劳动合同变更公益讲座

劳动合同变更公益讲座主讲：劳动合同变更（一）—依“约”而调一一、调岗调薪模式‘需’03从人力资源管理角度：依‘约’而调依‘法’而调依‘需’而调一依“约”而调

（1/9）双方协商一致—企业提出/劳动者提出依“法”而调（2/9）员工医疗期满不能从事原工作（3/9）员工不能胜任工作（4/9）客观情况发生重大变化（包括企业经营自主需要）（5/9）裁员前调岗

（

企业转产、重大技术革新、经营方式调整

）依“需”而调（6/9）“三期”女工（经期、孕期、哺乳期）（7/9）工伤员工（8/9）涉密员工（9/9）调岗预期（轮岗、待岗、岗位聘任）一二、调岗调薪原则

1）新岗位与劳动者所学专业的匹配性；

2）新岗位与劳动者工作经历的匹配性；

3）新岗位工作地点是否足以影响员工日常生活的时间安排，或虽影响但是否提供一定的交通便利条件或福利；

4）新岗位不应具备惩罚性或侮辱性质；

5）新岗位工资待遇应当适度调整，且必须符合用人单位的岗位职级与薪资标准的对应体系；

6）新岗位工作条件、工作强度是否适应于劳动者的身体状况；

7）新工作岗位与原工作岗位属于同一个用人单位主体。合法原则合理原则公平原则

213平等自愿原则协商一致原则诚实守信原则456以下为裁判机关一般考量调岗合理性的方面：一

（1/9）协商一致调岗《劳动合同法》第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。法律依据要点分析调岗调薪的前提

变更的依据

一常见问题解析2.用人单位调整劳动者岗位，未进行书面确认，调岗行为成立吗？

——法释(2013)4号：第十一条

变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。（默视调岗）书面形式是“调岗通知”还是“转岗协议”？一常见问题解析3.劳动合同中约定“用人单位可以根据本单位的经营状况、劳动者的能力表现、以及依法制定的调岗调薪制度，合理调整劳动者的工作岗位和工资待遇”是否有效？调岗调薪是否还需要协商一致？岗位只约定“管理岗、操作岗”，可以自由调岗吗？劳动合同续订时可以调岗调薪吗？需要协商一致吗？第一次劳动合同到期

第二次劳动合同到期一

（2/9）医疗期满调岗《劳动合同法》第四十条…….

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；法律依据要点分析调岗调薪的前提

“医疗期满的判定”

“不能从事原工作的判定”

一常见问题解析医疗期满，原岗位不能从事，调岗是否需要协商一致？医疗期满，公司合理调岗，员工不去怎么办？医疗期内，医疗终结，是否可以调岗？调岗是否可以调薪？

劳动合同变更（二）—依“法”而调一依“约”而调

（1/9）双方协商一致—企业提出/劳动者提出依“法”而调（2/9）员工医疗期满不能从事原工作（3/9）员工不能胜任工作（4/9）客观情况发生重大变化（包括企业经营自主需要）（5/9）裁员前调岗

（

企业转产、重大技术革新、经营方式调整

）依“需”而调（6/9）“三期”女工（经期、孕期、哺乳期）（7/9）工伤员工（8/9）涉密员工（9/9）调岗预期（轮岗、待岗、岗位聘任）一

（3/9）

不胜任工作调岗《劳动合同法》第四十条…….(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；法律依据要点分析调岗的前提

不胜任的定义

—劳办发【1994】289号文件：“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。一常见问题解析1.如何判定原岗位不能胜任？

人资管理工具—绩效考核制度考核结果拒不签名怎么办？不胜任工作调岗是否需要协商一致？调岗后能否调薪？

不胜任事实存在，调岗/培训拒不执行怎么办？试用期内员工不胜任工作的处理方式？考核标准具有可执行性考核周期不宜过长切记保留证据考核结果书面文件调岗/培训通知书一案例分析问题：公司对周某的调岗是否合法、合理？周某系某物流配送公司员工，2009年1月担任投递站站长，2010年1月8日与公司续签劳动合同，岗位约定管理岗，并约定“公司根据生产经营需要，依照周某的能力和工作表现，可变更周某的工作岗位，周某应服从对本人工种，岗位的安排。”同时，双方另签订责任书，约定周某为投递站负责人，责任期一年。2010年6月1日，物流公司以周某2009年1月至2010年5月期间工作不称职为由（考核证明均齐全），安排周某至运输分发部担任随车分发员，上长夜班，薪资标准相应降低。周某对考核结果不予认可，遂提起仲裁，未获支持；后诉至一审、二审法院，要求恢复原岗，并补发工资。一《劳动合同法》第四十条……

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。法律依据要点分析调岗的前提

发生主体

“客观情况”的定义

（4/9）

客观情况发生重大变化调岗

劳办发【1994】289号，“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

二十七条：用人单位濒临破产进行法定整顿期间（或者）生产经营状况发生严重困难一下面哪些情况可依据“客观情况发生重大变化，致使合同无法履行”进行调岗？用人单位发生迁移（）用人单位发生合并/分立（）用人单位为优化组织结构，经董事会决议撤销某一部门（）张三任公司司机一职，某日因酒驾，被吊销驾驶执照（）医疗期满，原岗位被顶替()用人单位变更法定代表人（）用人单位某部门实施内部承包（）—劳动合同法第34条—劳动合同法第33条一案例分析王女士与上海某科技公司签订了为期三年的劳动合同，岗位为：部门助理工程师，工作地点为：上海，同时还约定：“公司依据经营状况和王女士的绩效及能力表现，可调整王女士的部门、职位、工作内容和工作地点。”2013年8月，因公司经营需要，王女士所属工作部门组织及业务转至苏州，公司遂向王女士送达调整通知书，通知其于2013年8月28日8时前至苏州报到履职，工作性质及内容、劳动报酬均不变。王女士对此表示不同意，未到新岗位报到。公司以严重违纪（旷工）名义解除了劳动合同。王女士诉至仲裁，不予支持，后诉至法院。问题：公司调整王女士的工作职位（含工作地点）是否合法？一企业单方调岗行为无效，要承担的法律后果有哪些？（1）员工可以要求回原岗位工作，并享受原岗位的薪资待遇；（2）员工可以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项为由即以公司未按照劳动合同约

定提供劳动保护或者劳动条件为由与公司解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金。（3）公司如因员工不同意的调岗调薪而与员工解除劳动合同的，可能承担违法解除劳动合同

的风险，员工可以要求继续履行劳动合同或要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。劳动合同变更（三）—依“需”而调一依“约”而调

（1/9）双方协商一致—企业提出/劳动者提出依“法”而调（2/9）员工医疗期满不能从事原工作（3/9）员工不能胜任工作（4/9）客观情况发生重大变化（包括企业经营自主需要）（5/9）裁员前调岗

（

企业转产、重大技术革新、经营方式调整

）依“需”而调（6/9）“三期”女工（经期、孕期、哺乳期）（7/9）工伤员工（8/9）涉密员工（9/9）调岗预期（轮岗、待岗、岗位聘任）一

（5/9）

裁员前调岗《劳动合同法》第四十一条……(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；法律依据要点分析调岗的条件

事实的定性

“双选”方案的利用

调薪的依据

一

（6/9）“三期”女工调岗调岗依据调薪依据结论经期《女职工劳动保护特别规定》附录二（无）

孕期《女职工劳动保护特别规定》第6条、附录三《女职工劳动保护特别规定》第5条—调岗不可调薪哺乳期《女职工劳动保护特别规定》第9条、附录四《女职工劳动保护特别规定》第5条—调岗不可调薪经期内，不得从事禁忌性劳动（附录二）—结合工种性质协商调岗

孕期内，不得从事禁忌性劳动（附录三）—结合工种性质协商调岗

根据医疗机构证明，予以减轻劳动量或安排其他能够适应的劳动

—结合身体需要协商调岗

怀孕7个月以上，不得延长工作时间和安排夜班，并在劳动时间内安排一定的休息

哺乳期内，不得从事禁忌性劳动（附录四）

—结合工种性质协商调岗

不得延长劳动时间和安排夜班一孕期、哺乳期女员工可否以不胜任工作、情势变更调岗？“三期”内因劳动禁忌调整女职工岗位，女职工不同意的怎么办？产假结束后回来上班，原岗位被顶替怎么办？“三期”内调岗不调薪，三期结束后女职工不回原岗位了，薪资能调整吗？“三期”内调岗不合理，企业将面临什么样的后果？

（见《女职工劳动保护特别规定》第十三条、第十五条）常见问题解析一

（7/9）工伤员工调岗《工伤保险条例》第三十六条

职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：……法律依据要点分析调岗的前提

调薪的依据

一

（8/9）涉密人员调岗《关于企业职工流动若干问题的通知》【劳部发（1996）355号】二、用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；法律依据要点分析调岗的依据

调薪的依据

一将调岗这一行为的性质从“合同变更”变为“合同履行”，当一定条件成就时，可以依照约定进行岗位调整：

（9/9）预期调岗3.岗位聘任制轮岗制度2.待岗制度

轮岗的应用

待岗期间的待遇

岗聘分离的操作

一调岗调薪技巧总结在劳动合同中约定调岗、调薪的弹性的条款；在规章制度中约定调岗、调薪的情形，及不服从调整的处理方式；

如：违规情况下的停薪留职、非劳动者过失情况下企业调岗的情形制定好岗位职责；做好日常考核工作，加强考核证据的保存。劳动合同变更（四）风险解析劳动合同变更的概念劳动合同变更的原因劳动合同变更的原则劳动合同“变更”与“履行”的界定一、劳动合同变更概述劳动合同的变更是指在劳动合同依法成立后，尚未履行或尚未履行完毕之前，因订立劳动合同的主客观条件发生了变化，双方当事人依照法律规定的条件与程序，对原合同中的某些条款达成修改或补充的协议的法律行为。1、劳动合同变更的概念（1）用人单位需要变更劳动合同的情况资本的追求利润最大化的本能因城市规划的迁移为实现企业人力资源的动态管理（2）劳动者需要变更劳动合同的情况为实现自身发展的需求自身条件或生理状况变化2、劳动合同变更的原因《中华人民共和国劳动法》第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。3、劳动合同变更的原则张某与用人单位签订无固定期限劳动合同，关于工作岗位的约定如下：“现职是人事经理，随着资历增长和能力提升，逐渐晋升至副总经理。”劳动合同履行2年后，公司调整其工作岗位为人事总监。“客观可预期”原则“合理性判断”原则4、劳动合同“变更”与“履行”的界定依据：协商变更单方变更形式：书面变更口头变更内容：工作内容工作地点工作时间劳动报酬……二、劳动合同变更的情形协商变更用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。单方变更《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。书面变更上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见“《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。”口头变更最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）“第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答2017.4.2417.劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的，如何处理？劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知2011.11.8第五条在履行固定期限劳动合同期间，劳动者请求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但用人单位同意的除外。深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）2009.4.1572、在履行固定期限劳动合同期间,一方当事人未经另一方当事人同意,单方要求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的,不予支持。三、关于固定期限劳动合同变更为无固定的相关规定劳动合同变更（五）测评与讲解一劳动报酬的变更劳动合同期限变更劳动者变更工作岗位变更1.下列情形不属于劳动合同变更的是（

C）要点提示：期限变更试用期期限变更劳动合同期限变更延长缩短（提前转正）一小王产假结束后回到厂里上班，因生产部实行综合计算工时，经常有夜班，于是工厂与小王协商调整到后勤部门，上长白班，薪资不变。劳动合同中约定：“因甲方生产和工作需要，并考虑乙方身体状况、工作特长、表现晋升后，甲方可适时、合理调整乙方的工作岗位。”依据此条款，企业可随时调整员工的岗位，员工必须服从小张与小李分别在公司内担任会计和稽核职位，两人结婚后，公司提出将其中一人进行调岗，其依据是规章制度里规定：“工作上相互制约关系的员工结婚，用人单位有权对其中的一方进行调岗”。某工厂原来从事儿童玩具生产，2008年因经济形势不好，工厂决定转生产儿童服装，于是对工人进行培训，从事服装生产，工人马某认为工厂擅自调岗违法。2.下列哪种情形下的岗位变更，属于用人单位违法调岗（B）一某企业因生产经营发生严重困难，将部分岗位撤销企业甲与企业乙合并后，成立了丙公司，并单方调整了某些员工岗位张小姐因误食药物，导致声音永久性沙哑，不适合原岗位话务员工作了某公司上市后，现任人力资源经理无法满足公司新的岗位要求以下哪种情况，用人单位可依据客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，

进而变更劳动合同，调整劳动者的工作岗位（C）一劳动合同首次续订，企业有权单方变更劳动合同的内容劳动合同第二次到期，企业有权不续订劳动合同；但如果企业同意续订，且变更劳动合同内容时，必须与劳动者协商一致无论是法定情形调岗还是双方约定调岗，岗位变动后可再次约定试用期用人单位分立或合并后，重新签订劳动合同，视为劳动合同的续订4.以下哪种说法是正确的是（A）要点提示：（1）企业分立或合并，与劳动者重新签订劳动

合同的属于劳动合同的变更（2）企业分立或合并，需重签劳动合同的情形：合并：吸收合并(

A、B)∈C新设合并

A

+

BC分立：存续分立AA1，A2解散分立

A

A1，A2，A3…..一某企业因效益不好，与员工协商停缴社会保险，双方达成一致意见后签订书面协议用人单位根据劳动合同约定的A\B两个工作地点，将员工从A地调到B地因销售旺季，员工经常在公休日加班，公司为压缩加班费成本，与员工协商一致，将标准工时临时变更为综合计算工时非因劳动者原因造成单位停工、停产，职工待岗超过一个工资支付周期后，恢复劳动的，用人单位有权调整劳动者的薪资待遇5.关于劳动合同变更，以下哪种是合法的（D）一需要员工同意；不属于劳动合同变更需要员工同意；属于劳动合同变更不需要员工同意；亦不属于劳动合同变更不需要员工同意，但属于劳动合同变更贾某任一家联合股份有限公司的总经理，与公司签订了劳动合同。因工作中严重失职，公司召开董事会，审议并通过了关于解除贾某总经理职务的议案。贾某认为，岗位解聘属于劳动合同变更，未经双方协商一致，单方解聘是违法行为。请问高管职位被董事会免除是否需要员工的同意？其解聘行为是否属于劳动合同的变更？（D）一跨部门平级调岗，属于合法调岗

不调岗，只改变岗位职责，不构成违法调岗

调级不调岗，不属于违法调岗调岗调薪，具备合理性证明，或不造成劳动条件的大幅度变化，基本属于合法调岗7.下列关于调岗调薪的说法哪个选项是正确的（D）劳动合同变更（六）实操解析1、用人单位合并、分立是否需要协商一致？劳动者不同意，是否需要支付经济补偿金？经济补偿金年限如何计算？《劳动合同法》第三十四条第四十六条《劳动合同法实施条例》第十条第五条最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条2、变更为其他第三方主体劳动合同主体变更的替代性操作一、劳动合同主体变更用人单位分立、合并经济补偿金总结用人单位合并、分立公司按照原条件或者超出原条件履行劳动合同公司降低原条件履行劳动合同员工不同意员工同意员工不同意员工同意员工采用书面形式员工不采用书面形式不支付不支付支付超过一个月

不超过一个月不支付不支付公司违反38条规定公司没有违反38条规定支付不支付江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年）5、借调劳动关系中，劳动者与原用人单位发生劳动争议的，劳动者与原用人单位为当事人，可以列借调单位为第三人；但原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务的，应列原用人单位和借调单位为共同诉讼人。借调劳动关系，是指用人单位通过借调或劳务协议，将劳动者于一定期间内，借调到另一用人单位，接受该单位的指示与管理而形成的法律关系。因借调关系发生争议的，仍应从劳动关系的从属性特征把握此类劳动争议的适格当事人。如果原用人单位并未与劳动者协商变更劳动合同的，应认定劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间，借调单位只是实际使用该劳动力的单位，故原则上仍应以原用人单位作为诉讼当事人。例如，《工伤保险条例》第41条第3款规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”但是下列情形的，应当作为例外：（1）原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务的，应列原用人单位和借调单位为共同诉讼人。从理论上来说，这种情况下，原用人单位与劳动者关系并未变更，故仍应以原用人单位为劳动关系的一方当事人。如果原用人单位与借调单位约定，由借调单位向劳动者全部或者部分履行义务的，该约定可以视为第三人利益契约，虽然劳动者不是合同的相对方，但其对借调单位亦有直接请求给付权。同时，劳动者基于其与原用人单位的劳动合同关系，亦可向原用人单位主张请求。故在此情形下，原用人单位与借调单位应作为共同诉讼人承担连带责任。（2）借调单位与劳动者对劳动权利义务有特别约定，当事人对该约定发生争议的，借调单位和劳动者为劳动争议的当事人。劳动合同主体变更的替代性操作①试用期期限变更②