【宪法权利私法化问题探究（论文）17000字】

宪法权利私法化问题研究目录TOC\o"1-2"\h\u7411宪法权利私法化问题研究 130554摘要 121725一、绪论 218016（一）选题的目的及意义 28993（二）国内外研究现状述评 319123（三）本文研究的主要内容 425962二、宪法权利私法化的涵义 516429（一）宪法基本权利的内涵 520899（二）宪法权利私法化的背景 64276（三）宪法私法化与宪法司法化的比较 712050三、宪法权利私法化可行性分析 824435（一）宪法权利私法化的宪法依据 84433（二）宪法权利私法化的现实基础 916997（三）宪法权利私法化的适用范围 1127659四、宪法权利私法化的立法现状：以民法典人格权编为例 1217828（一）民法典充分保障人格权的宪法依据 1219879（二）人格权编对宪法权利的落实 1328134（三）民法典人格权编之不足 1416455五、宪法权利私法化的路径选择 1723547（一）私法立法的实现方式 173014（二）构建公民权利宪法诉讼制度 183511.宪法权利诉讼制度模式——最高院下设宪法法庭 18103922.宪法诉讼的前提——穷尽部门法救济原则 1956453.启动宪法诉讼的具体流程 1929371（三）发挥法律解释的补充作用 2016953结语 20摘要传统宪法理论一般认为宪法只能约束国家公权力，对宪法权利的私法效力研究不足。但随着国家权力社会化的发展以及实践中强势私主体侵犯公民宪法权利情况的增多，公民宪法权利处于救济不足的境地。在此背景下，宪法私法化这个问题就具备了明显的理论和实践价值。本文即在研究宪法权利私法化涵义的基础之上，通过对宪法规范以及具体的社会现实进行分析，得出我国实行宪法私法化的必要性和可能性，然后以民法典人格权编为具体例证，指出我国目前宪法私法化的现状及问题，并在充分考虑我国宪政体制和现有制度资源的基础上，提出通过完善私法立法、构建公民权利宪法诉讼制度以及法律解释的途径解决目前存在的问题。其中，重点介绍了构建公民权利宪法诉讼制度的理论构想，并从宪法诉讼制度的模式、前提以及具体流程三方面进行了制度设计，为探索我国宪法私法化的路径提出了初步的方案。关键词：宪法权利私法化；可行性分析；立法现状；宪法诉讼一、绪论（一）选题的目的及意义1.选题的目的宪法权利是一种为实现人的尊严与自由的公民基本权利，其设计之初仅仅是作为一种纯粹的防御权以对抗强大的国家。但随着社会生活的改变，各种披着平等主体身份外衣的强大的私主体开始通过契约形式侵犯公民基本权利，且宪法规范中所体现的公民基本权利有很多并没有制定相应的具体法律对其加以保护，在这种情况下，公民的宪法权利保护就处于一种真空状态，于是人们开始逐渐意识到宪法权利同样具有约束私主体的效力，但实践中宪法权利的具体适用方式却存在诸多争议。本文即通过分析宪法权利私法化的过程、理论以及民法典对宪法权利的回应，试图探寻我国宪法权利适用的具体路径。2.选题的意义研究宪法权利私法化问题在理论和实践层面均有具体意义。宪法权利私法化实质上是宪法权利在私法领域中的具体适用，其以私法及私法救济作为外部参照物，在私法和私法救济中研究宪法的适用问题，拓展了研究领域，有利于从外部结构中重新审视宪法适用问题，为我国宪法司法化提供了新的理论研究方向。此外，研究宪法权利私法化，对于我国频繁出现的侵犯公民宪法权利的案件具有指导意义，有助于解决那些实际地位不同的私主体间涉及宪法权利的纠纷，弥补过去宪法理论对于公民基本权利保障不足的问题，顺应了当代社会经济的发展变迁与人权保障的要求。（二）国内外研究现状述评1.国外研究现状西方国家已经对宪法权利私法效力的问题进行了多年的研究，并形成了各自适合其国情的理论。关于这一问题的讨论最先产生于上世纪50年代的德国，部分学者在进行了深入的理论研究后首先提出了著名的“第三者效力”理论，此后经过不断的发展，又逐渐形成了间接效力说、直接效力说和由针对国家的权利作为中介的效力说三种学说。德国著名宪法学者杜立希和德国联邦宪法法院极力主张并倡导间接效力说的理论，认为：在具体案件的法律解释中，首先应通过法律解释实现对私法规范一般条款的具体化，而宪法权利作为一种“价值决定”或“客观原则”，则只有在案件的具体裁判无法用现有的私法规范予以解决时，才可以被扩展适用，用以证明超过法律规范字面含义的裁判的合理性。以尼伯代为代表的部分学者则与德国联邦劳动法院第一庭的观点保持一致，支持直接效力说的理论，认为：宪法理应具有绝对效力，公民基本权利也因此应该具有直接的规范效力，其一方面可以用来修正现行的私法规范，另一方面可以用来创制新的法律规范。以施瓦布为主要代表的另一部分学者则竭力主张第三种学说，他们认为国家是一个其他公民可以通过私法关系对公民基本权利进行潜在侵害的参与者，这是因为私法规范的产生和实行是以国家的出现为前提的，所以国家必须接受由其承担这种侵犯责任的后果，即使这些侵犯是由私人行为者做出的。参见钱福臣：《德、美两国私法效力之比较》，载《求是学刊》2013年第1期，第113页。另一个比较具有代表性的学说是美国著名的“国家行为”理论，虽然根据美国的传统宪政理论，其始终不承认宪法可以在私法领域中加以适用，但在司法实践中却积累了大量基本权利在私人领域中得到适用的案例，联邦最高法院通过大量的司法判例给予了“国家行为”以新的含义，认为当国家职能发展到可以向社会提供全方位服务或福利的阶段时，国家就可以通过委托私人或者政府组织，授权其公益性职能或者垄断性权力进行国家行为，这也被视为一种新的“国家权力”，并由此扩大了国家行为的范围，从而根据基本权利的防御功能，使其在私人领域内展开效力，并逐渐形成了以布鲁姆三部曲判决为主要代表的判断国家行为的三原则理论和以布伦特伍德案判决为主要代表的判断国家行为的“纠缠标准”。该理论曾在菲尼斯的《自然法和自然权利》（董娇娇译）、科斯塔斯·杜兹纳的《人权的终结》（郭春发译）等著作中均有介绍。此外，韩国、日本及瑞士等国家的学者也都曾就此类问题进行过相关的理论研究，而且大都承认基本权利在私人领域的效力。2.国内研究现状在我国，宪法权利的私法适用问题并不是以“间接适用说”或者“直接适用说”的面貌出现的，最高院在2001年齐玉苓案的批复中表明，受教育权是一种难以被民法理论包容的权利，应该隶属于宪法中的公民基本权利，这一批复无疑给了下级法院一个可以直接援引宪法判决的理由。自此我国学者便开始以“宪法的私法化”“宪法的司法适用性”等字眼开始对宪法权利的私法效力问题进行论战。许多专家学者也在其著作中就宪法权利的私法效力问题进行了探索性的研究。并主要形成了三种观点，一是否定说，否认宪法具有私法上的适用性；二是肯定说，认为宪法存在私法领域适用的空间，可以调整部分民法关系；第三种观点则认为没有必要讨论宪法权利私法化的问题，宪法具有最高效力的本质含义就在于宪法的直接适用性。谢维雁：《从宪政到宪政》，山东出版社2004年版，第26—27页。当然，2008年最高院废止了关于齐玉苓案的司法解释，这一做法也明确表明目前最高院否认司法机关直接引用宪法判案的态度。但是，齐玉苓案司法解释的废止所带来的最直接的问题就是，当公民宪法权利遭到侵犯时，应该如何进行救济，面对日益繁多的私人间侵犯宪法权利的案件，又应该如何更好地保障公民的基本权利。谢维雁：《从宪政到宪政》，山东出版社2004年版，第26—27页。目前我国学者的研究主要集中在宪法权利的规范性质方面，但由于我国现有体制的限制以及司法实践的缺失，宪法权利私法化问题仍然没有形成一个可喜的局面。（三）本文研究的主要内容在已有的研究成果基础上，本文也针对宪法权利的效力及其私法化问题进行了探讨，行文逻辑及主要内容如下：除绪论和结语之外，文章主体部分主要分为四块。第一部分是对宪法基本权利私法化涵义的界定，主要从基本权利的内涵、宪法权利私法化的背景及其与宪法司法化的对比三个角度进行分析。着重探讨了宪法权利私法化的历史背景及其产生私法化的基础，为下文有关的理论研究展开铺垫。第二部分主要是对我国宪法私法化可行性的分析，从具体的宪法规范、现实基础以及宪法私法化的适用范围进行阐述，指出在我国实行宪法私法化的必要性和可能性。第三部分则以民法典人格权编为具体例证，指出我国宪法私法化的现状与问题，为下文提出的宪法权利私法化的具体路径提供参考。第四部分则着重探索在我国实现宪法权利私法化的路径，在充分考虑我国宪政体制和现有制度资源的基础上，提出以建立宪法诉讼制度作为由私法立法向法律解释过渡的理论构想，通过发挥私法立法、司法审判以及全国人大常委会进行法律解释的综合力量实现对公民基本权利的进一步保障。本文主要运用了理论思辨、历史分析、比较分析等方法对相关问题进行了探讨。例如，在对宪法私法化的涵义进行界定时，运用历史分析的方法探寻了宪法权利发展的过程及其私法化的历史背景。在研究我国宪法适用问题应采纳的学说时，运用了比较分析的方法对德国的“第三者效力论”和美国“国家行为论”各自的优劣进行了对比，为我国的理论选择提供了借鉴。二、宪法权利私法化的涵义（一）宪法基本权利的内涵宪法权利就是指我国宪法上的公民基本权利，虽然《中华人民共和国宪法》在第二章中明确使用了“公民基本权利”这一称谓，但学界普遍认为，“人权”、“基本权”、“基本人权”、“宪法权利”和“基本权利”等这些术语均与其同义，只是表达或使用习惯上有部分区别而已。基本权利作为当代宪法理论的一个基本范畴，集中反映了各国的宪法价值和文化特色，但由于各个国家的宪法制度发展的时代背景不尽相同，宪法文化也各具特点，各国学者对其内涵聚讼不已：在崇尚自由的英美国家，受卢梭、洛克的民权理论的启发，基本权利被认为是先于国家而存在的“天赋人权”，专为限制国家权力，证成政府的正当性与合法性；在采法律实证主义态度的国家，如德国、日本等，基本权利则被视为是宪法保障的权利，依国法而产生，是国家法律确定的人民所享有的权利。作为舶来概念的基本权利在我国也经历了较为复杂的发展过程。我国关于基本权利的建构是伴随着近代以来宪政改革的过程的，清末以来的历次立宪活动，都将重点放在政体改革上，很少关注公民基本权利的保障。直至《天坛宪草》的出现第一次较为完整地对基本权利进行了规定，但这些内容只是虚假宪法的反映，并不体现真正的宪法精神。直到新中国的成立建立了人民民主政权之后，我国宪法才真正意义上逐步形成了具有中国特色的基本权利保障体系。在我国，基本权利即是指由宪法赋予公民的最基本的、最重要的权利，其既是公民抵御国家权力侵害的一种主观权利，同时也是人们在宪法实践中逐渐形成的一种客观规则和秩序。在我国的宪法理论中，宪法具有根本法的性质，规定了国家社会关系中最基本的问题，其最核心的价值目标是保障公民的权利与自由，是各部门法的基础和立法依据。各部门法需要宪法的规范和指引，宪法也需要各部门法的补充和细化。因此，民事权利是对宪法权利的落实与体现，宪法权利是民事权利的指引与基础，二者具有上下位法的位阶关系。（二）宪法权利私法化的背景宪法权利私法化的过程亦伴随着西方宪政理论的演变过程。传统的观点认为宪法是以国家权力为中心展开的，具体包括两方面的内容：一是关于国家机关与国家机关之间的权力配置、机构组织与运行问题，从这一角度理解，宪法一般被看作是“授权委托书”；二是关于国家权力与公民权利之间的关系问题，在这一方面宪法则被看作是公民的“权利保障书”。前者被早期宪法（如美国的1789年宪法）视为唯一的调整对象，长期以来被视为宪法的重心。后者则是立宪者限制国家权力，区分政治国家与市民社会的主要手段和依据。在这种意义上，宪法基本权利其实就是一种保护公民不受国家权力侵害的防卫权，主要针对的是国家，而非其他私法上的主体，究其实质是一种公权。而私人领域的权利则由契约予以节制。陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第288页。由此，西方国家形成了公法与私法的二元划分体系，宪法作为典型的公法，其功能主要陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第288页。但自20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，资本主义的社会发生了翻天覆地的变化。随着资本主义从自由竞争向垄断方式的发展，国家不再仅仅只是被动地充当“私有财产的守护神”这一角色，而是逐渐开始通过借助私法组织、私法手段积极参与社会财富的重组与再分配，使得公私领域的界限日渐模糊，公私法的划分也不再清晰、明确。其次，伴随着第二代人权理论的兴起，社会立法开始出现，打破了自由资本主义时期逐渐形成的公法与私法之间的边际界限。再有，私法主体内部开始发生分化，一些比较强势的团体和个人在平等主体身份的掩护下通过利用私法领域意思自治、契约自由的原则来压制其他私主体，对其他主体的合法权利构成了极大威胁。在此背景下，公法与私法二元发展的轨迹开始逐渐出现相互融合、相互靠拢的趋势，进而产生了宪法私法化的问题，并且形成了以德国为主要代表的“第三者效力说”和以美国为主要代表的“国家行为”理论。（三）宪法私法化与宪法司法化的比较谈及宪法私法化，很容易与宪法司法化的问题混淆，虽然二者均涉及宪法的适用问题，但宪法私法化与司法化是既有交叉重叠，也有所不同的概念。宪法私法化的概念就是使宪法的价值与其具体内容在私法领域得以更好地发挥和实现的一个过程，具体表现为宪法权利对公民私法领域所产生的限制和拘束，其目的在于更好保障宪法规定的人权价值。而宪法司法化则包括两方面的内容，一是当具体法律没有将公民基本权利落实时，司法机关能否在个案中直接适用或者援引宪法条文判案，在这一点上是与宪法私法化的内容有所重叠的；另一方面则涉及司法机关在对个案审理的过程中，能否对有违宪嫌疑的法律规范进行合宪性的审查与判断。也就是说宪法私法化与宪法司法化在保障公民基本权利这一层面上是辩证统一的，前者是理论基础，后者是实践保障，二者均涉及宪法的适用问题。一方面，宪法私法化是保障公民基本权利的理论根源，我国的宪政理论也是受西方宪政理论变化而有所改变的，传统宪法权利理论认为基本权利主要适用于国家权利的活动范围，而私主体领域中的关系则应主要依据意思自治原则进行处理，当私主体间发生了限制另一主体基本权利的情况时，也仅仅通过是否存在合意进行判断，这无疑排除了宪法权利在私人间产生效力的可能性，但随着公法、私法二元发展的轨迹趋于融合，我国也出现了关于宪法私法化的讨论，认识到宪法也具有私法性质的一面，可以为私人间出现的基本权利侵害提供救济。另一方面，宪法司法化是保障公民宪法权利的最后一道屏障。正如洛克所言：“如果法律不能被执行，那就等于没有法律。”洛克，《政府论》（下册），商务印书局出版社1981年版，第132页。宪法虽然基于其概括性和原则性不宜在司法实践中频繁适用，但当具体法律出现漏洞或者真空时，其纲领性和原则性又正好成为保障公民基本权利的最重要的一道防线。洛克，《政府论》（下册），商务印书局出版社1981年版，第132页。三、宪法权利私法化可行性分析（一）宪法权利私法化的宪法依据在我国，宪法虽然没有明确指出基本权利具有私法效力，但通过宪法原理分析宪法条文，不难找出宪法权利私法化的宪法依据。我国《宪法》序言最后一段规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这一表述完全可以证明我国的宪法并不单仅仅针对国家的公权力，而且对于“全国各族人民”“各社会团体、各企业事业组织”等私法上的主体均具有直接的拘束力。任何公民、法人和非法人组织都有义务以宪法为根本的活动准则，尊重并且不侵犯他人由宪法确定的基本权利，这一表述自然也蕴含了宪法权利的效力扩及私人关系的某种可能性。《宪法》第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”该条文再一次强调，不管是国家还是公民或者其他私主体均不得侵犯公民基本权利，这不仅是公民抵御国家公权力非法侵害的宪法依据，也是公民对抗其他私主体侵害的直接法律依据。《宪法》第42条至46条中关于公民社会经济权利的规定也在一定程度上表明宪法调整的范围涉及私主体的领域。比如第42条关于劳动权的规定、第43条规定的休息权、第44条的退休人员社会保障权以及第46条的受教育权等。虽然单从这些条文的字面意思看，我们无法找到可以直接适用于私主体间关系的具体文字规范，但结合近现代宪政理念从“防御权”向“保护请求权”的转变，不难看出这些条文所蕴含的公民基本权利具有“保护请求权”的功能。“保护请求权”所包含的主要功能在于，当公民认为自己的某项基本权利受到他人妨碍无法实现时，可以请求国家积极干预排除妨碍，以保障其权利的实现。社会经济权利的实现方式与传统的自由权是截然不同的，传统的自由权的实现仅仅要求国家不进行任何干预即可，国家实际上承担的是消极的不作为的义务，其本质是一种摆脱国家控制的消极权利。而我国宪法条文中规定的这些公民社会经济权利的实现则需要国家的积极干预，只有国家积极作为，平衡强者与弱者之间的差距，限制强者、帮扶弱者，才能实现强者与弱者之间的实质平等。以《宪法》第42条规定的劳动权为例：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”“各种途径”意味着国家完全可以通过行政手段或者民事立法、民事司法等途径保护劳动者的基本权利。《宪法》第五十一条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”也是宪法权利私法化的又一例证。该条文从侧面说明了公民的基本权利完全有可能受到其他私主体的侵害，一般来说，平等的私主体间的权利冲突应该主要由私法规范来调整，但法律的相对滞后性决定了民法规范不可能穷尽所有私主体间权利冲突的可能性，这时，司法机关在无法援引具体的法律规范用以判案时，一方面可以通过适用民法基本原则予以解决，另一方面也完全有可能将宪法规范作为其说理部分适用到私人争议中。综上所述，我们完全有理由认为，宪法权利私法化是具有宪法依据的。（二）宪法权利私法化的现实基础宪法权利私法化最基本的社会现实基础是：“某些私法上的主体因其所拥有的实力和资源，可以对其他的私人产生实际上的强制力，从而妨害他人的基本权利的实现”。杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第131页。在我国，强势的私法主体主要包括两类：第一类是国家，第二类是某些社会团体、行业协会、中介组织和垄断企业等强势的社会组织。杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第131页。国家介入私法领域主要存在于其进行私法活动的时候，这种现象不只发生在我国，即便是资本主义制度下的国家在进行公共服务时也不可避免地需要参与经济活动，而国家如果在参与经济活动时与普通私法主体处于不平等的地位，就会打破市场交易规则，无法建立和谐有序的市场经济体制，因此国家参与经济活动天然地需要遵守经济规则，受到私法规范的调整与约束。但国家与普通私主体间明显的实力对比往往使得私法规范的调整力度不足。一般而言，国家掌握了更多更重要的社会资源与财富，这种情况在我国的表现就更为明显，我国刚刚经历了从传统的计划经济向社会主义市场经济的转变，改革开放过程中许多由国家直接实现的功能转而让一些私主体来承担，由国家参与投资、控股而建立的国有公司、国有企业大量存在，并且现阶段我国的所有制形式是以公有制为主导的，经济活动中的大量市场主体均有国家的参与，可以毫不夸张地说，国家操纵着整个国民经济的基础和产业命脉，拥有巨大的权力和垄断地位。在此情况下，国家的私法行为往往也具有实质意义上强大的强制力和支配力，其参与经济活动时与其他私主体的平等也只能是形式上的平等，如果坚持国家的私法活动仅由私法规范予以调整而完全不受宪法权利的约束，就可能导致国家通过私法的行为方式规避宪法的制约，侵犯到其他私主体的宪法权利。除了国家，一些以团体、组织或企业形式出现的特殊的私主体也可能拥有侵犯其他主体宪法权利的强势地位。这种力量的出现伴随着很多种因素。首先是经济原因，社会主义市场经济的蓬勃发展带来了很多经济实力雄厚的企业，这些企业往往可以凭借其强大的经济实力对社会上一些相对较弱的群体进行控制，侵犯私主体的基本权利。其次，在社会关系方面，经济实力的增长使得一些具有私主体性质的社会组织和社会团体规模逐渐扩大，并且开始影响公民公共生活的各种领域，如在就业领域出现的年龄歧视、性别歧视等问题就是企业利用其强势地位对公民基本权利的侵犯。第三，强势的社会组织的出现与我国特殊的国情也密不可分，在我国，一些本应是自发形成的社会组织往往脱胎于计划经济时代的行政机关。在从计划经济时代向社会主义市场经济时代过渡的发展过程中，行政机关退出市场，并将其部分功能以社会组织的形式保留下来，比如中国轻工总会，虽然不属于行政性质的组织，但基于其轻工部的前身，其在进行行业管理时就不可避免地受到国家的影响和指导，这就使得这些团体的运作带有了强烈的公权力干预的色彩，进而拥有了支配性和强制性的地位。这类组织利用其强势地位侵犯公民基本权利的案件很多，比如2007年发生的国内第一起因移动通信网络运营商无故中止服务而被用户以侵犯通信自由权为由诉诸法院的案例、2015年发生的实名制火车票丢失遭强制补票事件等，以电信、交通等行业为代表的企业常常凭借其独有的天然垄断性以及不可或缺性，使得那些处于劣势地位的个体基本权利遭受侵害的可能性大幅增加，因此，通过宪法权利私法化针对这类主体的违法行为进行约束也是有其合理性的。民法调整的是平等主体之间发生的财产关系和人身关系，这一原理的逻辑前提是主体之间的平等性，但强势的私主体的出现往往会打破这种平衡，现实中强势主体也常常披着“私法自治”的外衣而损害弱者的基本权利，而弱者则因为所谓的“意思自治”而无法获得私法领域上的救济，其基本权利难以得到保障。正是基于这种社会现实，宪法权利私法化才有了可以推行的土壤。（三）宪法权利私法化的适用范围宪法权利私法化涉及一国宪政体制中宪法的地位问题，必须慎重看待。因此，应把宪法私法化的适用减少到最小范围，以避免与宪法地位的冲突。首先，限制宪法权利私法化的适用范围应先确立宪法适用的“间接效力原则”，法院要尽可能避免直接援引宪法条文去处理案件的情况。当人们开始重视公民基本权利的保护并将其纳入宪法保障的范围时，首先产生的是直接效力说，即将宪法的约束力直接适用到私人关系领域，但直接适用必然会造成宪法与其他部门法的交叉与混同，并最终抹杀宪法的基本性质。因此，权衡利弊后大多数成文法国家选择了间接适用的原则，这不仅能保障各部门法功能的发挥，而且也是为了维护我国宪法最高效力规范的地位，保证宪法规范的根本性和稳定性。而且间接效力的原则也是符合我国现行的宪法解释制度的。宪法明确规定，宪法解释权应归属于全国人民代表大会常务委员会，其他一切机关均不得进行宪法的解释。2008年最高院废止了齐玉苓案的司法解释也是基于对宪法权利适用问题的更深一步认识，认识到2001年作出的批复有直接适用宪法规范的嫌疑，这种实现宪法效力私法化的方式有违宪的可能。这也说明最高院默示我国宪法适用应采取间接效力说，司法机关不得擅自对宪法规范进行解释。其次，从在具体的适用对象上看，宪法私法化并非是所有的宪法权利均应在私法领域得到适用，比如生存权的义务主体只能是国家，只有国家有义务在公民不能维持“最低限度的生活”时积极救济公民的生存。那些对国家和私人均具有约束力的宪法权利才具有私法化的可能性和意义。比如平等权、自由权、人格权和财产权，四、宪法权利私法化的立法现状：以民法典人格权编为例在我国，民法典充分体现宪法私法化既有宪法原理层面的理论基础，也有规范分析层面的理由。以人格权编为例，其独立成编不仅充分体现了国家顺应尊重和保障人权的世界历史潮流，为我国的法治建设提供充分的制度保障，而且更为科学地反映了我国宪法权利与私法之间的关系。无论是作为“宪法实施法”参见郑贤君：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》，载《法学评论》2016年第1期，第1页；张力：《民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开》，载《法制与社会发展》2019年第1期，第105页。用以落实宪法对于人权与人格权的保护，还是作为落实取向于社会平衡的宪法价值决定，民法典以人格权独立成编的形式加强对于人格尊严的保护均体现了公私法之间打破壁垒走向融合的趋势，是当代中国宪法权利私法化的一种体现。参见郑贤君：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》，载《法学评论》2016年第1期，第1页；张力：《民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开》，载《法制与社会发展》2019年第1期，第105页。（一）民法典充分保障人格权的宪法依据宪法的本质决定了其天然地要在私法领域适用，人格权作为宪法权利的最高价值来源，也必然会在宪法与民法中均得到体现。首先，要探讨宪法权利在私法领域的适用，就不可避免地要谈及我国宪法的本质。法是调整社会关系的一种规则体系，宪法作为法的重要内容和主要表现形式之一，与法律具有相同的经济基础，均被认为是一个国家上层建筑的重要组成部分，受一定的物质生活条件所限制，因此在社会发展的不同历史时期、不同地方以及不同社会的文化背景下，宪法概念也具有不同的内涵，我国学术界在1978年以后形成了普遍公认的宪法定义：宪法是集中体现统治阶级意志的国家根本大法。这也就是说在我国，宪法是人民为了自己的生存和发展制定出的体现人民意志的社会共同体规则，那么“人民意志性”和“社会共同体规则”就应该是宪法的核心内涵，具体而言，这些规则可以被拆分为三部分：一是市民社会中公民之间的私人规则；二是以市民社会为基础衍生出的国家之间的政治规则；三是以二者关系为基础的公民与国家之间权力制约规则。显然，宪法中制约国家权力以保障公民权利的理念应是以公民之间的私人规则为基础的，建立健康有序的私人关系才是社会共同体的基本追求。由此可见，宪法所要调整的关系归根结底都会影响到私法关系，宪法的本质也注定其要在私法领域中适用。其次，从对人格权保护的宪法维度来讲，民法典也必然要加大对人格权保护之力度。人格权是一种对人之尊严的具体化，虽然从规范分析的角度看，其在宪法中已有明确规定，属于宪法权利的一种，但追本溯源，其权利基础并不仅仅由宪法所赋予，而是一种具有超国家性和超实定法性质的应然的权利，是人之所以为人而应享有的天赋的自由与资格。因此，人格权应是宪法权利的价值基础与价值来源，并且随着第三代人权理论的兴起与推动，人格权保护应被放到重要位置。但是，宪法虽然本身具有最高法的属性，但其作为实在法却并不具有终极的意义。在我国，不存在诸如其他国家一样的宪法救济制度（如德国的宪法司法机构，美国的合宪性审查制度），并且基于间接效力原则，法院也无权在具体案件中直接适用宪法作为裁判依据，因此，我国对人格权的保障主要通过民法来实现，民法典中需要有建立独立完善的人格权规范体系，否则，仅仅强调通过宪法加以保护，从形式上看是加大了对人格权保护的力度，但实则是将其束之高阁，不利于对人格权的保障。从行为自由的角度看，“作为绝对权的人格权是一种制约他人行动自由的权利，它不仅事关权益享有者的自身利益，而且与他人（社会大众）的利益息息相关。”易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，载《法学》2001年第8期，第82页。因此，民法典将人格权独立成编，明确规定人格权的内容和范围，既有利于对人格权的保护，顺应了世界保障人权的浪潮，更有利于兼顾行为的自由。易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，载《法学》2001年第8期，第82页。此外，关于民法典中人格权规范的宪法依据，也有其规范层面的原因，我国《宪法》第三十八条规定：“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”确立了维护公民人格尊严的价值基础，是民法规定人格权的直接依据。但纵观宪法条文不难发现，宪法仅仅规定了一般人格权，而并未具体规定生命权、身体权、健康权等具体人格权，但这并不意味着这些权利不是宪法权利。宪法因其较之一般法律更强的稳定性不宜规定过于详细的权利内容，而仅仅在抽象层面规定了具有价值引导性的概括性条款。（二）人格权编对宪法权利的落实民法典除内容上具体规定了生命权、健康权、姓名权、隐私权等具体人格权外，其部分条文规定体现的精神也与宪法基本原理不谋而合。《中华人民共和国民法典》第992条规定：“人格权不得放弃、转让或者继承。”此条款对于人格权的概括性放弃做出了禁止规定，体现了宪法上的基本权利放弃原理。基本权利放弃就是指权利主体即公民个人自愿许可他人侵害其基本权利，而他人的侵权行为因为个人的同意而被阻却违法。基本权利最重要的一个哲学根源就是以“个人自决”为理论基础的自由主义，公民对个人的基本权利享有处分权，但是，人格权作为公民的一项重要的基本权利，与人的主体性密切相关，如果被概括性地授予其允许放弃的权利，必然导致强者对弱者的剥削，威胁人的主体地位，否定自由的真正价值。因此，基本权利的放弃必须有严格的范围与界限，应在禁止概括性放弃的基础上对可以允许公民自决的情况做出明确规定。民法典人格权编部分的规定即体现了宪法上的这一原理，在992条规定禁止概括性人格权的放弃的原则后，于993条、1006条对允许放弃人格利益的具体情况做出规定，并在1008条规定了严格的放弃标准，要求当事人书面同意、公法程序性质的风险告知以及严格的审查批准程序等。民法典1000条对于行为人因侵害公民人格权所承担的民事责任方式也充分体现了对宪法精神的契合。该条文除在第1款明确规定了常见的一般民事责任外，还在第2款规定：“行为人不承担前款规定的民事责任的，人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。”民法总则实际上已经对行为人侵权行为的责任承担方式做出了一般性的规定，其中就明确规定了赔礼道歉的责任承担方式，但问题在于这种责任方式的承担或者判决的执行需要行为人的语言示范或抒情表意，与行为人的良心自由、言论自由有着密切的联系。其认错并愿意向对方表达歉意属于行为人良心自主决定的内在精神层面的问题，而向对方表达的过程又涉及外在的言论自由，即行为人有不表达歉意的自由。如果由国家公权力干涉并强制行为人向他人赔礼道歉，对行为人而言则存在着不可预期的表意压迫。此外，赔礼道歉的目的在于抚平受害人或者其近亲属的心理创伤，如果经过了较长一段时间后仍允许行为人使用这种方式承担责任，则有可能重新唤起当事人已经因时间而淡忘的心理伤害，与立法初衷相违背。因此，人格权编1000条用财产负担替代赔礼道歉，更符合人格权立法的核心，符合宪法上的损害最小的比例原则，是民法典对宪法精神的落实。（三）民法典人格权编之不足宪法权利私法化这个问题的实践意义主要在于解决那些没有被部门法具体化的基本权利在受到侵害时的救济问题，主要目的是进一步加强对公民基本权利的保障，但民法典人格权编在落实宪法权利的同时，也有一些不够完善和周全的地方，部分规定有待法律解释的进一步说明或者其他法律的进一步补充。比如当前大数据时代背景下对公民个人信息的保护力度不足。民法典并未将公民对个人信息的保护规定为一项民事权利，现行宪法中也的确没有将其以列举的形式在基本权利部分进行规定，但并不能因此就否认其具有基本权利的属性。个人信息权具有宪法基本权利的核心内容——人的尊严。王艺惠：《我国大数据时代个人信息权的宪法保护》，山东大学2019年硕士论文，第13页。一般来说，宪法是以维护人的尊严为核心的价值体系，只要是为维护人的尊严所必要的权利都应该被纳入国家所要求保护的范围。互联网时代下，公民个人信息常常在未征得本人同意的情况下就被广泛收集和使用，再加之许多掌握信息收集技术的主体不合规的滥用行为，几乎每个使用互联网的公民实际上都被“赤裸”地暴露在众人眼光之下，个人合法权益遭到严重侵犯，人格尊严更是被践踏。而通过对个人信息的法律保护则可以使公民在生活中更好地支配与控制自身的个人信息，防止其他主体对个人信息的不法利用，以此来维护自身的合法权益，捍卫个人的人格尊严。王艺惠：《我国大数据时代个人信息权的宪法保护》，山东大学2019年硕士论文，第13页。但民法典对个人信息的保护尚有一些不足之处，结合去年北京互联网法院受理的一起微信读书案，参见北京互联网法院（2019）京0491民初16142号黄某诉腾讯广州分公司、腾讯北京公司侵犯隐私权、个人信息权益网络侵权责任纠纷案民事判决书。（本案中法院最终判决认定微信读书APP为用户自动添加微信好友、默认向未关注用户公开用户读书信息的行为构成了对公民个人信息权益的侵害）可以发现其中部分问题。民法典将隐私权和个人信息进行了区分，对涉及隐私的保护规定为一种权利，而对个人信息则仅仅限于民事权益的保护。微信读书案中则涉及隐私权与个人信息保护的区分问题，法院在该案的判决中运用“场景化模式”的理念，认为个人信息或隐私权的保护需要依赖具体场景来判断，其判决的思路主要是先将公民的个人信息划分为符合社会一般合理认知的私密隐私、不具备私密性的一般信息和兼具防御性期待和积极利用期待的个人信息三类。然后以此为基础，认为本案中的微信好友关系，读书信息属于第三类信息，需要通过结合信息内容、是否有可能涉及用户的人格尊严等多种因素判断这些信息是否侵害隐私权，如果尚未涉及到对用户人格进行刻画的程度，就不涉及人格尊严的维护问题，不能成为隐私权的保护对象——私密隐私。参见北京互联网法院（2019）京0491民初16142号黄某诉腾讯广州分公司、腾讯北京公司侵犯隐私权、个人信息权益网络侵权责任纠纷案民事判决书。本案中法院在界定了个人信息的概念之后，就把个人信息进行了分类，并将此后的推理全部建立在对这种个人信息的分类中，但是这种分析模式是存在问题的。《个人信息安全规范》之所以将信息分为一般个人信息和个人敏感信息两类，其主要目的是要对后者规定更高程度的保障措施。但民法典既然确认了保护个人信息的基本方向，无论本案涉及何种个人信息都应该受到保护，而且民法典对个人信息保护的前提是判断某一利用个人信息的行为是否构成了侵权行为，但法院选择通过对个人信息进行分类后再去讨论是否对其保护的思维模式则无疑与民法典中“个人信息不当使用何时构成侵权行为”的问题是相违背的。这种推理逻辑的瑕疵也就说明民法典对隐私权保护和个人信息保护划分的具体标准是不够明确的。其次，既然民法典规范并未明确体现对个人信息的分类，那本案中法院的分类是否具有有效性，是否可以作为一切判断的前提也就是存有争议的，也即这种分析模式是不具有可采性的。再有，根据民法典1350条，对个人信息的保护仅限于个人信息的处理行为不违反其确定的必要性原则即可，但这种原则是无法解决实践中网络企业以获取用户数据作为使用（免费）服务前提的模式是否合理的问题的。因为这种做法本身并不必然违背信息保护的规则，只要其在获得相关数据后遵循信息处理的规则就不会构成侵权。但用户如果确实不同意泄露自己的个人信息而APP又以隐蔽手段获取了个人信息的情况又当如何保护。虽然本案中北京互联网法院最终通过个人信息保护对原告作出了倾向性保护的做法值得称赞，但这种做法在实践中并不具有普遍意义。例如今年1月22日深圳南山区法院在类似的一起用户起诉腾讯的侵权纠纷案作出的判决中，法院就认为原告主张的微信好友关系既没有包含任何一种不愿被他人所知晓的私密关系，他人也无法通过其微信好友关系对其人格进行判断，并因此认定微信好友关系不属于个人隐私的范围，而且以被告微视APP中其自动获取微信好友信息的相关使用行为不违反个人信息处理的必要性原则为由驳回了原告的全部诉讼请求。参见深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初825号王某诉深圳市腾讯计算机系统有限公司网络侵权责任纠纷案民事判决书。参见深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初825号王某诉深圳市腾讯计算机系统有限公司网络侵权责任纠纷案民事判决书。总的来说，民法典人格权编从私法基本法的角度对公民宪法权利进行了复述，基本规定出了成熟、典型的具体法定权利，符合宪法精神，使得只存在于宪法中的“空中楼阁”落到了实地。但其中也存在不足之处，比如民法典中所规定和列举的权利数目远少于宪法规范中所列举的28种基本权利，虽然民法典采用了技术性规定将未列举的权利也纳入现有的权利体系，但作为未列举的权利其保护力度显然是不够的，另外现有的有些规定过于抽象、不够科学，需要通过法律解释进一步完善。五、宪法权利私法化的路径选择既然宪法权利在私法领域应发生作用，那么接下来要解决的问题就应该是如何发生效力的问题了。要使得抽象的宪法权利能在私人关系领域发生效力，其实就是使宪法权利具体化的一个宪法适用问题。对此，我们可以通过立法、司法和宪法解释三种途径进行宪法适用。（一）私法立法的实现方式针对具体案件中宪法权利的保护，首先应通过部门法领域的立法活动加以保障。这实际上是借鉴了德国的“第三人间接效力说”的观点，宪法权利对私法产生效力的直接表现就是充分发挥私法领域立法的作用，优先适用私法规范解决具体案件。这样处理的主要原因有二，一是避免直接适用宪法规范对私法体系的颠覆，破坏私法体系的完整性和独立性，二是因为立法部门在使宪法具体化中占据了优先地位，如果由司法部门将宪法规范直接适用于具体的争议中，很有可能会模糊立法权与司法权之间的界限。事实上，在我国，宪法权利在私人关系领域受到侵犯的制度原因主要是由于“立法的缺失”带来的，齐玉苓受教育权被侵害案就是一个典型代表，齐玉苓案发生时我国民法规范中没有有关公民受教育权的规定，而且教育法也尚未出台，导致该案虽然明知公民宪法权利受到侵害，却不能找到合适的私法规范予以保护，只能选择寻求宪法的保护。因此，立法机关在制定私主体间的法律时，应尽可能地落实宪法权利规范，使公民的宪法权利可以直接转化为民法权利直接适用，同时，民事立法应向着合宪性的方向逐渐调整，尽可能规避与宪法条文的冲突与矛盾，以宪法精神为导向整合民法规范，使私法的规定中包含宪法权利的价值意涵。比如，针对民法典规定的个人信息保护不全面的问题，应顺应当前大数据经济的发展趋势，尽快研究出台个人信息保护法，建立数据资源的确权、开放、流通以及交易等各项管理制度，在运行机制上进一步健全和完善数据产权的保护制度，加强数据安全和个人信息保护的力度。（二）构建公民权利宪法诉讼制度当然，仅通过立法的保障是远远不够的，基本权利保障内容的复杂性、社会生活的多样性以及发展的进步性都使得我国的立法者很难在较短时间内完成全面的立法衡量并建立一套完备的私法规范体系，因此，在面对具体行为是否违宪以及如何救济的问题时，也可以考虑通过宪法的司法适用如构建公民权利宪法诉讼制度，由司法机关通过发挥其自身的诉讼功能加以解决。我国目前只存在针对立法违宪的宪法监督制度，尚未有针对行为违宪进行宪法诉讼的具体实践，但结合目前的宪政体制和诉讼实践，可以建立一种由设立于最高人民法院之下的宪法法庭进行违宪侵权审判的的宪法诉讼制度，其具体的理论构想如下：1.宪法权利诉讼制度模式——最高院下设宪法法庭任何一种具体的制度构想都必须是在我们现存的制度框架允许的范围内才能进行，因此，首先否定在我国设立宪法法院的设计，因为设立宪法法院势必会突破现行宪法制度的范围，在没有进行大规模修宪活动的前提下，完全不具有合理性，而且，另起炉灶的制度设计成本非常高，在实践中缺乏可行性。其次，考虑到目前我国实行的根本政治制度是人民代表大会制，全国人民代表大会是我国的最高权力机关，其他国家机关由它产生并对它负责，因此，仿效美国赋予最高人民法院违宪审查权的做法也是不可取的。再次，我国现行的司法制度由刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大诉讼制度构成，如果再独立地建立一套与三大诉讼制度平行的宪法诉讼制度，难以平衡二者之间的关系，而且宪法诉讼对于法官理解抽象的宪法法条的水平要求较高，需要高素质的法官参与，因此，可以考虑赋予现行诉讼制度部分的宪法权利审判功能，在最高院下设立宪法审判庭对于进入宪法诉讼的案件进行统一审理。值得注意的地方是，肯定司法机关进行宪法诉讼与我国现行的宪法解释体制并不冲突，宪法解释与宪法理解是两个不同的概念。宪法解释指的是特定组织和机构（全国人大常委会）对我国宪法规定所作出的具有法定效力的“理解”，其他机关、组织和个人依据宪法作出的行为仅仅是一种不具有法律效力的理解。法院在宪法诉讼中对宪法所作的说明只是对具体案件有拘束力，仅仅涉及宪法理解层面，不属于具有普遍约束力的宪法解释层面。而且赋予司法机关进行宪法诉讼的权利可以有效减少对宪法的解释，进而有利于维护宪法的稳定和权威。2.宪法诉讼的前提——穷尽部门法救济原则司法机关在接受案件审理后应首先考虑通过一般程序穷尽部门法进行救济，只有在法院认为该案件所适用的私法规范可能存在漏洞，必须运用宪法规范补充解决时才考虑将案件转为宪法诉讼，这主要有两个原因：首先是由于司法的“低位价规范优先适用原则”，一般来说，宪法规范具有最高效