司法卷三分类模拟题模拟103

司法卷三分类模拟题模拟103不定项选择题1.

关于必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别，下列哪些选项是正确的?A.必要共同诉讼的诉讼标的是共同的，普通共（江南博哥）同诉讼的诉讼标的是同种类的B.必要共同诉讼的诉讼标的只有一个，普通共同诉讼的诉讼标的有若干个C.必要共同诉讼的诉讼请求只有一个，普通共同诉讼的诉讼请求有若干个D.必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为必须一致，普通共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不需要一致正确答案：AB[解析]共同诉讼是指当事人一方或双方为两人(含两人)以上的诉讼。在我国民事诉讼法中，共同诉讼有必要共同诉讼和普通共同诉讼两种类型。必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，必须合并审理的诉讼。普通共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼。所谓同类的，其诉讼标的可以是多个，故AB项正确。诉讼请求是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的具体实体要求，可以是一个，也可以是数个，与必要共同诉讼与普通共同诉讼之间的区别无关，故C项错误。必要共同诉讼也涉及是否起诉、是否上诉不统一等问题，因此，在必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不是完全一致的，故D项错误。

2.

甲因办厂无资金向乙借款10万元，借期2年，并且由丙为此承担连带保证责任。2年后，甲因经营不善无力偿还借款，乙向甲和丙索款未果，向法院提起诉讼。关于本案，下列说法哪些是错误的?A.如果乙同时向甲和丙主张权利，则甲和丙为本案共同被告B.如果乙仅起诉丙，则法院应当通知甲作为共同被告参加诉讼C.如果乙仅起诉甲，则法院应当通知丙参加诉讼D.假如双方明确约定丙需承担一般保证责任，则如果乙仅起诉丙，法院应当通知甲作为共同被告参加诉讼正确答案：BC[解析]根据《民诉解释》第66条的规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告，故A项说法正确。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。由于本题中是明确的连带责任，故C项说法错误。如果是明确约定为一般保证，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼，故D项说法正确。债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告，故B项说法错误。

3.

王某、夏某等20人向人民法院起诉，称2012年1月从甲公司团购了一批原装联想电脑，买回后发现不是原装，而是山寨版的，要求甲公司退货。法院查明该公司已售出300多台，于是，人民法院发出公告，告之凡在该公司购买假原装电脑的顾客，要求退货、赔偿者向人民法院登记。公告期满，登记人数有212人。后经协商推选数人作代表人参加诉讼。经过审理，法院判决被告甲公司予以退货并赔偿顾客相应损失。下列哪一说法是正确的?A.在公告期内没有登记的人不能适用该诉讼的判决B.人民法院决定公告期为20日C.顾客李某在要求登记时，应当证明其与甲公司的买卖合同关系D.在公告期结束后，顾客张某不能证明其因不可抗力不能登记的，不得再行起诉正确答案：C[解析]选项AD错误，选项C正确。《民诉解释》第80条规定，依照《民事诉讼法》第54条规定向人民法院登记的权利人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，权利人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。选项B错误。《民诉解释》第79条规定，依照《民事诉讼法》第54条规定受理的案件，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期间根据案件的具体情况确定，但不得少于30日。

4.

下列哪一(些)情形，不能引起必要共同诉讼?A.周某向郑某借款10万元，并由牛某担保在周某不还钱时由其向郑某还款。借款到期后，周某无力偿还借款，郑某向周某和牛某索款未果，向法院提起诉讼B.华腾贸易公司借用喜哈哈食品公司的合同专用章与劲松商场签订一份购销合同，后华腾贸易公司因未能履约而被劲松商场诉至人民法院C.王某和李某两人为了合伙经营长途货运业务，共同出资买了一辆货车。一日王某去送货，在一个十字路口，正常驾车行驶的王某，被一辆闯红灯的货车撞上，王某当场死亡，货车也被毁，李某遂向人民法院起诉肇事货车车主，请求其赔偿货车的损失D.腾龙科技有限公司的技术员陈某掌握公司制造某项产品的商业秘密，后被百图科技有限公司高薪挖走，不到一个月，百图公司出品了一款与腾龙公司极其相似的产品，对腾龙公司的销售造成了很大影响，于是腾龙公司便以陈某和百图公司共同侵权为由，向法院提起诉讼正确答案：A[解析]A项中的保证人与被保证人并不必然成为共同诉讼人。依据担保法基本理论，一般保证责任中的保证人还享有先诉抗辩权。

《民诉解释》第65条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。依此，B项中的华腾贸易公司和喜哈哈食品公司为共同诉讼人。

C项中该货车为王某二人按份共有，故对于货车被毁，应由共有人共同向肇事者追偿。只是本案中王某已死亡，故应同其继承人与李某共同起诉肇事者，此为必要共同诉讼。

D项中，陈某泄露腾龙科技有限公司的商业秘密，百图公司利用该商业秘密出品相似产品销售，在二者共同的侵权行为下，造成腾龙科技有限公司巨大损失。由此可见陈某与百图公司构成共同侵权，属必要的共同诉讼。

5.

赵某与康某因买卖一件玉器发生争议，赵向康住所地法院提起诉讼，要求康履行合同，交付玉器。法院受理后，非合同当事人刘某称自己是该玉器的所有人，康某在刘某家里看到该玉器，说很喜欢，便借走把玩，康并非该玉器所有人，因而要求参加诉讼。参加诉讼后，刘某认为受理法院无管辖权，便提出管辖权异议。下列说法哪一个是正确的?A.刘某可以提出管辖异议，因为刘某是有独立请求权的第三人B.刘某可以提出管辖异议，因为管辖错误将损害其实体权利C.刘某不能提出管辖异议，因为刘某不是本诉的当事人D.刘某不能提出管辖异议，因为刘某不是本案的当事人正确答案：C[解析]根据《民事诉讼法》第56条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。因此，刘某无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权第三人，都不能提管辖权异议。C项说法正确。AB说法错误。D项是明显的错误，因为有独立请求权的第三人是处于当事人的诉讼地位，不过他是以本诉中的原告和被告作为其参加诉讼的被告，他的诉求不同于原告也不同于被告，他当然不是本诉的当事人，但法院将本诉讼和参加之诉合并成一个案件审理，他就当然是本案的当事人。

6.

甲由于意外事故死亡，其大儿子认为甲生前一直由自己赡养，财产应当由自己继承，因此没有告诉弟妹就占有了甲的财产，甲的二儿子得知后，以其兄为被告向法院提起诉讼，要求与其兄共同继承甲的遗产。法院立案后，甲的小女儿闻讯，向法院提交了甲的遗嘱，请求法院按照遗嘱判决由自己继承甲的全部财产。则下列说法正确的是：A.甲的二儿子和小女儿是必要的共同诉讼人B.甲的小女儿是无独立请求权第三人C.甲的小女儿是有独立请求权第三人D.甲的小女儿应当以起诉的方式参加诉讼正确答案：CD[解析]甲的二儿子主张与大儿子平分遗产，他们之间争议的诉讼标的是法定继承关系，而小女儿却以遗嘱为依据主张自己继承全部遗产，显然，她的主张既不同于甲的二儿子也不同于甲的大儿子，而是对本案提出了一个独立的诉讼请求，因此，其是有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人应当通过起诉的方式参加诉讼。

7.

甲公司从乙公司购得一批水泥，双方约定因合同发生纠纷交由北京仲裁委员会仲裁，买方对水泥质量有异议的，必须在收到货物后7日内向卖方提出。甲公司收到货物后，在异议期内没有提出异议。后甲公司又将水泥卖给了丙公司，丙公司在收到水泥后提出水泥不符合合同要求，遂向法院提起诉讼。下列哪一说法是正确的?A.可以将乙公司作为无独立请求权的第三人B.如果甲、乙公司之间没有仲裁协议，就可以将乙公司作为无独立请求权的第三人C.即使甲、乙公司之间没有仲裁协议，也不能将乙公司作为无独立请求权的第三人D.乙公司是否参加诉讼，由乙公司自己决定正确答案：C[解析]无独立请求权的第三人是指对当事人之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但是与案件处理结果有法律上的利害关系，因而参加到他人已经开始的诉讼中的第三人。在本案中，因为甲公司在收到货物后，没有在法定期间内提出异议，属于“产品质量纠纷案件中，案件中的当事人未在规定的质量异议期内向其提出异议的人”。因此，对于甲、丙之间的诉讼，乙公司不能作为无独立请求权的第三人。

8.

王某向天信通信公司购买了一部“天信通”手机。一个月后王某认为该“天信通”手机发热量太大并且通话效果不好，要求更换新的手机。天信通信公司则认为王某在使用过程中已经将手机表面磨损，会影响二次销售，拒绝更换。在多次与天信通信公司交涉未果的情况下，王某决定向法院起诉要求更换全新的手机。在法院审理本案时，王某感觉自己可能会败诉，决定重新购买其他品牌的手机，于是将该“天信通”手机低价转让给了同事李某。李某很快也发现该“天信通”手机发热量太大并且通话效果不好，决定参加王某诉天信通信公司的诉讼。根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，以下说法正确的是：A.李某可以作为有独立请求权的第三人参加本案的诉讼B.李某可以作为共同原告参加本案的诉讼C.李某可以作为无独立请求权的第三人参加本案的诉讼D.王某可以继续作为共同原告参加本案的诉讼正确答案：C[解析]《民诉解释》第249条规定，在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。《民诉解释》第250条规定，依照本解释第249条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。

A选项错误，受让人李某可以申请作为无独立请求权的第三人参加诉讼，也可以申请替代当事人作为原告承担诉讼，但不能作为有独立请求权的第三人参加本案的诉讼。相应的，C选项正确。

B、D选项均错误，李某不可能作为共同原告，王某也不可能作为原告。如果人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人；变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。

9.

A公司因与B公司发生合同纠纷被诉至法院，委托马律师全权代理诉讼，但未作具体的授权。此种情况下，马律师在诉讼中有权实施下列哪一行为?A.收集并向法院提出有关管辖权异议的证据B.认为原审法院判决认定事实不清、证据不足，向上级法院提起上诉C.放弃A公司提起的反诉请求中关于律师费的主张D.承认对方提供的一份有A公司人员签字的对账单的真实性及证明目的，进而承认对方的诉讼请求正确答案：A[解析]《民诉解释》第89条第1款规定，授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。正确的授权方法是明确地写明授予何种涉及实体权利的处分权限。

10.

在民事诉讼中，下列何种人可以作为委托代理人?A.受过刑事处罚的人B.限制行为能力的人C.可能损害被代理人利益的人D.人民法院认为不宜作诉讼代理人的人正确答案：A[解析]根据《民事诉讼法》第58条的规定，下列人员可以被委托为诉讼代理人：(1)律师、基层法律服务工作者；(2)当事人的近亲属或者工作人员；(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。参见《民诉解释》第84条的规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的，当事人不得委托其作为诉讼代理人。故BCD三项不符合要求，A项正确。

11.

关于民事诉讼中的诉讼代理人，以下哪些说法是正确的?A.民事诉讼中的诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人，两者的根本区别来自于代理权取得的不同B.不论法定诉讼代理人还是委托诉讼代理人，都不具有当事人的地位C.如果被代理人死亡，那么法定诉讼代理人的身份自动消灭，而委托诉讼代理人的身份则并不自动消灭D.在离婚诉讼中，不论是法定诉讼代理人还是委托诉讼代理人，只要被代理人能正常表达自己的意志，被代理人仍需要出庭正确答案：ABCD[解析]法定诉讼代理人的权利来自于法律的直接规定；委托代理权是双方合意的私法效果。故A项正确。法定代理人、委托代理人均属其他诉讼参与人，B项正确。根据《民法通则》第70条的规定：有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：被代理人取得或者回复民事行为能力；被代理人或者代理人死亡；代理人丧失民事行为能力等，因此C选项正确。《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。在该法条规定中，只是明确诉讼代理人，而没有分是哪一种诉讼代理人，而且我们也可以被代理人为间歇性精神病人为例，即可得出正确答案。所以D选项正确。

12.

张某与王某发生争执，张某将王某打伤，王某向法院起诉张某。王某为了赢得诉讼，决定委托诉讼代理人。不可以作为委托代理人的人有：A.王某的儿子王明，17岁，某知名大学法律系学生B.王某的哥哥王成，美籍华人，目前回中国探亲，住在王某家中C.王某的邻居冯某，曾经因为犯辩护人毁灭证据罪而被判处有期徒刑两年D.王某的叔叔毛某，个人欠王某5万元借款未还正确答案：AD[解析]根据《民诉解释》第84条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的，不能作为诉讼代理人。王明只有17岁，属于限制民事行为能力人，所以A项当选；王成是王某的哥哥，属于近亲属，尽管是美籍华人，但仍可以，所以B项不选；冯某虽然受过刑事处罚，但是并不属于法律禁止的范围之内只要有王某的委托就可以，所以C项不选；根据《民事诉讼法》第58条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：(1)律师、基层法律服务工作者；(2)当事人的近亲属或者工作人员；(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。毛某不属于上述可委托的范围，故D项当选。

13.

在一起人身伤害赔偿案件中，原告举出一张受伤部位的X光片作为证据，该证据属于《民事诉讼法》规定的何种证据?A.物证B.书证C.视听资料D.鉴定意见正确答案：C[解析]物证是指认其外部形态，存在状态和物理属性要证明案件事实的证据，包括物体和痕迹。因此A项排除。鉴定意见指具有专门知识或技能的人，接受委托，利用自己的特长，就案件中涉及的专门问题进行分析和判断所作的结论性意见。所以D项排除。视听资料是指借助录音录像设备以及其他高科技设备储存的信息来证明案件事实的一种证据。视听资料和书证均是以记录或存储的信息、内容来证明案件事实，具有一定的相关性，区分二者最关键的因素在于是否通过高科技设备生成。所谓“高科技设备”生成资料，主要包括录音、录像资料，电影胶片、磁脉冲、X射线胶片、计算机生成资料等。X光片虽然也根据记载的信息、内容证明原告身体的损害情况，但是由于系高科技设备生成的资料，因此宜归入视听资料而非书证的范畴。因此C项当选。

14.

李某与陈某发生经济纠纷，陈某向法院起诉，要求李某偿还借款1万元。陈某向法院提供了李某的借据复印件，以及当时李某向陈某借款的电话录音带原件。而李某则提供了一份由双方签字的文件，该文件的内容说明双方并未发生借用关系。而且李某还提供了证人马某，马某说听到陈某承认未借钱给李某。根据本案情况，下列说法正确的有：A.陈某提供的借据复印件属于本证，属于间接证据，属于派生证据，属于实物证据B.陈某提供的电话录音带原件属于本证，属于直接证据，属于原始证据，属于言词证据C.李某提供的文件属于反证，属于直接证据，属于原始证据，属于实物证据D.马某提供的证言属于反证，属于间接证据，属于派生证据，属于言词证据正确答案：C[解析]直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实，必须与其他证据联合在一起，方有可能证明待证事实的证据。本证，对当事人主张的待证事实具有积极的、肯定意义的证据；反证，指对对方当事人主张的待证事实具有消极的、否定意义的证据。原始证据指直接来源于案件事实，没有经过中间环节而得来的证据，传来证据是指由原始证据复制、复印、传抄，转述等方式而来的证据。言词证据是指以人的陈述为表现形式的证据，实物证据是指以物质形态为表现形式的证据。派生证据即为传来证据。A选项判断错误，因为借据复印件仍然单独地、直接地证明了借款的这一事实；B选项判断错误，陈某的电话录音带原件属于视听资料，应归属于实物证据而非言辞证据。C选项判断正确；D选项判断错误，因为马某的证言也单独地、直接地证明了双方并无实质的借款关系。

15.

关于原告诉被告返还借款一案，下列属于反证的是：A.原告主张被告返还逾期借款，而向法院提交的被告书写的借条B.被告出示的与原告共同签署的备忘录：原告凭被告写的借条而向法院主张被告返还逾期借款，被告则出示该备忘录，该备忘录说明原被告双方并没有真正发生借贷关系，该借条只是被告应原告的要求而写C.原告凭被告写的借条而向法院主张被告返还逾期借款，被告提出的某书证：该书证是由原告书写的，内容为原告同意将另一笔对被告的同额欠款与本次借款抵销D.直接针对对方当事人的诉讼请求，用以否定对方当事人诉讼请求的证据正确答案：B[解析]本题考查本证和反证。本证、反证是按照证据与当事人所主张事实的关系进行的分类，在确定本证与反证之前，应当先确定就当事人所主张事实的举证责任分配，对当事人所主张事实负举证责任的一方当事人所提出的支持其主张的证据为本证，而对该事实不负举证责任的一方当事人所提出的反驳对方主张的证据为反证。A项属于本证。C项中被告提出的书证亦属于本证。由于反证否定的对象是直接针对本证证明的事实，而不是直接针对对方当事人的诉讼请求，直接针对对方诉讼请求予以否定的不一定是反证。所以，D项错误。

16.

自诉人赵某与被告人钱某的前夫孙某(钱某和孙某已经离婚)经朋友介绍认识，此后两人往来频繁，关系比较密切。钱某于是带领儿子孙某某在某日化厂门口殴打赵某。当晚，赵某到某市第一人民医院就诊，并经鉴定为轻伤。上述事实有下列证据证明：(1)赵某和钱某对打斗事件经过的陈述；(2)某市法医活体检验鉴定中心的法医鉴定书；(3)日化厂保安李某的妻子陈述的曾听李某说起的赵某和钱某打斗的证人证言；(4)钱某的儿子孙某某关于日化厂门前打斗经过的证人证言；(5)赵某出示的于案发后所拍摄的钱某打人用的砖头的照片；(6)某市第一人民医院为赵某出具的医药费、住院费以及病情诊断书等的复印件。其中哪(一)几项证据属于本案中的原始证据?A.赵某和钱某对打斗事件经过的陈述B.赵某出示的钱某作为打人工具的砖头的照片C.日化厂保安李某的妻子的证人证言D.钱某的儿子孙某某关于打斗事件经过的证人证言正确答案：ABD[解析]原始证据是指直接来源于案件事实的第一手证明材料，如犯罪现场遗留的物品、痕迹等。而传来证据是经过转手传抄等第二手或者第二手以上的材料，如各种物证的复制品，证人转述从别人听到的情况等。传来证据由原始证据派生而来，其证明力小于原始证据，但是多个传来证据的发现可以联系起来从而发现原始证据。必须仔细分析四个选项中涉及的证据，尤其是C选项，必须回到案例中，注意以下关键词“日化厂保安李某的妻子陈述的曾听李某说起的赵某和钱某打斗的证人证言”，接着判断选项的内容有没有传递的痕迹。本题中ABD项均系原始证据，C项系传来证据。

17.

于某向黄某借款2万元，约定2011年12月1日前归还。借款到期后，于某认为当时双方没有打借条，也没有见证人，黄某没有证据，遂在黄某要求其还款时承认了借钱的事实，但是拒绝还款。不料，黄某对此早有准备，在要求于某还款时偷偷将他们的谈话内容录了下来。之后，黄某向法院起诉于某，并提交了该录音带。结合上述案情，下列哪些说法是不正确的?A.在本案中，黄某只要将录音带提交法院，该录音带即成为诉讼证据B.该录音带在诉讼证据的种类上属于视听资料C.录音带的内容由于是于某关于自己借钱行为的陈述，因此在证据种类上它属于当事人陈述D.黄某未经于某同意就偷录双方的谈话内容，违反了证据的合法性原则，法院不应采纳该录音带作为判案的依据正确答案：ACD[解析]选项A说法错误。当事人向法院提交的能够证明事实情况的材料在诉讼上称为“证据材料”，只有经过法庭审理中的质证并被法院采纳为认定案件事实的依据，才能称为“诉讼证据”。选项B说法正确，选项C说法错误。录音带所储存的数据资料，只有借助于一定的仪器才能够表现出其内容来，应当归类为视听资料，而不是当事人陈述。选项D说法错误。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。在本案中，黄某虽然偷录了谈话内容，但没有侵害他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，不违反证据的合法性原则。

18.

甲、乙两人因小事而大动干戈，混乱中导致路人丙受伤并为此花去500元医药费。后丙起诉甲及乙，并请当时的目击者丁作为本案证人。则关于本案，下列说法正确的是：A.本案实行举证责任倒置，丙无须承担任何举证责任B.丁应当证明甲或者乙伤害了丙C.甲和乙应当证明丙的伤并非因自己而导致，否则即应当承担责任D.如果甲能证明自己主观上并无过错，即可免除赔偿责任正确答案：C[解析]原告向法院起诉需举证证明符合起诉条件。A项过于绝对，说法错误。根据《民事证据规定》第4条第7款，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；可知C项正确，D项错误。丁是证人，不负有证明责任，B项错误。

19.

甲和丙在路过乙家门口的时候，看见乙家养的鹦鹉很漂亮，遂上前逗弄，结果甲被鹦鹉啄伤眼睛，甲向乙索赔，乙认为是甲丙逗弄鹦鹉才会被啄伤，不理会甲的要求，甲就将乙告上法庭，则下列说法正确的是：A.甲应当证明自己所受的损害情况B.乙对甲和丙的过错负有举证责任C.甲应当证明乙有过错D.本案属于举证责任倒置，乙承担所有举证责任正确答案：AB[解析]根据《民事证据规定》第4条第(5)项的规定，饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。本题为鹦鹉侵权案件，甲要证明自己有损害，故A项说法正确。乙要免责，就必须证明甲有过错。故B项说法正确。动物侵权属于举证责任倒置，乙无须承担损害存在的证明责任。故C项和D项说法错误。

20.

某军队医学研究所研制开发一种利用磁场作用治疗风湿病的磁性治疗仪，并取得了产品制造方法发明专利。后来，该军队医学研究所发现甲仪器公司制造的一种风湿病治疗仪器使用了很类似于自己的专利产品制造方法，认为其侵犯了自己的专利产品制造方法，于是向人民法院起诉要求甲仪器公司停止侵权行为，并赔偿给自己造成的损失。在诉讼过程中，甲仪器公司否认侵权，因此，甲仪器公司应当就下列哪(一)几项事实负举证责任?A.自己制造风湿病治疗仪器获得的利润B.自己制造风湿病治疗仪器的技术方法C.军队医学研究所享有磁性治疗仪的专利权D.自己的产品制造方法不同于磁性治疗仪的制造方法正确答案：BD[解析]本题考查举证责任倒置的问题。根据《民事证据规定》第4条第(1)项的规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或个人对其产品制造方法不同于专利制造方法承担举证责任。选项BD是正确的。

患者甲与某医院发生医疗纠纷。甲认为由于该医院误诊，导致其疾病没有及时得到治疗，造成了财产和精神上的损害，故向法院提起诉讼，要求医院承担相应的民事责任。甲提出病历和X光片保存在医院，只要医院出示病历和X光片就可以证明医院对此负有责任。请回答下列问题。21.

原告对以下何种争议事实负有举证责任?A.甲在该医院就诊的事实B.医疗行为与损害事实之间是否存在因果关系的事实C.损害数额D.医生诊断时是否存在过错的事实正确答案：ABCD[解析]此题通过医疗侵权诉讼考查举证责任的分配。《侵权责任法》第54条的规定可知，患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此医疗事故原则上为过错责任原则。《侵权责任法》的出台对《民事诉讼法证据规定》中“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定作出了修改，原告应当就所有侵权责任要件进行举证：①行为人实施了侵权行为；②造成了损害后果；③侵权行为与损害结果有因果关系；④行为人有过错。

22.

假设医院提出甲的病历等有关资料因医院工作人员保管不善而丢失，无法提供，以下何种说法是正确的?A.原告不能提出其他证据证明医院有责任时，原告应当承担败诉的后果B.法院不考虑病历等有关资料的证据意义，根据其他有关证据认定事实C.由于病历等有关资料保存在医院，在医院无正当理由拒不提供该资料时，法院就可以推定原告的相关主张成立D.法院只有在查清案件的事实基础上才能作出判决，如果由于该资料丢失，导致案件主要事实不清，法院应当裁定驳回起诉正确答案：C[解析]本题考查不履行证据提出义务的推定规则。《民事证据规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，C选项正确。

23.

下列关于证人及证人证言的表述，根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，错误的是：A.在民事诉讼中法人可以作为证人B.证人出庭的费用由申请一方当事人承担C.精神病人在一定情况下可以作为证人D.聋哑人可以通过提交书面证言的方式作证正确答案：B[解析]A选项正确，《民事诉讼法》第72条第1款规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。

B选项错误，《民事诉讼法》第74条规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。

24.

下列关于民事诉讼证据种类运用的表述，正确的有：A.视听资料不得独立作为认定案件事实的依据B.与一方当事人有亲属关系的证人出具的不利于该当事人的证人证言可以单独作为认定案件事实的依据C.鉴定意见可以是法院委托鉴定机构对专业问题出具的报告，也可以是当事人委托专业机构对专业问题出具的报告D.当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相应证据时，如果当事人具有诉讼行为能力且陈述前后一致，则法院可以支持其主张正确答案：C[解析]本题考查不同证据的证明力。A项中，根据《民事证据规定》第69条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……(3)存有疑点的视听资料……故A项说法错误。根据《民事证据规定》第69条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言……故B项说法错误。根据《民事证据规定》第26条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。协商不成的，由人民法院指定。故C项说法正确。根据《民事证据规定》第76条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。故D项说法错误。

25.

根据有关司法解释，下列哪些证据不能单独作为认定案件事实根据?A.周强(12岁)向法院提供的关于其受到伤害的证言B.吴雷出具的证明其妻子郑媛借出5000元现金给王丹的证言C.原件已经遗失的木材购销合同复印件D.冯军由于怕被告报复而不出庭，向法院提交的书面证言正确答案：BCD[解析]《民事证据规定》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；(三)存有疑点的视听资料；(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。”B项属于与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，C项属于无法与原件、原物核对的复印件、复制品，D项属于无正当理由未出庭作证的证人证言，都不能单独作为认定案件事实的依据。A项属于与该未成年人年龄和智力状况相当的证言，可以单独作为认定案件事实的依据。

26.

张明凭借一张被撕成若干碎片又被粘在一起的欠条到法院起诉，要求王见返还欠款。王见称，2003年5月5日，张拿着欠条来找他，他把钱给张之后，当着张的面把欠条撕了，就没有让张写收条。这张欠条是张在他家门口的垃圾桶里捡起来粘在一起的。张明称他去找王还款，王说没钱还，让张把欠条给他，重新写一张欠条给张。王把欠条拿到手之后，就当他的面把欠条撕了。王的妻子也作了与王同样的陈述。王还称，5月6日，张还去工厂找他，如果他真的没有还钱，撕了欠条，两个人一定会大吵的。事实是两个人并没有大吵大闹，有厂里的四个工人作证。张承认自己去找过王，双方确实没有吵闹，是因为还希望王还钱，不希望两个人闹僵。张提交法庭的证据材料还有其于5月7日用手机与王的妻子通电话的手机录音。其中谈到5月5日王不还钱，把欠条撕了的事情，王的妻子在电话中并未否认这件事。法院对王和王的妻子分别反复询问当天还钱的细节，后来发现两个人对当晚还钱细节的陈述惊人的相同，除了一个细节例外。王说是先撕欠条后给钱，王妻说是先给钱后撕的欠条。关于本案，下列说法正确的是：A.由于张明提交法院的欠条存在瑕疵，又没有足够的证据否定王见的主张，所以应判张明败诉B.由于本案中双方当事人提交的证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定，人民法院应当依据举证责任分配的规则，判决张明败诉C.由于本案中双方当事人提交的证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定，人民法院应当依据举证责任分配的规则，判决王见败诉D.法院应对张明提交的证据予以认定，支持张明的主张正确答案：D[解析]本题考查证据的判断。《民事证据规定》第73条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，由于王见与其妻子对同一细节的描述互相矛盾，使王见提交的证据的证明力大大减弱。法院因此判定张明提供的证据的证明力大于王见的。

27.

根据民事诉讼法的规定，下列关于保全的说法正确的是：A.当事人不服人民法院保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间应停止裁定的执行B.诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内未起诉的，保全措施应解除C.诉前保全由利害关系人提出，申请人可以不提供担保，如人民法院认为应提供担保，可以责令申请人担保D.人民法院根据申请而采取保全措施的，如果由于申请人的错误而导致被申请人因保全而受损失的，申请人应承担赔偿责任正确答案：D[解析]本题考查保全措施。《民事诉讼法》第108条规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”所以，A项错误。《民事诉讼法》第101条第3款规定：“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”所以，B项说法错误。《民事诉讼法》第101条第1款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”所以，C项错误。《民事诉讼法》第105条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”所以，D项正确。

28.

中国甲公司与某国乙公司因各自所属船舶碰撞发生损害赔偿纠纷，在北京仲裁委员会仲裁过程中，甲公司申请冻结乙公司在A市汇丰银行的账户。仲裁委员会对此应如何处理?A.不予受理，告知当事人直接向有关法院提出申请B.审查后直接作出保全裁定，由有关法院执行C.将甲公司的申请提交乙公司在中国的住所地的中级法院裁定D.将甲公司的申请提交账户所在地的基层法院裁定正确答案：C[解析]根据《民事诉讼法》第272条的相关规定，当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。所以此题选C。

29.

宏业公司有一座12层的办公楼。2003年8月，宏业公司向G银行贷款而将该办公楼抵押给G银行。2003年10月，宏业公司因一购销合同与天达公司发生纠纷，天达公司向D法院起诉，并申请财产保全，D法院裁定将宏业公司的办公楼查封。下列选项中哪些是正确的?A.D法院所作的裁定是错误的，因为该办公楼事先已经抵押给了G银行B.D法院可以作出裁定，但事先应征得G银行的同意C.D法院可以作出裁定，但G银行对该办公楼仍有优先受偿权D.D法院作出裁定是正确的，C银行因此对该办公楼丧失优先受偿权正确答案：C[解析]《民诉解释》第157条规定：“人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。”

30.

甲乙两公司之间发生一违约纠纷；一审判决甲公司胜诉，乙公司提出上诉，二审法院接到报送的案件材料之前，甲公司得知乙公司有转移财产的行为，必须采取保全措施。甲即向人民法院提出申请。对此人民法院应当如何处理?A.应当由一审法院采取保全措施B.应当由二审法院采取保全措施C.应当由一审法院提请报送二审人民法院批准后采取保全措施D.情况紧急来不及报告的，由一审法院采取保全措施，情况不紧急的，由二审人民法院采取保全措施正确答案：A[解析]根据《民诉解释》第161条的相关规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。本题中，应当由一审法院采取保全措施。故A项说法正确。

31.

A地甲公司与B地乙公司签订买卖合同，约定合同履行地在C地，乙公司到期未能交货，甲公司多次催货，未果，便向B地基层人民法院起诉，要求判令乙按照合同约定交付货物，并支付违约金。法院受理后，甲公司得知乙公司将货物放置于其设在D地的仓库，并且随时可能转移。在此情况下，以下说法不正确的是：A.甲公司如果想申请保全，必须向货物所在地的D地基层人民法院提出B.甲公司如果要向人民法院申请保全，其必须提供担保C.人民法院如果认为确有必要，可以直接作出保全的裁定D.人民法院受理甲公司的保全申请后，应当在48小时内作出裁定正确答案：ABD[解析]当事人提出保全的申请，应向受理案件的人民法院提出。本题中的受案法院是B地基层人民法院，所以A选项错误。法院可以责令当事人提供担保，当然也就意味着，不是要求当事人必须提供担保。所以B选项错误。诉讼中的保全，在必要的情况下，人民法院可以依职权作出。所以C选项正确。诉讼中的保全，只有在情况紧急的时候，才需要在48小时内作出裁定，否则，并没有时间限制。所以，D选项错误。

32.

李某与赵某是夫妻。2004年7月，李某向某县人民法院起诉要求离婚，法院经审理判决不准离婚。审理该案的书记员两次到李某家里送达判决书，李某均拒绝接受。对此，应当如何处理?A.书记员将该判决书交给李的邻居王某转交B.书记员将该判决书留置李某的住所C.书记员将该判决书交给李某所在地居委会转交D.书记员将该判决书交给李某所在地派出所转交正确答案：B[解析]根据《民事诉讼法》第86条，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中李某拒绝接受法院的判决书，即可以根据相关规定留置送达。转交送达仅适用于受送达人是军人、被监禁或被劳动教养的情形，本案并不适用。故B选项正确。

33.

李某与赵某是夫妻。1999年7月，李某向某县人民法院起诉要求离婚，经法院调解和好。但审理该案的书记员两次到李某家送达调解书李某均拒绝接收。对此，应当如何处理?A.书记员将该调解书交给李某所在地派出所转交B.书记员将该调解书交给李某所在地居委会转交C.书记员将该调解书留置李某的住所D.李某在调解书送达前可以反悔，此时，人民法院应当及时判决正确答案：D[解析]根据《民诉解释》第133条，调解书不适用留置送达，根据《民事诉讼法》第99条，调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。D项正确。

34.

在转交送达中，送达日期应为：A.人民法院寄出诉讼文书的日期B.诉讼文书寄到代为转交的机关、单位的日期C.代为转交的机关、单位收到诉讼文书的日期D.受送达人在送达回证上签收的日期正确答案：D[解析]依据《民事诉讼法》第89、90条，受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交；受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。第91条规定，代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。

35.

1998年5月6日，李芳与陈镜在A市新城区街道办事处办理结婚登记，婚后二人感情不和，经常吵闹。李芳和陈镜的户口均落在了A市B区，但是陈镜经常居住在C区，而李芳经常居住于D区。2000年6月，陈镜外出经商，从此断绝与李芳的通信联系，李芳及其家人多方打听查询陈镜的行踪，均无消息。2002年5月6日，李芳向人民法院提起诉讼。人民法院受理此案后，应如何处理?A.应当向被告陈镜直接送达起诉书B.应当向被告陈镜公告送达起诉书C.应当向被告陈镜留置送达起诉书D.如果公告送达，则自发出公告之日起，经过60日即视为送达正确答案：BD[解析]人民法院受理此案后，由于陈镜下落不明，无法采取其他送达方式进行送达，因此只能向陈镜公告送达起诉书。公告送达自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。同时，人民法院应在案卷中记明公告送达的原因和经过。

36.

在王某诉李某民间借贷纠纷一案中，人民法院在审查起诉资料时，发现王某的起诉已经超过了诉讼时效，在这种情况下，人民法院应当如何处理?A.直接告知王某已经超过诉讼时效，不予受理B.裁定不予受理C.应予受理，审理后经对方当事人提出时效抗辩，确认超过诉讼时效的，判决驳回诉讼请求D.应予受理，审理后确认超过诉讼时效的，裁定驳回起诉正确答案：C[解析]根据《民诉解释》第219条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。故选C。

37.

以下哪一情形适用诉讼时效的抗辩?A.张大爷5年前到期的定期存款请求权B.甲公司对股东乙的缴付出资请求权C.王大妈持有的2001年购买的期限为5年的国库券D.丁公司受丙公司欺诈，签订的合同被撤销后，向丙公司主张赔偿损失的请求权正确答案：D[解析]最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称《诉讼时效规定》)第1条规定：下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：(1)支付存款本金及利息请求权；(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权；(4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。故ABC项均不适用诉讼时效的抗辩，不当选。D项中丁公司主张赔偿损失的请求权是债权请求权，属于诉讼时效的适用对象，当选。

38.

关于诉讼时效，下列哪一(几)选项的说法是正确的?A.甲公司与乙工厂签订了一份购销合同。合同约定，如果乙工厂提供的产品不符合质量要求，则甲公司有权在一年内向人民法院提起诉讼。该约定合法有效B.甲对乙享有1万元的债权，约定2008年1月1日还款，乙迟迟不还，直到2010年5月1日，乙自愿向甲还清全部欠款。后来乙得知甲的债权早已超过诉讼时效，又向甲索要1万元。甲所受领的1万元构成不当得利，应予返还C.乙向甲借款100万元，由丙作保证人，但未约定保证方式。甲对乙的债权超过诉讼时效，当甲向丙主张保证责任时，丙可以甲对乙的债权已经超过诉讼时效为由拒绝承担保证责任D.债权人提起代位权诉讼的，只对债权人的债权发生诉讼时效中断的效力，对债务人的债权没有影响正确答案：C[解析]《诉讼时效规定》第2条规定：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”诉讼时效期间属于法律强行性规定，当事人不得约定。因此，A选项错误，不当选。《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”《民通意见》第171条规定：“过了诉讼时效期间，义务人不履行义务后又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”《诉讼时效规定》第22条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”之所以如此规定，是因为诉讼时效期间届满，债权人的实体权利并未消灭，债权并未消灭，债权人只是丧失了胜诉权，债权人受领权依然保持。因此，债权人甲接受义务人乙的给付不构成不当得利。B选项错误，不当选。《诉讼时效规定》第21条第1款的规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。”因此，C选项中的保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权，C选项正确，当选。《诉讼时效规定》第18条规定：“债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。”因此，D选项错误，不当选。

39.

根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的有关规定，下列哪一(些)案件法院应受理?A.1998年2月刘洋诉至法院要求解除与妻子李秀媚的婚姻关系，法院调解和好。同年5月，李秀媚向法院起诉离婚B.张辉(6岁)与邻居陈晨(8岁)玩耍时，被陈晨不慎划伤右眼导致失明，张家在要求陈家赔偿未果的情况下，以张辉为原告，陈晨为被告诉至法院C.周伟不慎碰翻王昆置于闹市街口的油锅，被严重烫伤，住院长达4个月之久，烫伤之日起1年3个月之后周伟诉至法院要求王昆赔偿其损失D.何永顺以其养子不尽赡养义务为由向法院起诉要求解除收养关系，法院判决维持了收养关系，5个月后何永顺又以相同的理由向法院提起诉讼正确答案：ABC[解析]调解和好的离婚案件，被告再次起诉离婚不受时间限制，而原告如再次起诉离婚会受到6个月的时间限制，所以选项A正确。选项B中张辉和陈晨虽没有诉讼行为能力，但并不影响他们作为当事人的资格，只要具有诉讼权利能力就可以成为当事人，侵权行为在他们之间发生，只有他们与纠纷有利害关系。选项C中，虽然原告是受伤之后1年零3个月才起诉，但由于他住院4个月，并没有超过民事实体法规定的1年诉讼时效，法院应予以受理。选项D属于《民事诉讼法》中规定不予受理的情形，法院判决维持收养关系的，原告无正当理由在6个月内再次提起诉讼的，法院不予受理。

40.

下列哪些民事诉讼案件法院不可以按撤诉处理?A.王某是有独立请求权的第三人，开庭审理过程中未经法庭许可中途退庭B.韩律师是原告的委托代理人，无正当理由拒不到庭C.张某是无独立请求权的第三人，无正当理由拒不到庭D.李某是被告的法定代理人，无正当理由拒不到庭正确答案：BCD[解析]本题考查按撤诉处理与缺席判决的规定。