【竞业限制违约金在我国的适用现状及困境探析8100字（论文）】

竞业限制违约金在我国的适用现状及困境分析目录TOC\o"1-2"\h\u22743[关键词]竞业限制；违约金；经济补偿 1745引言 1622一、竞业限制概述 27716（一）涵义 229123（二）性质 314097（三）意义 418779二、竞业限制中约定违约金的几种情形 517356（一）《劳动合同法》的规定 530906（二）最高人民法院司法解释的规定 61187三、竞业限制违约金在我国的适用现状及困境分析 623167（一）竞业限制范围界限模糊 616146（二）违约金数额过高 79746（三）对竞业限制人员的补偿不合理 77515四、竞业限制违约金条款的完善建议 813142（一）明确违约金数额依据 815312（二）制定合理的补偿标准 918766（三）妥善处理脱密期的工资待遇问题 922911结语 1013983注释 103866参考文献： 11[摘要]用人单位和劳动者在签订竞业限制协议时，往往约定违约金条款，当劳动者违反竞业限制协议时，劳动者需向用人单位支付违约金。我国《劳动合同法》对劳动者违反竞业限制规定的较为模糊，用人单位在竞业限制合同中约定了不合理的竞业限制条款，损害了劳动者的就业自由权。本文研究了竞业限制违约金制度的立法现状，并提出了合理化建议。[关键词]竞业限制；违约金；经济补偿引言在当今时代市场经济的冲击下，用人单位为了自身可以取得一定的利益，对于人才的挖掘也越来越重视。自由的竞争说到底还是人才的竞争，把握技术秘密和商业秘密的人才是企业生存和发展的关键，对于人才的流动若不加以管控，势必会对用人单位的利益构成影响。竞业限制对用人单位来说是对劳动者进行有效管理的重要方式，且其具备提早预防、易诉讼的特点，倍加受到各用人单位的喜爱。竞业限制的初衷是为了保护用人单位的商业秘密及其它自身合法权益，正当规范市场公平竞争秩序，维护社会公共利益。却也因此导致了在实践中，劳动者自主择业权易受限制，用人单位对劳动者不合理的限制也构成了对社会公共利益的损害。如何用人单位利益、劳动者利益与社会公共利益之间的法律利益抵触，已经成为迫切需要解决的现实问题。因竞业限制纠纷种类繁多，实践中对于竞业限制条款司法适用的纠纷也越来越多，这些问题也越来越受到人们的重视。本文由此展开论述。一、竞业限制概述（一）涵义关于竞业限制，在我国有很多不同的称谓，其中竞业限制与竞业限制最为常见。对于竞业限制的概念学界中存在很多不同的看法，但仅仅从词语的含义和法律规定上分析，很难对竞业限制做出准确且全面的界定。本文主要从劳动法的角度对竞业限制做探讨分析，《劳动合同法》第23条对竞业限制概念作出了具体规范。依据竞业限制标准的不同，现有的著作对竞业限制作出了多种分类，其中两类相对讨论的较多。一是依据竞业限制效力不同来区分法定和约定。依法产生的竞业限制是法定的，是强制性的义务。约定竞业限制可因双方意志的改变而改变，是以自愿原则为基础、当事人之间约定的相对义务。约定的竞业限制义务能够由双方协商改变，但法定的竞业限制不能改变。[]二是依据履行义务的时间差别，区分义务主体和在岗主体。一种是限制用人期限，一种是离职后履行竞业限制义务，通常竞业限制是在法律规定的基础上，强调义务主体应对企业履行的忠实义务。[]（二）性质1.国内外对违约金法律性质的争议对违约金性质的研究，国内外争议从未断绝过，对此，两大法系持不同态度。以法国、德国为代表等国家认为，违约金兼具补偿性与惩罚性双重性质。然而，英美法系国家只承认违约金补偿性。我国的一部分学者以为，劳动合同的违约金仅仅是一种补偿。理由是“若把违反劳动合同违约金定为惩罚性的，违约金的处罚显然过重，非常限制劳动者自由流动和自主创业的权利”，就目前的市场上劳动力供过于求、就业机会严重不足的情况，使得用人单位在雇佣劳动者的时候掌握主动权。若违约金属于处罚性质，势必会加重劳动者负担，但也有学者以为，应肯定违约金的惩罚性。设置违约金的基本目标在于惩处违约的一方当事人，能够有效敦促双方当事人踊跃履行应尽义务，减少违约事件发生的可能性。维护交易秩序起重要的作用。[]2.劳动合同违约金的法律性质笔者的观点是，一方面，如果仅将劳动合同违约金界定为补偿金，当劳动者在现实生活中恶意跳槽时，法律无法对这一现象进行规制，劳动关系的安定将遭受很大影响。同时，劳动立法不该过于倾斜保护劳动者。依照《劳动合同法》第22条规定，用人单位投入专项技术培训时，才可与劳动者商定服务期限。如劳动者违反了服务期协议，则需要承担一定金额的罚款，金额不得超过专业培训费用。这样，假设劳动者是“恶意”跳槽，处罚也只是弥补单位支付的培训费用，并且提前辞职成本过低，将会导致一些关键技术岗位提前终止，为劳动者谋了福利，用人单位却人才流失。从长远来看，人才的频繁流动不只会给用人单位带来巨大损失，而且会威胁到劳动合同的稳定。纵观全社会，诚实守信的职业道德严重受损，不利于经济市场的稳定发展。另一方面，把劳动合同的违约金界定为惩罚性违约金也不恰当。劳动合同一般是强势一方对于弱势一方的压迫。工人们常常是被迫接受的这个条款，这其中隐藏着极大的不合理性。劳动合同的实质是用劳动取得基本的生存来源，违约金的惩罚性使得无论违约能否给对方造成损失，都必须依照约定来予以补偿，这对那些只把工资作为收入来源的工人来说是极其不公平的。甚至有的劳动者干了一辈子，工资却远远低于违约金的数额，这严重违反了《劳动合同法》对劳动者优先保护的准则。综上所述，劳动合同违约金性质对待不同场合要进行不同分析，无论是单一的定性赔偿还是惩罚性赔偿，都不能体现违约金的性质，。一般来说，违约金的本质是先弥补损失，其次才是保证属性。这两个属性分别对应劳动合同违约金的性质，即以补偿性为主，惩罚性为辅。“以补偿为主”体现在《劳动合同法》第22条中，“惩罚性补充”主要表现是约定劳动合同违约金后，双方围绕违约的不利结果，衡量利害，决定是否继续履行合同。此时，违约金必须具有惩罚性才能实现其保障功能。当然，也有例外。上述“恶意跳槽”的劳动者通常都是“高素质”人才。违约金数额在其能力范围内，不威胁生存权。因此，赔偿原用人单位损失后，也应承担一定的处罚。对于只靠工资收入生活的劳动者来说，恶意跳槽的几率一般都很小。劳动合同法应当从保护弱者、追求实质平等的原则出发，在保证劳动者自由择业权利的同时，不增加劳动者负担。因此，我国劳动合同违约金的性质从倾斜保护劳动者的层面出发，即以赔偿性为主，以惩罚性为辅。（三）意义1.保护用人单位商业秘密依据用人单位与劳动者的商定，劳动合同终止后，劳动者应承担竞业限制义务。商业秘密的获取和保护关系着企业在市场经济中竞争优势的形成和保持，关系到企业的生死存亡。目前，保护商业秘密的主要方式是签订合同、起诉违反协议的劳动者或起诉第三方侵权。不可否认，这两种方法确在一定程度上保护了商业秘密，但鉴于商业秘密具备无形性和排他性的特点，用人单位提起诉讼时，往往难以提供证据，一旦商业秘密被披露，其商业价值就会消失。因此在规定期限内，限制其从事相关竞争性岗位工作，降低商业秘密泄露的可能性，从而保护用人单位商业秘密。[。。。2.维护劳动者权益竞业限制协议中的竞业限制违约金限制相关劳动者时，也限制了相应的用人单位为保护自己的商业秘密，利用劳动者的弱势地位，严格限制劳动者再就业，防止“竞业限制”变成了“就业限制”。竞业限制制度设立以后，用人单位就必须清楚明白的规定限制条件，保护劳动者权利不再是纸上谈兵。另外，竞业限制要求用人单位在限制劳动者就业时，要保障劳动者基本的生活，实质也是为了劳动者根本权益的保护。3.规范市场竞争秩序市场需自由发展，但自由应该是相对的，必须有一定限度，过度的自由反而会带来不利后果，因此需相应的法律制度和规则予以规范。现如今，市场上存在许多不利于竞争的行为，极大扰乱了正常的市场经济秩序。一些用人单位恶意利用不良竞争，攻击竞争对手，攫取他人利益，破坏市场公平与秩序。从劳动法领域来看，规定竞业限制违约金目的是规定竞争期限、竞争地域、竞争行业、竞争主体的岗位等，维护公平、公正、正当的市场秩序。二、竞业限制中约定违约金的几种情形（一）《劳动合同法》的规定我国适用违约金的情形仅服务期违约金和竞业限制违约金两种。除上述两种情况外，用人单位不能与劳动者约定劳动者承担违约金。依据《劳动合同法》第22条的规定，第一，约定服务期限前提是用人单位为劳动者提供有别于普通职业培训的特殊培训。职业培训和特殊培训是两个完全不同的概念。职业培训的培训对象为用人单位全体劳动者，而特殊培训的培训对象为特殊岗位、特殊岗位，内容只包含具体的专业知识和技能。第二，双方在自愿的条件下签订合同。若劳动者提前离职需支付一定违约金来弥补用人单位人才损失。毕竟《劳动合同法》的“平衡”还是有利于劳动者的，它也降低了“处罚力度”，即违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用。这样，就充分体现了我国采纳限制违约金的理论。《劳动合同法》第23条规定，用人单位为了自身的发展并保护商业秘密、知识产权等给其带来巨大利益的相关信息，需要特殊岗位的劳动者严格遵守竞业限制规则。若用人单位按约定按时支付经济补偿金，劳动者仍违背竞业限制协议的，应承担违约金责任。《劳动合同法》第24条明确规定了竞业限制的从业人员类型和适用范围。也能够看出，我国劳动立法遵照的是限制违约金的理论。。。（二）最高人民法院司法解释的规定《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释（四)》(以下简称《解释四》）是自2013年2月1日起施行的新法规，其中对竞业限制条款作出了更为严格的规定。《解释四》第4条规定明确提出了处理当劳动者恪守竞业限制协议义务，用人单位却不按时给付经济补偿问题的措施。首先，第7条、第8条强调劳动者履行竞业限制协议义务时，用人单位应当给付经济补偿，且限制了用人单位支付经济补偿金的时间。[这一规定意在惩罚违约的用人单位。由于用人单位不先支付经济补偿金，为保护劳动者自身的技能，法院应当支持解除对劳动者竞争的限制。第三，在经济补偿的数额方面，《解释四》第6条的规定为劳动者竞业限制的经济补偿提供了有力保障，有效防止企业不履行支付劳动者经济补偿的义务。最后，值得一提的是，《解释四》第10条规定突破了一般违约金的适用条件，在一般的民事合同中，一方违约并向另一方承担违约金的，合同权利义务终止。但新实施的《解释四》第10条的规定意味着劳动者违约后需要继续履行义务，赔偿违约金并不意味着合同义务的终止。三、竞业限制违约金在我国的适用现状及困境分析（一）竞业限制范围界限模糊我们很明确的是，并不是所有劳动者都适用竞业限制这一制度。比如，用人单位的决策者、秘书、高级研发人员等，那些根本无法获取到商业秘密的人，就不可以成为竞业限制义务的主体。我国《劳动合同法》第24条对竞业限制的主体范围作出了相应限制，仅限负有保密义务的人员。如果我们对该条款进行分析，我们就会发现，虽然它限制了竞业限制人员的范围，但是对于什么是“其他负有保密义务的人”没有更明确的解释。对于生产经营同类产品或者从事同类业务的范围也没有进一步解释，由此可以看出，我国法律的规定对于限制竞争的范围过于宽泛。竞业限制的范围不应扩大到企业生产经营所涉及到的全部经营范围，而应限于用人单位劳动者的特殊经营范围。（二）违约金数额过高当今社会对于劳动者的分工非常细致，使每一个工人几乎仅熟悉一种职业和一种技术，并使之成为生活的工具。一旦离开了熟悉的工作领域，放弃了从前的工作经验和工作能力，就相当于新人在职场刚找到了工作。在当今社会下，重新学习工作经验和提升工作能力并不是简单的事情。因此，在经济补偿金过低并且不足以维持正常生活的情况下，对劳动者处以高额的罚款更不合理。而且，用人单位对劳动者经济补偿金往往偏低，根本不足以维持劳动者的正常生活，而违反竞业限制协议的违约金数额却偏高，两者数额严重不平衡，损害了劳动者的合法权益。（三）对竞业限制人员的补偿不合理目前，我国对竞业限制补偿金的规定标准普遍偏低。用人单位每月支付的经济补偿金远低于劳动者原工资，虽然很多的劳动者具有比较强的技术能力和丰富的经验，但他们因受到竞业限制期限的束缚，薪酬也较低，甚至严重影响了劳动者的生存。例如，张博士毕业于北京的一所著名大学。他以专攻某一医学领域而闻名。2006年，他受雇于广州一家生物医药用人单位，并在用人单位产品研发部门担任重要职务，掌握着用人单位产品的核心机密，在与用人单位签订劳动合同时还签订了竞业限制协议，约定如若张某今后离开用人单位，5年内不得自营或受雇于其他医药用人单位，任何与用人单位有直接业务关系的用人单位也将回避张某。如果违反协议，张某需要承担高额的违约金。2009年，劳动合同到期，张某不想续签，就辞职了。原先的用人单位每月只给张某1000元的经济补偿金。张某辞职后，虽然之前学习的专业方向固定且单一，但已经掌握了所学专业的核心知识，若在另一个行业找新工作非常困难。然而，面对巨额的违约金，张某却无法靠自己的专业谋生，生存面临着巨大的威胁。试想，在北京、上海、广州这样的一线城市，月薪只有1000元很难维持生计，那么携带专业技能又有什么用呢？基本生活问题都解决不了。从另一个角度看，这也反映了我国科技人才的严重受损。用人单位往往是追求利益最大化的经济实体。他们只是用较少的成本来约束劳动者，这严重违背了《劳动合同法》对劳动者公平优先保护的原则，对劳动者的生存产生了很大影响。四、竞业限制违约金条款的完善建议（一）明确违约金数额依据竞业限制违约金的确定和调整的参考因素存在不同的观点。有部分学者认为，违约金数额的确定和调整应参考劳动者地位、工龄等因素。一些学者通过综合分析理论界不同观点，认为明确违约金数额的依据还应包括劳动者的实际承受能力和劳动者违反竞业限制协议的主客观因素，笔者认为，法律应规定以下几项作为确定或调整违约金最高限额内违约金数额的主要参考因素。首先是职工的实际情况。劳动者的实际情况主要包括劳动者的实际承受能力和劳动者对原用人单位商业秘密的掌握程度，实际承受能力应同时保护劳动双方的权益，兼顾用人单位和劳动者的实际情况，确保劳动者支付违约金后不影响其基本生活。因此，在确定违约金数额时，既要考虑到劳动者离职后的收入问题，又要考虑其当地的消费水平和经济发展水平。应当综合这些因素作为确定违约金数额的参考因素，以保证劳动者在支付违约金的同时，能够保障基本生活水平。二是原单位职工的工作年限和岗位，主要依据职工分层理论。因为一般来说，劳动者的工作时间越长，相应的职位就会越高，就越有可能会接触到用人单位的商业秘密并且掌握这些秘密。因此，在调整违约金数额时，这些因素也具有一定的参考意义。第二是用人单位的过错。用人单位的过错也是一个重要参考因素。首先是经济补偿金的支付，原用人单位是否按要求向劳动者支付了经济补偿金，支付的数额和方式是否合理，这些都要加以考虑。第二，劳动者在就业过程中是否受到过不公平的待遇，比如在职位和工资方面，用人单位是否按照劳动者的能力给予公平的待遇，若因为这种不公平的待遇而导致了劳动者辞职，然后用人单位又对劳动者的辞职进行竞争性限制，在这种情况下，用人单位就存在明显过错。[最后，《劳动合同法》规定劳动者的主观因素主要有两种竞争行为。一是在与原用人单位在产品或业务方面有竞争关系的工作，二是自营职业者与原单位竞争的产品或业务。有学者认为，第一种情况和第二种情况之间存在一定差距。在第一种情况下，原来的劳动者没有改变自己劳动者的身份，他们仍然被雇用，以确保他们的正常生活。然而，在第二种情况下，前劳动者现在变成了经营者，为了追求自己的利益而违反竞业限制。主观恶性明显大于前者。因此，笔者认为在调整违约金数额时，如果是第一种情况，则可以在其他因素的基础上予以减少。如果是第二种情况，可能不会减少。同时，第一种情况不能一概而论。用人单位有证据证明劳动者故意以原用人单位的商业秘密或者商业信息作为筹码，在原用人单位的竞争性单位中谋求更好的地位，或者故意将原用人单位的信息泄露给竞争用人单位，从而损害原用人单位的利益，谋取自身利益，经查证属实，劳动者主观恶意确实存在的，当然可以不考虑劳动者自行减轻处罚的请求。制定合理的补偿标准为保障竞业限制期间劳动者的正常生活，保护劳动者自身合法利益，经济补偿金的数额应当充足、足额，至少不低于劳动者所在地居民的正常生活水平，防止用人单位以其优势地位强迫劳动者获得过低的经济补偿金。[此外，竞业限制给用人单位带来的经济利益是确定经济补偿金的另一个参考标准。当两个参考标准之间存在矛盾时，应遵循“高而不低”的原则，才能真正保障劳动者的合法权益。纵观国外立法，虽然也有国家规定了经济补偿的标准，但是，更多的国家还是没有明确规定经济补偿的标准，法院在审理案件时通常以理性为审查标准。因此，我国也应借鉴这一方法，在法律对经济补偿最低标准作出强制性规定的基础上，检讨个案的合理性，灵活处理，以更好地适应瞬息万变的市场环境。（三）妥善处理脱密期的工资待遇问题1.支付劳动者合理薪资由于劳动者在解密期间不能为其他用人单位提供全日制用工，其生活来源仍然是用人单位在此期间支付的工资，其生活质量的下降取决于工资。很显然，如果在解密期间，将竞业限制规定的月工资的30%用于支付工资，劳动者的收入将大大减少，甚至达到不可持续生活的水平，这是不合理的。依据我国试用期工资规定，劳动者试用期最低工资不得低于用人单位所在地最低工资标准，在劳动关系结束的初期，我们也应该能够接受这些比例作为解密期间的工资。因此，用人单位在解密期间无论是否为劳动者安排了调整后的岗位，还是允许劳动者完全离职，仍应以劳动者原岗位上月工资的80%作为解密期间支付给劳动者工资的最低标准，以保护其商业秘密。[2.足额缴纳社会保险及维持原有福利待遇作为商业秘密保护的一种手段，用人单位采用解密期限协议来限制劳动者终止劳动关系的权利时，应在劳动关系存续期间按照《劳动合同法》的要求为劳动者缴纳社会保险和公积金（如有）。[企业在解密期间调整职工工资的，还应按照调整后的工资全额缴纳公积金和职工社会保险。不得以非法记账等方式降低职工社会保险标准。对于劳动者来说，即使他们辞职并在约定的解密期限内，他们仍然是用人单位的正式雇员。所以，除劳动者在解密期间明确放弃福利待遇外，有权享受解密期间劳动合同约定的住房补贴、年假、补充公积金等福利待遇，享受劳动合同原规定的福利待遇是劳动者的合法权利，无论企业在解密期间采取何种解密措施，同时也保证了劳动