识产权作价出资30万元，D、E分别拟以劳务作价出资为10万元、20万元。公司首次出资15万元，其余部分在公司成立后的2008年12月31日前缴足。公司名称为北京翰林有限责任公司。委托A办理公司的申请登记手续。2006年3月21日A到当地工商行政管理局申请公司设立登记。工商行政管理局指出了申请人在公司出资方式、名称方面的不合法之处，后经A与另外四人商妥均予以纠正。2006年4月7日，A到当地工商行政管理局领取了表明签发日期为2006年4月2日的《企业法人营业执照》。A认为，根据有关法律规定，公司成立应当公告，于是于2006年4月11日发出公司成立的公告。公司成立后，A主持首次股东会，并对公司的生产经营作出决议。请根据上述材料，回答下列问题：（1）A、B、C、D、E订立的发起人协议中不符合公司法规定的地方有哪些？（2）A认为，按照有关法律规定翰林公司成立应当公告，A的观点是否正确？（3）本题中的翰林公司成立的日期应当是哪一天？（4）公司成立后的首次股东会的召开程序是否合法？为什么？案例2：甲有限责任公司有一分公司乙，现甲公司决定将乙分公司成立为一个A有限责任公司，但是甲公司与A有限责任公司有协议，两个公司对资产和债权债务进行了协商，约定对以前的甲公司的债务由分立后的甲公司承担60%，A公司承担40%。分立后不久，有一B公司持有原甲公司所欠200万的借据，要求甲公司偿还。问：该债务如何处理？例1：某火炬化工厂与另一企业火星化工原料厂决定共同设立股份有限公司。股份有限公司章程规定公司注册资本为人民币5千万元。火炬化工厂以厂房、机器设备和土地使用权出资，评估作价400万元；火星化工原料厂以原料及厂房出资，经评估作价200万元；另外，火炬化工厂还以货币出资1100万元。公司将以募集方式设立，除了发起人按规定认购的股份以外，其余股份准备向社会公开募集。

试分析：

1．发起人是否符合法定人数?

2．公司注册资本是否符合法定最低限额?

3．发起人的出资是否符合法律规定?

4．股份的公开募集是否符合《公司法》的规定?

杏花股份有限公司是兴业实业公司与其他两个公司在2000年1月15日发起设立的。成立时，发起人拥有公司股份，公司的董事、经理和部分职工也拥有公司的股份。在2003年2月的时候，兴业公司将其所有的公司记名股15000股，转让给了宏达贸易公司，银货两讫并签订了转让协议，但到年底时，股票行情下跌，股市萧条，宏达公司致函兴业公司，主张上次转让股票无效，理由是虽然双方交换了股款和股票，但这些股票没有背书过，股转让行为无效，要求退还股款。这时，公司的部分董事和分管营销的经理看到市场行情不好，担心损失扩大，也开始出售自己手里的股票，职工一看这种情况，更是着慌，纷纷抛售股票。案例2——股份的转让问题：兴业公司与宏达贸易公司的交易是否有效？杏花公司的董事、经理、职工可否转让自己所持有的本公司股票？杏花公司可否接受李某所转让的股票或者抵押？与杏花公司有经常业务来往的一个李姓客户，他也持有该公司股票，这时，因购入一批假货被工商查罚，严重亏损，负债累累，在其债务中，还欠杏花公司的一笔债，李某找到杏花公司总经理，请求杏花公司以市场价买下他所持有的3000股股票，帮助他度过难关。被婉言谢绝后，又提出请杏花公司赊一批货给他，他愿意以这3000股做抵押。案例２００6年１２月下旬，一家机械配件厂与一家机械销售公司发生合同纠纷。销售公司因资金周转困难，无法按期支付配件厂的29万元的货款。几经催讨未果，机械厂的厂长一怒之下提出：如果销售公司再不支付货款，将向法院申请宣告它资不抵债，让销售公司破产，让它在法院的破产公告中“亮丑”，看以后谁还和它做生意。

机械配件厂可以申请吗?

法院会受理吗？案例分析2006年5月6日国有企业甲市糖厂由于经营管理不善，长期亏损，其资产总额为600万，长期负债额即高达1200万，其中到期债务为800万。糖厂厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产，法院在征得其上级主管部门同意并受理后决定快速解决这起案件，受理次日即召开由糖厂厂长召集并主持的债权人会议，该企业的最大债权人是乙市的工商银行，法院指定有财产担保未放弃优先受偿权的债权人潘某担任债权人会议主席。并裁定糖厂所有的债务保证人为债权人会议成员享有表决权。后经占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人请求，法院召开了第二次债权人会议。此后经一段时间的审理，法院发现，糖厂的财产不足以支付破产费用，于是裁定破产程序提前终结，取消债权人会议。问题：破产程序有哪些不合法？例、企业破产时下列哪些财产应属于破产财产？A;宣告破产时已列入破产企业资产表厂房、设备和土地使用权B;破产企业在破产程序进行期间取得的营业收入C;破产企业拥有的知识产权D．破产企业的担保人提供的抵押物和质物例、皇都大酒店于2006年3月2日被宣告破产。在破产程序中提出的下列给付请求中，哪些能够成为破产债权?

A;某女士于2005年3月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗8个月，要求赔偿医疗费8730元

B.因该酒店歌舞厅从事色情营业，市公安局于2006年2月26日对其罚款1万元，限7日内缴纳

C;某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损

失18000元

D.该酒店经理以酒店名义借用某公司小轿车一辆供其亲属使用，现该公司要求返还E、该酒店拖欠某市地方税务局税款5万元

案例分析甲公司由于经营管理不善资不抵债,于2005年3月18日被债权人申请破产。3月24日人民法院受理了此案,并将有关消息通知了甲公司。2005年7月14日,甲公司的上级主管单位申请对甲公司进行重整。经过法院批准，并发布公告,中止破产程序。重整期间,债权人之一的乙公司发现甲公司不但经营状况没有好转,反而又负了一笔新债,并且提前偿还了某银行的一笔借款。于是乙公司就向人民法院申请甲公司破产,法院裁定后于2005年10月21日宣告甲公司破产。2005年11月30日,破产程序终结。但是2005年12月底,人民法院在审理其他案件时发现,2005年11月,甲公司曾放弃对某大医院的20万元债权,条件是该公司职工在该医院治疗时享有优厚待遇。案例分析[问题]1、本案件有那些做法不符合法律规定？2、假如经查，甲公司欠工商银行贷款1200万，贷款时曾提供一套设备作抵押，该设备价值800万；甲公司曾为丙公司向建设银行一笔300万的贷款作保证人，现丙公司尚未偿还该笔贷款。工商银行的1200万贷款如何处理？建设银行可否申报债权？3、重整期未满,可宣告破产吗?如可程序应如何？4、提前偿还借款可否？5、对甲公司放弃的20万元债权应如何处理?2.一器材厂因管理混乱，产品质量低劣等原因，严重亏损，被申请破产;其企业的资产状况如下：应收款３１万元应付款２３７９万元（其中５００万元为厂房抵押贷款，应付未付的职工工资８０万元）库存、物资、固定资产折价后总值为１０５０万元（包括已抵押的厂房）破产费用为２０万元。问：Ａ．该企业有多少破产财产？Ｂ．破产清偿的顺序应是怎样的？案例分析提示：1、企业可以由债务人申请破产,也可以由债权人申请破产。但不是资不抵债。

~整顿提出超期。应在人民法院受理案件后3个月内。

~整顿申请提出后，企业应向债权人会议提出和解协议草案，和解协议通过并生效后，才能进入整顿阶段。2、工商银行的1200万中的800万从抵押财产中优先受偿，其余400万可申报债权；建设银行可以申报债权，破产案件中债务人作为保证人而被保证的债务尚未清偿的，债权人享有是否将其债权作为破产债权的选择权。3、整顿期间,企业有三种情形之一的,经人民法院裁定,终结该企业的整顿,宣告其破产。本案中,甲公司的在整顿阶段的财务状况继续恶化,不可能达到整顿目的,故应终结整顿。但终结整顿,要求宣告破产的申请应由债权人会议提出,而不是由某一个债权人提出。案例分析提示4、整顿期间不可以对未到期的债务提前清偿;因为提前偿还了某一项债务，对全体债权人而言，就难以做到公平清偿了

5、法律规定，整顿期间,放弃自己的债权,自破产程序终结之日起一年内被查出的,由人民法院追回财产,作为破产财产进行分配。本案中,甲公司放弃的20万元债权,在破产程序终结后一年内被查出,应作为破产财产进行分配。以案说法某厂（以下简称甲方）与某科研所（以下简称乙方）于2005年10月15日签订了一份技术开发合同。合同约定，甲方委托乙方研究开发某太阳能发电装置。双方约定，研制费由甲方支付，研制出的成果归甲方使用。4个月后，乙方研制成功，甲方按约定支付研制费，同时依约定享有成果使用权。2006年4月乙方将该技术成果向专利局申请发明创造专利权。甲方得知后也向专利局申请该技术的发明创造专利权。请问：（1）专利权应该属于哪一方呢？（2）若一方取得专利权，另一方可以享有什么权利？以案说法（1）该技术成果的专利申请权归乙方所有。因为，合同法第339条规定委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。（2）若乙方取得该项技术的专利权。委托方可以免费实施该项专利；研究开发方就其发明创造转让专利申请权的，委托方可以优先受让专利申请权。因此，甲方可以免费使用该太阳能发电装置，并可优先受让该技术的专利申请权。1.下列（）发明创造不能授予专利权。A.味精B.中成药C；疾病治疗方法D.杂交水稻生产方法2.下列各选项中，哪一选项所列内容均属于专利法保护的智力成果？A．①关于一种新化学元素的发现；②一种新型高分子材料的聚合方法B．①一种速算方法；②一种演示新计算方法的教学用具C；①一种减肥新药；②一种新型减肥食品D．①一种诊断早期肝癌的新方法；②一种新的放射疗法案例分析美国某公司于1988年5月7日向美国专利机构提出“防眼疲劳镜片”发明专利申请。之后，该公司于1988年10月3日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请，同时提出了优先权书面声明，并于1988年12月25日向中国专利局提交了第一次在美国提出专利申请的文件副本。中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲劳的镜片，这种镜片和美国某公司的镜片相比，无论在具体结构、技术处理，还是在技术效果上都是相同的。中国某大学光学研究所于1988年9月10日向中国专利局提交"保健镜片"的发明专利申请。（注：中国、美国同是1883年《保护工业产权巴黎公约的加入国》）

问：中国专利局应将专利权授予给谁？为什么？案例分析美籍华人发明的帽形伞在1998年5月得到专利，之后，自己没有资金实施，这时，上海制伞厂希望与其合作，制造其帽形伞，但因为费用问题双方一直未能取得一致意见，达不成实施协议，于是一直拖着，直到2001年6月，上伞厂申请强制实施，获得许可。上伞厂按照该产品利润的4%支付专利使用费。因为该产品上市后销路很好，不能满足市场需要，于是，上伞厂与杭州制伞厂达成协议，由杭州制伞厂为其提供半成品即伞骨，双方合作了一年之后，被美籍华人发现，要求停止这种合作行为，并赔偿损失。同时，该美籍华人又与苏州一制伞厂达成该项专利的使用许可协议。上伞厂认为，专利使用费是按照该项产品利润的比例支付的，专利权人并没有受到损失，反而是增加了收入的，所以不仅拒绝。反而提出，该美籍华人向苏州制伞厂的许可协议，影响了自己的利益，要求停止执行。请问：上伞厂的理由是否成立？为什么？［案情］光华日用品厂于1999年5月12日，向中国专利局申请了一种“能容纳不同数量和大小茶杯的托盘”的实用新型专利，该专利申请得到批准，2000年2月20日，获得了实用新型专利权。明月茶具有限公司在上述专利申请日前也独立研制出了相同的产品，并于1999年冬月试生产该产品。因产品销路不错，茶具公司从2000年4月起扩大生产规模开始大量生产。光华日用品厂发觉后，向人民法院提起诉讼，要求明月茶具公司承担专利侵权的法律责任。[问题]明月茶具有限公司的行为是否侵犯了光华日用品厂的专利权？案例分析“右边被咬了一口”以及“单片叶子朝右上角翘起”的苹果图形，是美国苹果电脑公司在电脑及相关领域内的重要标识。2000年4月29日，准备进军中国服装鞋帽等行业的美国苹果电脑公司，向国家工商局提出注册申请，要求将“缺口苹果”商标使用在服装、鞋、帽等商品上。而在2000年4月12日，我国一家皮具公司已提出申请将一个完整的苹果图形注册为商标。请问：谁可以获得商标专用权？为什么？设：美国公司的缺口苹果商标是用在数码相机上呢？又该如何处理？设：工商局在同一天接到美国公司和中国公司这一申请呢？商标专用权该授予谁？为什么？案例分析美国“苹果”与广东“苹果”虽在构图上存在一些差别，但对普通消费者而言，它们在名称和含义上均是“苹果”，如果两个“苹果”同时使用在服装等商品上，会使普通消费者产生混淆。所以，可以判定为近似。而在中国“苹果”的申请先于美国，故而，“缺口苹果”不能获得注册。申请在先的原则即当两个或两个以上的申请人在同一或者类似的商品上以相同或者近似的商标申请注册时，提交申请在先的申请人将获得商标专用权。不同的商品类别，可以予以注册；对于两个或者两个以上的申请人，于同一天在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，各申请人应按照商标局的通知，在30天内交送第一次使用该商标的日期的证明。同日使用或者均未使用的，各申请人应当进行协商，协商一致的，应当在30天内将书面协议报送商标局；超过30天达不成协议的，在商标局主持下，由申请人抽签决定，或者由商标局裁定。1.商标局接受了一批商标注册申请的,经审查,应依法驳回哪些商标注册申请?()。

A；在商标的右下角贴上印有中华人民共和国国旗的图案

B；“雪茄牌”香烟

C；“红十字”牌创可贴

D.“白雪”牌钢笔2.商标局接受了一批商标注册申请，经审查，依法驳回（）的商标注册申请。

A；“蚕丝牌”丝绸B；“长寿牌”卷烟

C“幸福牌”奶糖D；“桂花牌”桂花糖3.商标使用的文字、图形或者其组合，应当有（）。

A，新颖性B，创造性

C；显著特征、便于识别D，富有美感并适于应用案例分析从1988年1989年间，工商行政管理机关在杭州市场上发现一种由杭州某酒厂生产的注册商标为“天下景”的葡萄酒，其外包装的正面和两侧的图形、字体、色彩与美国菲利浦莫里斯公司生产的“万宝路”卷烟包装盒基本相似，就连封口上印的商标与“万宝路”卷烟封口都相近似。

“万宝路”和“Marlboro”商标是美国菲利普莫里斯有限公司使用在卷烟上的驰名商标，已在我国注册（商标注册号分别为352035、2794737）。该商标在市场上早以成为消费者熟知的信誉很高的商标。

杭州工商行政管理局依法责令杭州某酒厂停止销售该种葡萄酒，收缴“天下景”葡萄酒的全部外包装，并对该厂予以罚款。

提问：1、依据《巴黎公约》的规定，“万宝路”和Marlboro”商标即使未在我国注册，是否也应受我国法律保护？

2、你认为杭州工商行政管理局的处罚是否正确，为什么？原告红河卷烟厂诉被告昆明市宜良金象洗涤用品有限公司生产的无磷洗衣粉北京国美电器有限公司诉武汉国之美百货；宝洁公司诉上海晨铉智能科技发展有限公司域名注册“safeguard/舒肤佳”以案说法某鞋厂，为解决所生产的鞋子销路不好的问题，从一个体商贩处购买了1万只“耐克”商标，贴附在本厂生产的运动鞋上，该批运动鞋全部由本市百货商场经销出售。试判断：本案是否涉及侵权，那些行为属于侵权行为？以案说法甲公司业主，在1998年注册了商标生产产品。今年发现乙经营者假冒该公司的商标造假、售假。甲告到了质量技术监督局，现在该局查封了乙经营者的假货100多万元，可是没有查清楚其一共卖了多少假货。分析：1、甲可以通过哪些途径解决这个问题呢？只能向法院起诉吗？2、甲可以要求乙赔偿多少损失呢？又怎么计算呢？甲听说是按照侵权者所获得的利润计算的，可是现在查不清楚其获得的利润的数字（估计有几百万），具体赔偿额通过什么方式确定呢？案例甲公司与乙公司签订一份秘密从境外买卖免税香烟并运至国内销售的合同。甲公司依双方约定，按期将香烟运至境内，但乙公司提走货物后，以目前账上无钱为由，要求暂缓支付货款，甲公司同意。3个月后，乙公司仍未支付货款，甲公司多次索要无果，遂向当地人民法院起诉要求乙公司支付货款并支付违约金。试分析：（1）该合同是否具有法律效力？为什么？（2）应如何处理？（1）该合同属于无效合同。依据《合同法》第52条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。”，甲公司与乙公司之间的买卖合同属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，故为无效合同。（2）由于合同为无效合同，合同自始、绝对、确定、永久没有法律拘束力，因此法院应驳回甲公司的诉讼请求。同时，甲公司和乙公司的交易损害了国家利益，法院可以采取民事制裁措施，没收双方用于交易的财产。以案说法曹某与陈某两人是好朋友，一日，曹某到陈某家作客，曹某见陈某家里有一幅画很是喜欢，陈某见状对曹某说让我先挂几天就送给你，曹某表示不信，陈某当即立据为凭，后因曹某与陈某两人因事发生争执导致关系恶化，陈某一直也就没有将画给曹某，曹某很生气，拿着陈某所立凭据找陈某索要画不成，遂曹某起诉至法院，要求陈某承担违约责任。试分析：（1）陈某与曹某所订立的合同是那类合同？（2）法院会支持曹某的主张吗？为什么？解答：（1）陈某与曹某所订立的合同是赠与合同——诺成性合同。（2）法院会支持曹某的主张。因为首先，我国《合同法》上所规定的赠与合同属于诺成合同，只要双方协商一致，合同关系即可以成立，符合合同生效条件，即从成立之时起生效。其次，尽管《合同法》第186条第1款规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”但本案中，直至曹某起诉，陈某也没有行使任意撤销权，赠与合同仍有法律拘束力。所以陈某应对曹某承担违约责任。以案说法钱某在外地工作，将儿子送入北京一学校上学，并托北京的同学孙某抽空去照顾儿子的生活，孙某非常尽心，常去照顾钱某的儿子的生活，钱某在感动之余，就决定将自己的一台八成新的手提电脑送给对方。请思考下列问题：（1）如果钱某在赠与孙某手提电脑时，要求孙某在接受赠与的同时必须在以后的三年里一如既往地对自己的儿子尽到照顾义务，那么，合同的性质是什么？（2）如果孙某没有按照约定照顾钱某的儿子，钱某在交付手提电脑后是否可以撤销赠与？为什么？解答：（1）是属于附义务的赠与。就不再是纯粹的单务合同了。（2）附义务的赠与合同，在赠与物权利移转后，如果接受者未履行约定义务，赠与人可以撤销赠与合同。案例某山区农民赵某家中有一清朝花瓶，系赵某祖父所留。李某通过他人得知此事，遂上门索购。赵某不知该花瓶真实价值，李某用15000元买下。随后，李某将该花瓶送至某古董店，卖得价款11万元。赵某在一个月后得知此事，认为李某欺骗了自己，通过许多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以买卖花瓶是双方自愿的，不存在欺骗，拒绝赵某的请求。经人指点，赵某到李某所在地人民法院提起诉讼，请求撤销合同，并请求李某返还该花瓶。请问：

1）本合同是否存在问题？

2）赵某的诉讼请求有无法律依据？为什么？

3）法院应如何处理？（1）不符合意思表示一致的要求；（2）赵某的诉讼请求有法律依据。李某与赵某之间的合同属于显失公平的买卖合同，非赵某真实意思；系由于赵某欠缺交易经验所致，因此赵某有权依据《合同法》的规定，请求法院撤销合同。买卖合同一旦被撤销，合同即自始没有法律约束力，依据《合同法》的规定，赵某有权请求李某返还财产。（3）法院应根据《合同法》的规定撤销该买卖合同。并依法要求李某将花瓶退还给赵某，赵某将收到的花瓶款退还给李某。若李某愿意支付与该花瓶价值相当的价款，赵某也同意接受，赵某可以不用撤销该合同，由李某补齐余下的价款即可。例1.合同法不适用于()A.出版合同B；收养合同C.土地使用权合同D.质押合同

例2.在下列哪种情形中，在当事人之间产生合同法律关系()A.甲拾得乙遗失的一块手表B.甲邀请乙看球赛，乙因为有事没有前去赴约C；甲因放暑假，将一台电脑放入乙家D.甲鱼塘之鱼跳入乙鱼塘

以案说法甲企业经理与乙企业经理为多年好友，一日相遇，酒桌上达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。三个月后，乙企业以原定钢材价格过低为由要求加价，并提出，如果甲企业表示同意，双方立即签订书面合同，否则，乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。试分析：此案中，双方当事人签订的合同有无法律效力？为什么？订立的形式解答要点：双方当事人签订的口头合同具有法律约束力。依据《合同法》第10条的规定，当事人订立合同可以采用口头形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。买卖合同在《合同法》上属于不要式合同，不采取书面形式对买卖合同效力没有影响。依据《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立之时起生效。本案中双方当事人之间的买卖合同属于生效的买卖合同，双方当事人理应按照《合同法》合同必须严格遵守的规则，履行自己的合同义务以案说法合同还有什么形式呢？以案说法甲厂向乙单位去函表示：“本厂生产的W型电话机，每台单价90元。如果贵单位需要，请与我厂联系。”乙单位回函：“我部门愿向贵厂订购W型电话机500台，每台单价85元。”2个月后，乙单位收到甲厂发来的500台电话机，但每台价格仍为90元，于是拒收。为此甲厂以乙单位违约为由起诉于法院。试分析：乙单位是否违约？为什么？解题要点：乙单位不违约。因为合同还未成立。乙单位对甲厂的回函是一个附条件的新要约，因其对甲厂的要约作出了实质性变更，这一行为并不是承诺，而是一个新要约。《合同法》第30条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。……”乙单位的回函对甲厂电话机的报价提出异议，属于实质性变更，故为新要约。因此，该合同没有成立，乙单位并不承担任何违约责任。【例题】甲公司于3月5日向乙企业发出签定合同的要约信函。3月8日乙企业收到甲公司声名该要约作废的传真。3月10日乙公司收到该要约的信函。根据《合同法》的规定，甲公司发出传真声名要约作废的行为属于（）。

A；要约撤回

B.要约撤销

C.要约生效

D.要约失效

案例分析某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆青峰农场、杏花农场、红星农场发出一份函电：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”三家农场受到函电后都先后向果品公司回复了函电，表明有货并注明价格（不含运费）及可到货时间，而青峰农场因西瓜丰收，正愁没有销路，在复函同时，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电：“十个车皮的货已发出，请注意查收。”在该批西瓜送达之前，果品公司了解到杏花农场的西瓜质量好，且价格合理，于是向该农场回电：“我公司愿购10车皮，盼速发货，运费我公司负担”。同时向青峰农场复电：“已购杏花农场西瓜，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。”但因货物已经起运，农场不能改卖他人。次日上午即接到杏花农场回电，称当日可发货。下午，青峰农场西瓜送到，为此，果品公司拒收，青峰农场指责果品公司违约，并向法院起诉。

试分析：１、果品公司向三家农场分别发函的行为，属于什么行为？本案中谁是要约人？谁又是承诺人？果品公司与杏花农场的合同是否成立，为什么？

2、果品公司与青峰农场的合同是否成立？果品公司是否有义务接受其货物？本案中青峰农场的损失应由谁承担？

3、合同订立的程序包括那几个阶段？1、要约与要约邀请的区别，邀请不受约束。果品公司的函电并没有包含合同主要条款，价格等故为邀请。三家农场则内容具体明确，为要约。第二份向杏花农场的函电内容符合承诺的要件。且函电次日，杏花农场以回电当日发货，说明承诺通知到达要约人，合同生效。2、果品公司给青峰农场的传真是询问农场是否有货源，虽然该公司在给农场的传真中提出了具体数量和品种，但同时希望农场回电通报情况。因此，果品公司的传真具有要约邀请的特点。农场没有按果品公司的传真要求通报情况，在直接向果品公司发货后，才向果品公司回电的行为，因没有要约而不具有承诺的性质，相反倒具有要约的性质。果品公司并未承诺，故合同不成立。青峰发货非履约行为，果品公司无义务接受。其损失只能自己承担。如果果品公司接收这批货，这一行为就具有承诺性质，合同就成立。但由于果品公司拒绝接收货物，故此买卖没有承诺，合同不成立。3、合同的订立主要包括要约与承诺两个阶段，承诺生效，合同即告成立。案例分析2005年10月5日，翠华商厦函告元迅公司，要求购买200台VCD，单价为每台1300元，如能满足要求，于接信后10天内电复或函复告之。元迅公司于10月7日接到此信函。因当时市场VCD销售势头良好，元迅公司认为单机订购价格太低，就没有立即答复。孰料，10月17日，元迅公司突然探听到国内VCD生产大公司欲于10月20日挑起VCD降价大战，单机价格马上会降至1000元左右，以扩大其市场份额。这必然会引起其它厂商的竞相降价。元迅公司于是开始作出反应，于17日下午电复翠华商厦，同意其所提条件，保证供货。然而，翠华商厦也同时探听到此信息，其于17日下午亦电告元迅公司，撤销其于5日作出的要约。双方均于18日上午才收到对方的电报，于是就承诺是否生效，双方产生了纠葛。

请分析

1、翠华商厦的函电是否属于要约？若是，是否有效？（10天内有效）2、元迅公司17日的函电属于什么行为？（新要约）倘使翠华商厦当即表示接受呢？（承诺）[VCD购销案]以案说法甲对乙表示，自己有一批新型的电脑，可以出售给乙，价金每台3000元，总价50万元。乙看了样品后，表示满意，进而希望看看全部的货，双方约定过几天再联系签订合同。次日，丙与乙联系，以单价2900元，总价45万元出售给乙同型号同数量的电脑。乙表示看样品后再说，丙见乙诚意不大，于是转与丁联系后成交；但甲在第四天提出，自己意思表示错误，要求撤销与乙的买卖契约。这样，乙就两头落空，丧失了与丙订立有利契约的机会。乙向甲要求5万元损害的赔偿。乙的要求是否于法有据呢？如果有，根据是什么呢？缔约过失责任介绍4方面内容以案说法霍夫曼希望购买红猫头鹰店的特许权，红猫头鹰店提出霍夫曼必须具备足够的经验，并投资18000美元。霍夫曼为此卖掉了其面包店，购买了一个小杂货店，搬进另一个城市，并购买了一块地，这些行为都获得了红猫头鹰店的赞同。但由于红猫头鹰店要求霍夫曼增加投资，遭到霍夫曼的拒绝，双方未能缔约。霍夫曼要求红猫头鹰店赔偿损失。法院认为霍夫曼不能根据“允诺不得反悔”原则要求红猫头鹰店必须与其订约，但霍夫曼可以要求红猫头鹰店赔偿因其行为而给霍夫曼造成了信赖利益的损失。在此案中，双方的实际接触已经临近合同的承诺，霍夫曼基于对合同签订的信任卖掉自己的小店，并购买的土地，付出了许多的精力和费用，但最终因为红猫头鹰店未能及早告知需要增加费用的原因，未能缔约，霍夫曼为此而付出的费用无法得到弥补。因此红猫头鹰店构成了缔约过失责任。以案说法甲公司与乙公司订立一份合同，约定由乙公司在十天内，向甲公司提供新鲜蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的单价1元。乙公司在规定的期间内，向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒绝接受这批小白菜，认为自己是职工食堂所消费的蔬菜，炊事员有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。双方为此发生争议，争议的焦点不在价格，也不涉及合同的其他条款，唯有对合同的标的双方各执一词，甲公司认为自己的食堂从来没有买过小白菜，与乙公司是长期合作关系，经常向其购买蔬菜，每次买的不是大白菜就是萝卜等容易清洗的蔬菜，乙公司应该知道这种情况，但是其仍然送来了我公司不需要的小白菜，这是曲解了合同标的。乙公司称合同的标的是蔬菜，小白菜也是蔬菜，甲公司并没有说清楚要什么样的蔬菜，合同的标的规定是新鲜蔬菜，而小白菜最新鲜，所以我公司就送了小白菜过去，这没有违反合同的规定，甲公司称蔬菜就是大白菜或萝卜的说法太过牵强附会，既没有合同依据也没有法律依据，不足为凭。

试分析：（1）什么是合同的标的？（2）合同的标的应该如何约定？作为合同应该具备哪些条款？（1）合同约定的权利义务所指向的目标即为合同的标的。（2）标的应该明确具体地约定，本案的争议就在于标的约定不具体类与种不清。①如何解决呢，标的争议应当按照合同的条款的意思或者订立合同的目的或交易习惯原则来解释。②乙公司对合同做出的解释有点过于按照自己的意思解释合同，但是严格按照合同的条款看，其并无太大的过错。但是，乙公司的行为与合同法中规定的诚实信用原则不太符合，按照诚实信用原则的精神，当事人对合同条款不清楚之处应当本着协商的精神履行合同，而不应该自己单方面解释合同，给对方造成被动。③甲公司的主张也缺少法律依据和合同依据，只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面指定合同标的的理由。但是根据甲公司与乙公司长期合作的事实，乙公司应当考虑到甲公司的具体情况，在提供蔬菜前征求甲公司的意见，如果不能达成一致意见的，应该适用交易习惯原则解释，按照交易习惯原则，甲公司与乙公司经常有提供蔬菜的合作关系，平常时如何供应蔬菜的，在本合同争议中也应当参照平时的交易习惯确定合同的标的。作为一个完备的合同，其条款应当具备如下：例题1、（多选）根据我国合同法的规定，下列哪些合同是无效合同？

A．一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同

B．恶意串通、损害国家、集体或者第三人的利益而订立的合同

C．以合法形式掩盖非法目的的合同

D．损害社会公共利益的合同以案说法某商场新进一种CD机，价格定为2598元。柜台组长在制作价签时，误将2598元写为598元。赵某在浏览该柜台时发现该CD机物美价廉，于是用信用卡支付1196元购买了两台CD机。一周后，商店盘点时，发现少了4000元，经查是柜台组长标错价签所致。由于赵某用信用卡结算，所以商店查出是赵某少付了CD机货款，找到赵某，提出或补交4000元或退回CD机，商店退还1196元。赵某认为彼此的买卖关系已经成立并交易完毕，商店不能反悔，拒绝商店的要求。商店无奈只得向人民法院起诉，要求赵某返还4000元或CD机。请大家想一想：（1）商店的诉讼请求有法律依据吗？为什么？（2）应如何处理？以案说法解题要点：（1）商店的诉讼请求有法律依据。本案属于重大误解本案中，当事人因对标的物的价格的认识错误而实施了商品买卖行为。这一错误不是出卖人的故意造成，而是因疏忽标错价签造成，按此价格出售并非出卖人的真实意思表示，属于重大误解的民事行为按照《合同法》第54条规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销合同。按照第58条规定：合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，……基于上述理由，商店的诉讼请求有法律依据。（2）法院可根据《合同法》第58条规定，裁决赵某将CD机返还给商店，由柜台组长对由此造成赵某的损失承担责任。那么，那些合同可以依法撤销呢？撤销的规定和后果又是什么呢？案例分析1999年12月29日，江西省高安市人陈桂林和陈春生合伙收购一车生猪，请罗柳根运到福建晋江石狮市销售，卖得猪款59250元。返回时，陈桂林将猪款藏于货车卧铺底下，但未告之罗柳根。到家后，陈桂林发现车卧铺底下的猪款不见了，即向公安机关报案，公安机关认为证据不足，未予立案。三人经当地干部调解，签订了一份承担猪款损失的协议，协议约定：猪款丢失的责任，由陈桂林承担30000元，陈春生承担19250元，罗柳根承担10000元的损失。协议签订后，罗柳根反悔，认为自己不应该承担猪款丢失的责任，陈桂林遂诉至法院。问题：1、如果你是法官，你会支持原告的诉讼请求吗？为什么？2、罗柳根可以采取什么方法维护自己的利益呢？

案例分析原告陈桂林将猪款藏放于被告罗柳根车上，但并未向被告告之此事，因而被告不负有保管猪款的义务，对猪款的丢失不负任何赔偿责任，故原、被告之间签订的协议显失公平，属无效协议，据此，法院应判决驳回原告的诉讼请求。根据合同法第54条规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。以案说法中学生赵某，15周岁，身高175公分，但面貌成熟，像二十七、八岁。赵某为了买一辆摩托车，欲将家中一套闲房卖掉筹购车款。后托人认识李某，与李某签订了购房合同，李某支付定金5万元，双方遂到房屋管理部门办理了房屋产权转让手续。赵某父亲发现此事后，起诉到法院。试分析：（1）该房屋买卖合同是否有效？（2）为什么无效？请说明原因。4.下列情形中属于效力待定合同的有()

A；10周岁的少年出售劳力士金表给40岁的李某

B.5周岁的儿童因发明创造而接受奖金

C.成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买

D.出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高10倍

以案说法甲公司与乙公司签订一份买卖木材合同，合同约定买方甲公司应在合同生效后15日内向卖方乙公司支付40%的预付款，乙公司收到预付款后3日内发货至甲公司，甲公司收到货物验收后即结清余款。乙公司收到甲公司40%预付款后的2日即发货至甲公司。甲公司收到货物后经验收发现木材质量不符合合同约定，遂及时通知乙公司并拒绝支付余款。试分析：（1）甲公司拒绝支付余款是否合法？（2）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？（3）甲公司行使的是什么权利？若行使该权利必须具备什么条件？合同的履行——抗辩权以案说法解题要点：（1）甲公司拒绝支付余款是合法的。（2）《合同法》第67条规定“当事人互负债务，又先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”乙公司虽然将木材如期运至甲公司，但其木材质量不符合合同约定的质量，根据第67条的规定，甲公司有权拒绝支付余款。（3）甲公司行使的是后履行抗辩权。合同的履行——抗辩权什么叫抗辩权，抗辩权有哪些种类？各自的条件是什么？案例分析甲乙两公司签订钢材购买合同，合同约定：乙公司向甲公司提供钢材，总价款500万元。甲公司预支价款200万元。在甲公司即将支付预付款前，得知乙公司因原材料供给等问题，生产能力骤减，已经拖欠丙公司钢材数月，无法按约定数量交付自己钢材，并有拖欠丙公司钢材的证据证明。于是，甲公司拒绝支付预付款，除非乙公司能提供一定的担保，乙公司拒绝提供担保。为此，双方发生纠纷并诉至法院。试分析：（1）甲公司拒绝支付余款是否合法？（2）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？（3）甲公司行使的是什么权利？若行使该权利必须具备什么条件？应承担什么义务？（4）假如乙公司提供了担保呢？案例分析（1）甲公司拒绝支付余款是合法的。（2）《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有……，可以中止履行。本案中甲公司作为先为给付的一方当事人，在对方于缔约后生产状况明显恶化，且未提供适当担保，可能危及其债权实现时，可以中止履行合同，保护权益不受损害。（3）甲公司行使的是不安抗辩权。不安抗辩权的适用条件是：①须是同一双务合同所产生的互为对价给付的债务。②互为对价给付的双务合同规定有先后履行顺序，且应先履行债务的一方的履行期届至。③应后履行债务的一方当事人，在合同依法成立之后，出现丧失或有可能丧失对待履行债务的能力。④应后履行债务的当事人未能为对待给付或为债务的履行提供适当的担保。甲公司的义务是应及时通知对方，对方提供了担保后，先履行人应恢复履行；（4）提供了担保，甲公司就应该支付预付款，履行合同之约。（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。……”例题1、甲、乙双方互负债务，没有先后履行顺序，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。这在我国合同法理论上称作什么权利？

A．先履行抗辩权B．先诉抗辩权C．同时履行抗辩权D．不安抗辩权

2、（多选）下列情况下，债务人可以中止履行合同义务：

A．应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况严重恶化的；

B．有确切证据证明对方丧失商业信誉的；

C．债权人变更住所未通知债务人使履行债务发生困难的；

D．听说对方转移财产的；

以案说法甲公司为开发新项目，急需资金。2000年3月12日，向乙公司借钱15万元。双方谈妥，乙公司借给甲公司15万元，借期6个月，月息为银行贷款利息的1.5倍，至同年9月12日本息一起付清，甲公司为乙公司出具了借据。甲公司因新项目开发不顺利，未盈利，到了9月12日无法偿还欠乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促还款无果，但得到一信息，某单位曾向甲公司借款20万元，现已到还款期，某单位正准备还款，但甲公司让某单位先不用还款。于是，乙公司向法院起诉，请求甲公司以某单位的还款来偿还债务，甲公司辩称该债权已放弃，无法清偿债务。试分析：（1）甲公司的行为是否构成违约？为什么（2）乙公司可以采取什么方法来保护自己的利益呢？以案说法（1）甲公司的行为已构成违约。甲与乙的借贷合同关系，系自愿订立，无违法内容，又有书面借据，是合法有效的。甲系债务人，负有按期清偿本息的义务；其因新项目开发不顺利，不能如约履行清偿义务，构成违约。（2）乙公司可行使撤销权。请求法院撤销甲公司的放弃债权行为。债权人对于自己享有的债权，完全可以根据自己的意志，决定行使或者放弃。但是，当该债权人另外又系其他债权人的债务人时，如果他放弃债权的行为使他的债权人的权利无法实现时，他的债权人享有依法救济的权利。本案中，甲公司放弃对某单位享有的债权，表面上是处分自己的权益，但实际上却损害了乙公司的债权，依照我国合同法的规定，乙公司可以行使撤销权，撤销甲公司放弃债权的行为。（3）乙公司可以行使代位权。根据《合同法》第73条的规定，债权人可享有代位权，在债务人怠于行使自己的到期债权，危及债权人的权利时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，实现自己的债权。乙公司可以直接向某单位行使代位权。这两种权利属于合同的履行中的保全例：甲欠己1万元借款，甲到期还不起这笔钱。乙打听到丙欠甲15000元钱。甲一直没有问丙催要，乙遂要求丙清偿甲的欠款。乙的下列行为中符合代位权行使的有关法律规定的是（）

A、乙以自己的名义要求丙偿还债务

B、乙要求丙将15000元钱全部偿还

C、在丙的债务未到期的情况下，乙要求丙提前偿还

D、乙向丙许诺，只要丙偿还1万元钱就可免除其余5000元的债务

例题1、债权人以对自己造成损害为由，请求人民法院予以撤消债务人的下列那些行为的，人民法院应予支持？

A债务人怠于行使其到期债权

B债务人放弃其到期债权

C债务人无偿将财产赠与他人

D债务人以明显不合理的低价转让财产，但受让人不知该情形

2、甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下那些措施？A行使代位权，要求丙偿还20万元B请求人民法院撤消甲放弃债权的行为C乙行使权利的必要费用可向甲主张D乙应在知道或应当知道甲放弃债权2年内行使权利例题2、BC。第74条撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

第75条

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。1、BC。第74条

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。A是合同债权人行使代位权的情形之一

《合同法解释（一）》第二条规定：债权人行使撤消权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担【例题】根据《担保法》的规定，下列财产中，不得用于抵押的是（）。

A.抵押人所有的房屋和其他地上定着物

B.抵押人所有的交通工具

C；土地所有权

D.抵押人依法有权处分的国有土地使用权

案例：2005年8月5日，南昌市民赵某看到某店面正在转让，于是联系到了店主经讨价还价把店面接下来了。因为资金方面的问题，赵某为经营该商店向王某借款五万元，双方约定借款期限至2006年8月4日止。由第三人赵某的亲戚张某在借款合同上签字并提供担保，内容为：“张某以其仅有的一房屋作为抵押担保赵某按时归还借款。”

由于张某的房屋没有办理抵押登记，后来赵某经营商店严重亏损于2006年5月关门停业。赵某到期无法归还借款。王某多次找赵某催还借款未果，于2006年12月向人民法院起诉赵某、张某，并申请法院诉讼保全。随后法院派人到房管局查封了张某的房产。张某以房屋提供担保时没有经过妻子同意为由向法院提出异议，被法院驳回。问：房产抵押担保是否有效？张某是否要承担担保责任？人民法院查封房屋后是否会拍卖房屋？一、没有经过登记的房产抵押无效

关于房屋抵押的效力问题，我国《担保法》规定以城市房地产作为抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。依据该规定，合同一方以具有所有权的房屋作为抵押担保的，一定要到房管部门办理抵押登记，才能产生法律效力。

在本案中，张某为其亲戚赵某借款以房屋作为抵押，没有进行抵押登记，因此以房屋抵押合同没有产生法律效力。

二、张某要承担归还借款的担保责任

虽然张某以房屋抵押担保无效，但张某在借款合同上签字提供担保的责任依法不能免除。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定，"主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。"可以说赵某和王某之间的借款合同是合法有效的，但张某提供的房屋抵押担保无效，依据该规定张某和赵某对借款应依法承担连带还款责任。

三、法院依法不会拍卖房屋

【例题】甲公司以其所持有的乙上市公司依法可转让股票出质向银行贷款，并与银行订立了书面质押合同。根据《中华人民共和国担保法》的规定，该质押合同生效的时间为（）。

A.贷款合同签订之日

B.质押合同签订之日

C.权利凭证交付之日

D；向登记机构办理出质登记之日

例：某家具厂为某大酒店定作一批红木家具，分三次交货，由大酒店提供材料，双方约定每次交货时，酒店应将加工费付清。在第二次交货时，酒店声称现金周转困难，要求缓一星期。但直至3周后第三批红木餐台已作好，酒店的第二批加工费仍未交，那么某家具厂该怎么办。案例：冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总额的10%计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付修理费1万元，该设备现已被蒋留置。[问题]（1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？（2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？（3）朱与蒋之间是何种法律关系？（4）对该音响设备陈要求行使抵押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？（5）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？

[正确答案]（1）冯、陈之间的抵押关系有效。冯、陈双方立有抵押字据，且根据《民法通则》和《担保法》的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，故该字据有效，在冯、陈之间形成合法的抵押关系。（2）冯、朱之间的质押关系有效。因为双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有。（3）朱与蒋之间是承揽合同关系、留置关系。朱不慎将设备损坏而送蒋修理，在朱与蒋之间形成承揽合同关系。后朱无力交付修理费，该设备被蒋留置，在二人之间又形成了留置关系。（4）应由蒋优先行使留置权。因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故朱不能优先行使其权利。朱与蒋之间，蒋的留置权有优先权。（5）不可以。因为违约金与定金性质是不同的。定金主要起担保作用，而违约金是违反合同的责任形式，二者不能相互代替。根据《合同法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用。以案说法甲方向乙方订购1000台电脑，分两批交货，时间为该年的3月30日和6月30日，每次500台。由于该电脑市场需求量很大，甲方提出要求乙方3月30日一次性交付1000台电脑。但是乙方货源很紧张，经过双方反复协商，乙方仅答应根据当时的货源情况，尽量满足甲方的要求。到3月30日，乙方交付500台电脑，甲方指摘乙方违约。双方关于变更交付电脑台数的协商属于什么行为？乙方是否违约？为什么？由于双方当事人对3月30日具体的交货数量没有明确作出变更的约定，所以，在这种情况下推定为合同未变更。甲方无权要求乙方在3