司法卷四分类模拟题模拟114

司法卷四分类模拟题模拟114甲公司依法取得某块土地建设用地使用权，在办理完报建手续后，进行了写字楼建设并已经完成了外装修。该写字楼为15层高。同时，甲公（江南博哥）司在2012年5月4日与相邻土地的建设用地使用权人乙公司签订了地役权合同，约定：甲公司向乙公司支付50万元，乙公司在20年内不得在自己享有建设用地使用权的土地上建造20米以上的建筑，双方未对该合同进行登记。2012年6月1日，乙公司将其建设用地使用权转让给丙公司并办理了变更登记，未告知地役权相关信息。

甲公司于2012年10月8日将写字楼的11～15层卖给丁公司，约定半年后交房，丁公司于2012年10月9日申请办理了预告登记。2012年10月15日，甲公司因为还款需要，在丁公司不知情的情况下，以写字楼11～15层设定抵押向银行借款。2012年11月1日，甲公司再次因资金周转困难，与银行签订了抵押借款合同，以写字楼剩余的1～10层进行抵押从而向银行借款，并办理了抵押登记。2012年11月15日，甲公司将写字楼的6～10层出租给戊公司，签订了为期2年的租赁合同，但未告知楼层的抵押情况。2012年12月1日，甲公司将写字楼的1～5层出卖给己公司，并在当天进行了房屋交付和登记变更。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现对该写字楼的抵押权。

问题：1.

甲公司基于何种理由，于何时取得该写字楼的所有权?正确答案：甲公司因建造写字楼的事实行为，于该事实行为完成时取得写字楼的所有权。

2.

如果丙公司正在建造50层高(每层高约4米)的高级写字楼，甲公司能否对丙公司的建造行为进行制止?正确答案：甲公司不能对抗不知情的丙公司主张地役权，所以不能对丙公司的建造行为进行制止。

3.

甲公司的抵押权设立行为效力如何?为什么?正确答案：无效。在预告登记后，甲公司未经丁公司同意而在写字楼11～15层上进行设立抵押权的处分行为，该设立抵押权的行为不能发生法律效力。

4.

甲公司与银行之间的抵押合同效力如何?为什么?正确答案：有效。因为甲公司与银行之间的抵押权与双方订立的抵押合同各自独立，抵押权未生效不影响抵押合同的效力。

5.

银行要求实现对写字楼的抵押权的，戊公司能否以其签订的为期2年的租赁合同为由继续使用写字楼的6～10层?正确答案：戊公司不能以其签订的为期2年的租赁合同为由继续使用写字楼的6～10层。

6.

银行要求实现对写字楼的抵押权的，己公司如何保护自身利益?正确答案：受让人己公司可以代为清偿债务消灭抵押权，从而继续保有其对1～5层写字楼的所有权，事后可以向甲公司追偿。[解析]

1．所有权因一定的法律事实产生或消灭。所有权取得方式依是否为法律行为分为基于法律行为的所有权取得和非基于法律行为的所有权取得。《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”本案中，甲公司之所以取得土地上写字楼的所有权，是基于其建造写字楼的事实行为，这是非基于法律行为的所有权取得的一种方式。甲公司因建造写字楼的事实行为取得写字楼的所有权，不需要进行登记，只要该事实行为完成就发生法律效力。

2．本题涉及地役权的从属性与对抗效力问题。地役权虽然是一种独立的权利，并非需役地所有权或者使用权的扩张，但它仍应当与需役地的所有权或者使用权共命运，这就是地役权的从属性。《物权法》第167条规定：“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。”但是地役权自地役权合同生效时设立，即地役权的生效采意思主义，未经地役权登记的，不得对抗善意第三人。所以，尽管地役权具有从属性，但只要其未经登记，即不得对抗受让供役地的善意第三人。《物权法》第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”本案中，甲公司显然继续享有地役权，但不可以向丙公司主张，因为地役权没有登记，且丙公司并不知晓地役权的相关信息，所以甲公司的地役权不能对抗不知情的第三人丙公司。既然甲公司不能对丙主张地役权，那么丙公司自然有权建造高楼，甲公司不能对丙公司的建造行为进行制止。

3．所谓预告登记，是《物权法》为了保护债权请求权的预期实现，新规定的一种登记制度。进行了预告登记的债权请求权对后来发生的与该项请求权内容不相容的不动产物权的处分行为具有对抗效力。《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”本案中，甲公司于2012年10月8日将写字楼的11～15层卖给丁公司，约定半年后交房，丁公司为了保障物权的实现，于2012年10月9日申请办理了预告登记。根据《物权法》的上述规定，在预告登记后，甲公司未经丁公司同意而在写字楼11～15层上进行设立抵押权的处分行为，该设立抵押权的行为不能发生法律效力。

4．本题考查物权变动与物权变动原因相区分的原则，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭与设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同相互独立的原则。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本题中，甲公司与银行之间的抵押权与双方订立的抵押合同各自独立，即使抵押权不发生效力，也不影响双方抵押合同的效力。根据《合同法》的相关规定，甲公司与银行之间设定抵押权的意思表示真实，抵押合同合法有效。

5．本题考查抵押与租赁的关系。《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”依该条规定，抵押权设立后，抵押人出租抵押物的，只有经过登记的抵押权才可以对抗承租人的租赁权。该条修正了《担保法解释》第66条的内容。本题中，甲公司于2012年11月1日以写字楼的1～10层设定抵押权并办理抵押登记。随后，甲公司于2012年11月15日将写字楼的6～10层出租给戊公司，签订了为期2年的租赁合同。抵押权成立在先，租赁关系成立在后，尽管戊公司对楼层的抵押情况并不知情，但其租赁关系仍不得对抗成立在先的已登记的抵押权。

6．未经抵押权人同意的抵押物转让行为并非当然、绝对无效，而是属于“对特定第三人(抵押权人)无效的法律行为”。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条属于法律的强行性规范，但不属于效力性规范，而是属于取缔性规范。依照法理和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条的规定，违反法律强行性规范中的取缔性规范的，并不导致行为的当然无效。可见，唯有那些已经损害抵押权人优先受偿权的擅自转让行为，经抵押权人主张且经过法院判决认定无效的，方为无效。本案中，抵押权成立在先，抵押物的转让行为进行在后，银行不主张转让行为无效的，已公司取得设定了抵押负担的1～5层写字楼所有权，受让人己公司可以代位清偿债务消灭抵押权，从而继续保有其对1～5层写字楼的所有权，事后可以向甲公司追偿。否则，银行可以行使抵押权，己公司丧失其对1～5层写字楼的所有权。

甲电子电器销售公司与乙贸易公司于2013年6月1日，签订了一份买卖某种电脑元器件1万件的合同，由于当时物价变化很大，不便于把价格定死，双方在合同价款一栏，只写了“待定”二字，交货时间为2013年11月。10月20日，乙公司电告甲公司：“某电脑元器件每件100元，11月2日前汇款至我公司账户上。”甲公司接电后，随即向乙公司电汇20万元作为第一期货款，乙公司当时亦未提出异议。11月10日，乙公司把1万件电脑元器件装车运到甲公司所在地的车站。甲公司接到提货通知单后吃了一惊，没想到所有订货一次就全部送来了。由于公司仓库无法容纳全部提货，便四处借仓库存放。后来，甲公司发现产品质量不太好，但当时认为是紧俏商品一定能卖出去，就未索要产品合格证。但后来该批货物很难卖出去。此时，乙公司又来电，要求该按11月10日的市场价结算。甲公司遂于12月15日以产品没有合格证，质量低劣为由提出书面异议，并以乙公司提前交货为由，要求退货，并由乙公司承担存放这批货物的仓储保管费。乙公司以甲公司拒付货款为由向法院起诉并要求对方支付违约金。

问题：7.

乙公司是否应负提前交货的责任?为什么?正确答案：乙公司不应负提前交货的责任。因为甲乙约定的交付时间为期间(11月)，故乙公司可以在此期间的任何时间交付。

《合同法》第138条规定：“出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。”本题中，甲乙约定应在2013年11月交货，乙于11月10日交货符合合同的约定。

8.

这批货物的价款应如何确定?为什么?正确答案：应按照每件100元定价，因为乙公司电告甲公司：“某电脑元器件每件100元，11月2日前汇款至我公司账户上。”甲公司接电后，随即向乙公司电汇20万元作为第一期货款，乙公司当时亦未提出异议。说明双方对“待定”的价格，已明确为每件100元。

《合同法》第159条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”

9.

该合同未约定违约责任，乙公司要求甲公司支付违约金是否合法?为什么?正确答案：乙公司的要求不合法，因为适用违约金罚则必须依据当事人的约定。

《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”据此，适用违约金罚责应当依据当事人的约定，当事人无违约金约定的，不能请求支付违约金。

第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，如果乙公司违约，甲公司遭受损失，可以要求赔偿损失。

10.

设甲乙订立合同后，乙代办托运。火车行驶途中，山洪暴发，火车出轨，电脑元器件受损，该损失由谁承担?正确答案：应当由甲公司承担。因为乙公司将货物交于承运人，货物已视为交付，标的物风险已移转于买受人甲公司。

《合同法》第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”本题中，甲乙未约定交付地点，标的物需要运输，故乙公司将货物交手承运人，货物已视为交付，标的物风险已移转于买受人甲公司。

11.

设货物运到后，甲公司发现该批货物质量较差，电告乙公司其拒收该批货物，不久，电脑元器件因一场不明原因的火灾被烧毁1/3，该损失由谁承担?正确答案：应当由乙公司承担。因为该标的物的质量不符合约定，买受人可以拒绝接受标的物，虽然已经交付，但标的物风险仍由出卖人承担。

《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”

12.

设甲乙签订合同时，乙公司提供了电脑元器件的样品，甲公司在签订合同未发现该样品有瑕疵。后货物运达后，甲发现该批货物电脑元器件的缺陷，但送达的货物和样品质量相同，甲公司是否有权要求退货?正确答案：甲公司有权要求退货。因为凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

《合同法》第169条规定：“凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。”

案情：潮汐公司和海浪公司签订行纪合同，约定海浪公司在A省销售潮汐公司生产的x机器。位于A省B市的大海公司欲购买一批x机器用于生产，即于2月1日向海浪公司发出要约，称愿以每台20万元的价格购买10台x机器，同年10月1日前交货。海浪公司回复说每台价格21万元，10台机器同年7月1日即可交货，如果大海公司同意请在下月1日之前回复。大海公司即向银行贷款100万元准备与海浪公司签订买卖合同。当月28日海浪公司却突然通知大海公司，由于别人出更高的价格，数量很大，所以上次的回复作废。大海公司因此损失10万元。

甲原为大海公司的高级业务员，代表大海公司对外签订合同，并持有大量盖有大海公司公章的空白合同书。后来甲因举家迁居到A省另一个城市C市而辞职，但空白合同书并未交回。同年4月甲在C市遇到海浪公司的经理乙，两人很投缘，商谈达成一致后甲持大海公司的空白合同书与乙签订了一份买卖合同，海浪公司为卖方，大海公司为买方，10台x机器，每台20.5万元，同年7月1日前交货。

同年8月，大海公司因拓展生产，需要一台大型y机器。y机器价值约400万元，大海公司一段时间内无力承担，于是与海鸥公司签订合同，约定由海鸥公司按照大海公司的要求向海豚公司购买y机器一台，出租给大海公司，租期为5年，按月支付租金，每月10万元。

问题：13.

由于2月28日海浪公司的突然通知，大海公司所受的损失是否可以要求海浪公司赔偿?为什么?正确答案：大海公司所受的损失可以要求海浪公司赔偿。由于海浪公司违反了自己所作的有效要约，造成大海公司的信赖利益受到损失，故海浪公司应对大海公司的损失承担赔偿的缔约过失责任。

14.

4月甲代表大海公司与乙所代表的海浪公司签订的合同的效力如何?为什么?正确答案：该合同有效。由于甲有理由使相对人相信其有代理权，为表见代理，该代理行为有效，合同有效。

15.

如果海浪公司出售给大海公司的x机器有质量问题，大海公司知道该机器是潮汐公司生产的，大海公司应该向潮汐公司还是海浪公司主张违约责任?为什么?正确答案：本题考查合同相对性原则。大海公司应向海浪公司主张违约责任。因为海浪公司是大海公司所签订的买卖合同的相对方，并且行纪人与第三人订立合同，行纪人以自己的名义为委托人办理委托事务。对该合同直接享有权利、承担义务，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任。

16.

如果大海公司在使用过程中发现v机器有瑕疵，谁应对这一瑕疵承担担保义务?为什么?正确答案：海豚公司应对y机器的瑕疵向大海公司承担瑕疵担保义务。本题中的合同为融资租赁合同，融资租赁合同中，由出卖人向承租人承担瑕疵担保义务。

17.

如果在大海公司与海鸥公司的合同中并未约定租赁期满后y机器的归属，则租赁期满后，机器的所有权应归属何方?为什么?正确答案：y机器的所有权应归海鸥公司，即出租人。融资租赁合同中对租赁期满租赁物的所有权归属没有规定，依《合同法》的规定应归出租人。

18.

如果在大海公司与海鸥公司的合同中并未约定租赁期满后y机器的归属，4年后大海公司改投入另一产业，于是自作主张将v机器卖与浪花公司，这一买卖合同的效力如何?为什么?正确答案：这一合同效力有效。由于大海公司并不享有y机器的所有权(含处分权)，大海公司的卖出行为是无权处分行为，根据《买卖合同解释》第3条第1款的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

朱某与陈某育有二子，长子朱甲，次子朱乙。朱甲娶妻李某，并于2005年生有一子朱小甲。朱甲于2009年5月遇车祸身亡。朱某于2010年10月病故，留有与陈某婚后修建的面积相同的房屋6间。朱某过世后，陈某随儿媳李某生活，该6间房屋暂时由次子朱乙使用。

2010年11月，朱乙与曹某签订售房协议，以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。陈某和李某知悉后表示异议，后因朱乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，陈某和李某方表示同意。朱乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款5万元，并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与何某某签订房屋转让协议，约定以15万元的价格将房屋卖给何某某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以18万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。

2011年5月，曹某应向朱乙支付7万元的购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某