民法分类模拟题45

民法分类模拟题45单项选择题1.

根据民法的相关原理和有关规定，下列哪一表述是错误的的?______A.李某在下班路上顺路搭张某的车回家，因张某超速行驶导致李（江南博哥）某头部撞伤，则张某应赔偿李某的损失B.唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡，则对于唐某的死亡王某不承担责任C.吴某与赵某打赌举重物因用力过猛致残，则赵某应该承担全部责任D.何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死，则何某应当承担适当赔偿责任正确答案：C[解析]本题中选项A张某让李某搭车，张某与李某未形成民事法律关系合意，双方形成好意施惠关系，不属于民法调整对象。但是，张某驾车违章超速致搭车的李某受伤，此时张某对于李某的残疾有重大过失，因此，构成侵权行为，会发生侵权之债的法律关系，应承担赔偿责任，故A项说法正确。

由于自助游是一项集旅游、探险为一体的运动，具有一定的危险性，参加这一活动的“驴友”对活动所冒的风险都是明知的，在这个过程中要对自己的行为后果自行承担相应的责任。因此，唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡，唐某应自担风险，王某等人并无过错，如让王某承担赔偿责任，有违公平，故B项说法正确。

C选项中吴某与人打赌举重物，虽然吴某有完整的意思能力，发生用力过猛致残后果主要由其承担，但是，与其打赌人应预见到与吴某打赌可能导致吴某受伤的结果而仍与吴某打赌，应承担吴某致残的部分责任，故C项说法错误。

D选项中何某虽未对郑某实施劝酒行为，但是作为喝酒召集人，在郑某畅饮后负有劝阻和制止郑某酒后驾车的义务，现何某未予制止而导致郑某畅饮后驾车撞树致死的严重后果。实践中，人民法院一般依据公平原则判决召集喝酒或者同桌者承担适当赔偿责任，故D项说法正确。本题为选非题，选C项。

2.

杨光现年17岁，高二学生，平时创新能力极强，其研究创造的一个小发明获得专利，并且经济价值较高。专利权的申请、使用和由此所获取的收入的处理一概由杨光的父亲予以安排，杨光的父亲从事的下列各种行为中，违背了《民法通则》规定的监护责任的是______A.将杨光对该发明创造的专利权转让给某公司，但转让价格比市场价格略低B.将专利权转让部分所得以杨光的名义购买房产一处C.将所购买的房产租与他人，收取租金D.将专利权转让所得中的1万元以杨光名义捐献给某贫困地区的希望小学正确答案：D[解析]本题中首先需要明确的是，杨光现年17岁，并且因为自己的发明创造而取得不菲的收入，但并不是成年人，因为其不符合《民法通则》第11条规定的以自己的劳动收入为主要生活来源的条件，所以仍然是限制行为能力人，杨光的父亲为其监护人。《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。D项中杨光父亲将专利权转让所得中的1万元捐献给希望小学，虽然是以杨光的名义，但不符合“为被监护人的利益”的条件，所以违背了监护职责，当选。而A、B、C选项中杨光父亲的行为都是为了被监护人的利益，依法履行监护权利的行为，应注意的是A选项中转让价格虽然比市场价格略低，但属于正常的价格波动，并没有侵害被监护人的合法权益。

3.

下列物与物的关系中属于主物与从物的是______A.房屋与窗户B.奥迪汽车与悍马汽车的轮胎C.宝马与其备用轮胎D.桌子与椅子正确答案：C[解析]掌握从物的两个特征：(1)独立的物；(2)具备辅助主物的作用。A项不符合“独立的物”这个特征；B项不存在辅助主物的作用；C项则同时具备这两个条件；D项中的“桌子与椅子”很难说是谁辅助谁，故两者不存在依附关系。

4.

下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为?______A.甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人B.甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用C.甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用D.甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同正确答案：C[解析]在我国的民事行为中，在效力上归属于可变更、可撤销的民事行为的原因一共有五个：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解与显失公平。这里读者要注意的前提是，该行为一定首先属于民事行为(法律行为)。

A选项中甲将他人字画通过遗嘱进行处分，属于无权处分，遗嘱的这一部分无效，其余有效，不属于可变更、可撤销的民事行为。此外也要注意，遗嘱作为单方法律行为，其效力的类型本身只有有效、无效之分，不存在可变更、可撤销以及效力待定的效力类型。故A选项错误。

B选项中甲误将乙的地砖用于自己家的房屋的装修，构成不当得利，不属于民事行为，而属于事实行为。众所周知，事实行为本身不存在效力的分类，所以也就不存在变更与撤销的问题，B选项错误。

C选项中甲误以为茶叶是无偿的(而实际上是属于有偿消费)，即对行为的性质发生了重大的认识错误，构成民法上的重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为，C选项正确。

D选项中，乙客观上是精神病人，属于无民事行为能力或者限制行为能力人，依照民法通则的规定，其所参与的任何民事行为都是无效的或者效力待定的，故其订立的买卖合同是无效的或者效力待定的。至于合同相对人甲对于乙的行为能力的认识错误，并不能改变合同效力的性质，故D选项错误。

5.

关于法人，下列哪一表述是正确的?______A.社团法人均属营利法人B.基金会法人均属公益法人C.社团法人均属公益法人D.民办非企业单位法人均属营利法人正确答案：B[解析]社团法人，就是以社员作为基础而成立的法人，其可以以营利为目的，也可以公益为目的，前者如公司法人，后者如西方国家某些社会团体等，所以，社团法人均属营利法人或社团法人均属公益法人这两个绝对的判断都是错误的，A、C选项错误。

基金会法人在我国、在国外均属于公益法人，B选项正确。

在我国民法理论上以及《民法通则》的当初设计上，法人的分类是非常清晰的，法人首先按照是否具有营利性质分为企业法人与非企业法人，企业法人也就是营利法人，非企业法人(包括机关法人、社会团体法人、事业单位法人等)也就是非营利法人，小葱豆腐，本来一清二白的。但是在后来的市场经济发展转型过程中，实然存在的法人形态并非如此。就民办非企业单位法人而言，在现实生活中可以是非营利的也可以是营利性质的。比如民办医院，现实中都不是在工商局注册的而是卫生局审批成立的，都是民办非企业单位法人，但很多是营利性质的，如各地的不孕不育医院、女子医院之类的，但也确有非营利性质的，如李亚鹏王菲夫妇的嫣然基金会在京设立的某儿童医院，就是非营利性质的。据此而言，D选项错误。

法人的分类是民法中常考的题型，尤其是社团法人这一理论分类经常出现在司考真题中，切记不要将其与我国民法中的“社会团体法人”相混淆。本题答案为B。

6.

关于诉讼时效，下列哪一选项是错误的?______A.甲借乙5万元，向乙出具借条，约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算B.甲对乙享有10万元货款债权，丙是连带保证人，甲对丙主张权利，会导致10万元货款债权诉讼时效中断C.甲向银行借款100万元，乙提供价值80万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权后，会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断D.甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，放弃先诉抗辩权，承担保证责任后不得向乙追偿正确答案：A[解析]借款合同场合的诉讼时效从还款期限届至时开始起算，这也符合诉讼时效从“知道或者应当知道权利受侵害之日起”起算的基本原理，而不是从借款合同成立之时开始起算，A选项错误。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第11条规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。依照本案，如果C选项中银行向甲直接主张行使了80万元债权，当然可以导致对于甲的剩余20万元债权的诉讼时效中断；同理，银行实现对乙的抵押权当然也就是等同于向甲主张部分债权是一样的，也会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断，C选项正确。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第21条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，就是不可以追偿的，并不区分是明知还是不知情。据此D项是正确的。

《诉讼时效解释》第17条规定，对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力；对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。B选项中丙是连带保证人，债权人甲向其主张权利，会导致主债务诉讼时效中断，从这个角度解说的话，B选项正确。

7.

甲欠乙50万元货款届期未还且甲不知所踪。甲之子小甲为替父还债，与乙签订书面房屋租赁合同，未约定租期，仅约定：“月租金8000元，用租金抵货款，如甲出现并还清货款，本合同终止，双方再行结算。”下列哪一表述是正确的?______A.小甲有权随时解除合同B.乙有权随时解除合同C.房屋租赁合同是附条件的合同D.房屋租赁合同是附期限的合同正确答案：C[解析]《合同法》第45条规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本题中，二人在合同中约定“如甲出现并还清货款，本合同终止，双方再行结算”。该约定属于“附条件的合同”，因为甲是否会出现以及是否会还清货款是不确定的，将来可能发生也可能不发生；而期限是一定会到来的。这就是附条件与附期限的区别所在。具体而言，这是一个附解除条件的合同，“如甲出现并还清货款”这一事实一旦发生，本合同即告终止。故C项表述正确，D项表述错误。

既然这是一个附解除条件的合同，就不能再说这是一个没有约定租期的租赁合同。固然，依照《合同法》第232条规定，“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”，未定期限的租赁合同的双方当事人都享有任意解除权。但是，这不是一个未定期限的租赁合同，所以双方的任意解除权也就无从谈起。故A、B项表述错误。

8.

甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的?______A.甲的悬赏属于要约B.甲的悬赏属于单方允诺C.乙归还电脑的行为是承诺D.乙送还电脑是义务，不能获得奖金正确答案：B[解析]甲通过电台广播悬赏，该行为在民法中的定性为悬赏广告行为。尽管甲发布广告的动机在于看是否有人送还电脑，且电脑是其主动留在出租车上，但这均不影响悬赏广告的效力。悬赏广告的定性问题，尤其是采单方行为说(单方允诺)还是要约说，民法上一直聚讼纷纭，争论不止。本题的命题人对此应该明知，所以定性为单方允诺还是要约都是有风险的。只不过，就题论题，从得出答案的角度本题并不难，因为如果采用要约说，那么本题的A对C也对，二者是对应的，本题是单选题目，所以可以采用排除法将A、C排除。这样一来，只有B项的单方允诺说可以当选了。

至于最后一选项，依《合同法解释(二)》第3条，只要有人完成了悬赏广告中指定的事项，悬赏人即应向其支付承诺的报酬，无论完成该事项是否属于履行义务的行为，故D选项错误。答案为B。

9.

下列哪一情形下，刘能对赵四的行为不构成胁迫?______A.刘能说，如不借给他5万元钱，则举报赵四贪污。赵四照办，后查实赵四构成贪污B.刘能说，如不将房屋比市场价低一半卖给他，则举报赵四犯罪。赵四照办，后查实赵四不构成犯罪C.刘能说，如不购他的即将报废的汽车，将公开赵四的传染病史。赵四照办D.刘能说，如不赔偿赵四撞伤他的医疗费，则举报赵四醉酒驾车。赵四照办，刘能取得医疗费和慰问金正确答案：D[解析]《民通意见》第69条规定，以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。可见，胁迫的违法性，可能是手段的违法性，也可能是目的的违法性，也可能是手段与目的兼违法，只要有一种因素违法，都可以构成胁迫。换言之，无论行为人所使用的是何种胁迫手段，也无论胁迫的内容是真(本题中的A选项)还是假(本题中的B选项)，只要因他人不正当预告危害而陷于恐怖进而为有瑕疵的意思表示(本题中的C选项)即构成胁迫。因此，A、B、C选项均构成胁迫，不当选。

关于D选项，刘能所说的“如不赔偿赵四撞伤他的医疗费，则举报赵四醉酒驾车”并非不正当预告危害，因此，即便刘能不“威胁”赵四，作为侵权人赵四也应承担医疗费等费用的赔偿责任，相应地，刘能也应该可以取得医疗费和慰问金，故D项正确。

10.

甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意，以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据，下列哪一表述是正确的?______A.有效，出租属于对共有物的管理，各共有人都有管理的权利B.有效，对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意，出租行为较处分为轻，当然可以为之C.无效，对共有物的出租属于处分，应当经全体共有人的同意D.有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以视为改良行为，经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可正确答案：B[解析]民法上的处分行为，是指导致物权变动的行为，如买卖、赠与、遗赠、借款、设置抵押与质押等，出租行为不属于处分行为，属于与处分行为对应的另外一个概念：负担行为，属于设立债权行为。在民法原理上，处分行为是比负担行为更为重大也适用更慎重规则的行为。

对于共有物的出租、借用等行为，《物权法》没有直接规定其适用的规则，没有明确出租属于处分行为还是管理行为。只是依《物权法》第97条，“处分按份共有物或对共有物进行重大修缮，须经占份额三分之二以上的共有人同意”。按照举重以明轻的规则，如果处分行为只需要2/3以上多数同意，那么出租行为的要求应该比此标准更低。其实，B项更精确的法律含义是“出租行为系负担行为，并不以处分权为要件，即便未达到三分之二多数决(何况本题中已达到)，出租行为的效力也不受影响”。

回到本题，甲、乙、丙、丁各占1/4份额而共有1套房屋，显然属于按份共有。在按份共有场合，并非各共有人均可单独决定出租(出租行为也有别于管理行为，依据第96条，对于管理行为，任何共有人均可为之的)，A选项错误。

本题中甲、乙、丙的行为并非处分行为，而是比处分行为较轻的出租行为，但份额却已超过三分之二，自然是有效的，B选项正确。

出租行为并非处分行为，再说，即使属于处分行为，也不需要全体一致同意，这毕竟是按份共有的场合。C选项错误。

改良是直接增加物的价值或者性能的行为，出租行为属于改良行为与否存有争议，但即使属于，也不需要2/3以上多数同意。其实，我国物权法压根儿没有使用改良行为的概念，改良行为究竟需要多大的多数同意，在我国是不明确的(在境外民法上一般是需要过半数的按份共有份额同意就可以了)。所以D选项错误。

以上是就我国大陆现行法的规定，围绕司法部公布的答案所作出的解答。老实说，这是一道超越现行《物权法》的超纲题目，凸显出近几年司法考试民法试题似乎越来越多考一些台湾地区民法有规定而我国大陆民法没有厘清的问题。实际上由于《物权法》第96、97条只提到管理、重大修缮与处分三种行为，对于管理行为的定义又缺少明确性，本题关于出租行为的定性很是困难。以下部分我们尝试借鉴台湾地区民法的相关规定与权威解释来进行进一步的说理：

依照民法学理(台湾地区“民法典”第820条有实体法依据)，管理物之管理行为包括保存行为、改良行为和重大修缮行为。其中，每个共有人均可为保存行为，而改良行为则需要过半数共有人同意而为之，重大修缮行为则需要全体共有人为之(此与我国物权法不同)。出租共有物行为属于管理行为自无异议，至于是保存行为抑或改良行为有一定选择难度(反正不属于重大修缮行为)。保存行为是指对于共有物上所加之事实行为或为维持共有人权利之法律上之行为；而改良行为则是指不改变共有物的性质而增加其效用或者价值的行为，凡增加收益或者价格之行为，皆属于改良行为。出租是以利用的方法增加物的收益，可以视为改良行为(本题命题者在D选项特别提示了改良行为的概念)。我国《物权法》对于改良行为未有规定，但台湾地区“民法典”第820条规定：共有物，除契约另有订定外，由共有人共同管理之。共有物之简易修缮，及其他保存行为，得由各共有人单独为之。共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者之同意不得为之。从比较法角度，本案需要过半数的按份共有份额同意即可，故ACD均错误。即便依据我国《物权法》及民法学理解释，出租房屋行为不属于保存行为，单个按份共有人无权单独决定，而出租房屋不属于处分行为和重大修缮行为，因此，无须2/3以上多数，也就意味着仅须单个人以上(本案是四分之一)，占份额三分之二的以下(这就意味着D选项错误)共有人同意，因此，依举重以明轻之基本类推方法，B选项正确。

11.

2015年2月，东一地块使用权人甲公司与西一地块使用权人乙公司约定，由甲公司在西一地块上修路。同年4月，甲公司将东一地块过户给丙公司，6月，乙公司将西一地块过户给不知上述情形的丁公司。下列哪一表述是错误的?______A.2015年2月，甲公司对乙公司的西一地块享有地役权B.2015年4月，丙公司对乙公司的西一地块享有地役权C.2015年6月，甲公司对丁公司的西一地块享有地役权D.2015年6月，丙公司有权对丁公司主张地役权正确答案：C[解析]《物权法》第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。该条确立了地役权之设立采意思主义，只要地役权合同生效即可、无须登记作为生效要件。筒言之，双方合意即可设立地役权，以登记作为地役权对抗要件的基本规则。

本题中，2015年2月，东一地块使用权人甲公司与西一地块使用权人乙公司约定，由甲公司在西一地块上修路。随着地役权合同的生效，甲公司对乙公司的西一地块享有地役权，故A项正确。

《物权法》第164条规定，地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。该条确立了作为从权利的地役权将随着土地承包经营权、建设用地使用权等主权利转让而转让的基本规则。2015年4月甲公司将东一地块过户给丙公司，地役权也随之而转让给了丙。此情形为权利人发生变动，而义务人并未发生变化，也不存在善意第三人。尽管地役权没有登记，但在权利人发生变动的情形下，地役权的存在与实现不受任何影响，受让人享有并且可以向义务人主张实现地役权，因此，2015年4月，丙公司对乙公司的西一地块享有地役权，甲公司已经出局，故B项正确。这同时也就意味着C项不可能正确了，因为甲已经将土地使用权转让给了丙，此时，甲不可能再享有地役权，故C项错误。

6月，乙公司将西一地块过户给不知上述情形的丁公司。此时义务人发生了变动，并且受让人丁公司不知情，这意味着丙所享有的地役权不得对抗善意第三人丁，但丙确实对丁的西一地块享有权利。故D项正确。

12.

甲向乙借款，欲以一套房屋作担保。关于担保，下列哪一选项是正确的?______A.甲可就该房屋设立质权B.甲可就该房屋设立抵押权C.该房屋的抵押合同从抵押登记时生效D.该房屋的抵押权自抵押合同生效时设立正确答案：B[解析]《物权法》第208条的规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。据此只有动产可以设立质押，故A项错误；B项正确。不动产抵押权的设立以登记为生效要件，故D项错误。《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此C项错误。

13.

6月6日，徐红燕与尤杰达成一致将自己的电脑以1000元卖给尤杰，尤杰当天就付清价款。但由于徐红燕还有论文尚未完成还需用电脑一周，所以尤杰当天并没有把电脑搬走。尤杰于周末(6月12日)去搬电脑时，徐红燕对尤杰说：“这样吧，这电脑已经是你的了，现在我还得急用电脑，你就把电脑租给我用一段时间吧，租金好说。”尤杰碍于情面就答应了。下列说法正确的是______A.电脑的所有权于6月6日转移于尤杰B.电脑的所有权于6月12日转移于尤杰C.电脑由于未交付所有权始终还归徐红燕D.电脑所有权只有在尤杰把电脑搬走时才转移正确答案：B[解析]占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。《物权法》第27条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。本题中的交付就属于占有改定，因此当双方达成租赁合同时视为所有权转移，故本题选B。

14.

邱某、钱某两人共有房屋一幢，邱某长期在外地，由钱某实际居住，并付给邱某若干补偿。一日因房屋地基不牢倒塌，对邻房造成一定损害，对此应如何处理?______A.应由钱某承担赔偿责任B.应由邱某承担赔偿责任C.应由邱某、钱某分担责任，并由钱某适当多负担D.应由邱某、钱某承担连带责任正确答案：D[解析]《物权法》第102条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”本题中，邱某虽长期在外，但仍是房屋共有人，应当对房屋倒塌造成邻人损害与钱某承担连带赔偿责任。

15.

于谦爱好马术运动，从伯乐马场有限责任公司购买了一匹枣红色的荷兰混血马。双方约定合同成立后这匹马仍由伯乐马场代为饲养，于谦按月支付饲养费用。半年后该马生下小马驹一匹，一年后，伯乐马场由于经营不善负债累累，只好向法院申请破产。下列表述正确的是______A.该荷兰混血马不属于破产财产B.该荷兰混血马属于破产财产C.荷兰混血马生下的小马驹属于破产财产D.于谦对小马驹享有优先购买权正确答案：A[解析]《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第27条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”出卖人伯乐马场以占有改定的方式向买受人于谦履行交付，自占有改定的约定生效时，该马匹的所有权归于谦所有。伯乐马场破产时，该马不属于破产财产，于谦享有取回权。因此，A正确、B错误。《物权法》第116条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”小马驹属于该荷兰混血马的天然孳息，双方对该孳息的所有权归属没有约定，其所有权应当属于原物的所有权人。即于谦享有该小马驹的所有权。故C错误、D错误。

16.

张某通知李某将其对李某的20万元债权出质给了金典公司，担保其18万元贷款。出质前，李某对张某享有5万元到期债权。如李某提出抗辩，关于金典公司可向李某行使质权的最大数额，下列哪一选项是正确的?______A.20万元B.18万元C.15万元D.13万元正确答案：C[解析]根据《物权法》第223条的规定，债务人或第三人有权处分的“应收账款”可以用于出质。本题中，张某通知李某将其对李某的20万元债权出质给了金典公司，担保其18万元贷款，属于“权利质权”。

根据《合同法》第83条，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。此时需要注意的是，债权出质的，由于有可能被担保债权人主张，所以完全可以适用债权转让的基本规则。据此可知，在金典公司向李某行使质权时，李某可以主张抵销，因此，金典公司可行使的质权的最大数额即20万元减去5万元，即15万元。这是一个数字题，具有唯一性，C项正确，故A、B、D项错误。综上，本题的正确答案为C。

17.

甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的?______A.虽然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力B.因甲公司不知情，故丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用C.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此对乙公司承担违约责任D.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的，丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿正确答案：A[解析]本题解答的关键是，如何理解“丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行”这句话的法律含义，究竟是“债务承担”还是“第三人代为履行”，可能存在不同的认识。但题干既然明确说“代甲公司履行”，还是理解为“第三人代为履行”更让人接受，这一背后的更深的一个法理是：如果对于“债务承担”还是“第三人代为履行”存在解释上的争议，通过所有解释方法不能确定的，要认定为第三人代为履行。

那么接下来就按照第三人代为履行的原理来解答。关于第三人代为履行，我国只有一个法条。《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本条规定的是“债权人和债务人”之间的约定由第三人代为履行，实际上第三人代为履行也可以由当事人一方与第三人进行约定。本题的情形即属于债权人与第三人之间约定的情形。从法理上看，只要没有损害债务人的利益，第三人与债权人约定的代为履行协议无需经过债务人同意。这属于合同法的常识，从债权人的角度，第三人代为履行并不损害债权人利益，因为债务人本人并未脱离合同关系，所以，第三人代为履行无需事前经过债权人同意；从债务人的角度，如有人自愿代为履行，在外部也会导致债务人与债权人之间债权债务的消灭，只是在内部债务人与该第三人可能构成无因管理。

在本题中，虽然甲公司不知情，第三人丙公司的履行仍然有法律效力，只要乙接受丙的履行，债务照样因为清偿而消灭。A选项正确。此种情形下，至于丙与甲的关系如何处理，那是另外一个问题。这样一来，如果丙公司代为履行的行为，从甲丙之间的关系看构成无因管理的话(这一假设如果成立)，则丙公司为管理人，甲是被管理人，无因管理之债的一项基本内容就是必要费用求偿权，也即因代为履行而支出的必要费用肯定有权向甲公司追偿。所以，B选项错误。

由于丙公司代为履行的行为并未得到甲公司的同意，因此，若丙公司自身的履行存在瑕疵，应由丙公司自行承担赔偿责任，而不能向甲公司追偿。实际上，此时的丙构成了不当的无因管理行为，就不当无因管理的损害，自有管理人自己承担。故CD选项均是错误的。

最后要交代的是，如果本题按照债务承担来理解的话，答案仍然是A。我国《合同法》对于债权人与第三人约定的债务承担也没有规定(第84条规定的是债务人与第三人之间的约定的债务承担)，但实务上是存在的，在法理上也是可行的，“台湾地区民法典”第300条规定，第三人与债权人订立契约承担债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人。依据该规定，甲已经不是债务人了，自然A正确而B、C、D错误。

当然，就本书的本来立场而言，还是按照第三人代为履行来答题，答案为A。

18.

甲与乙教育培训机构就课外辅导达成协议，约定甲交费5万元，乙保证甲在接受乙的辅导后，高考分数能达到二本线。若未达到该目标，全额退费。结果甲高考成绩仅达去年二本线，与今年高考二本线尚差20分。关于乙的承诺，下列哪一表述是正确的?______A.属于无效格式条款B.因显失公平而可变更C.因情势变更而可变更D.虽违背教育规律但属有效正确答案：D[解析]题干中未明确指明该条款为格式条款；再退一步，即使是格式条款，也看不出无效的原因来，所以A选项双重错误。具体而言，所谓格式条款，是指“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”(《合同法》第39条第2款)。从题干中看不出来该合同符合格式条款的特征。《合同法》第40条规定，格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案例显然不属于该条所规定的无效情形。因此，A选项错误。

《民通意见》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。可见，所谓显失公平，特征有二：一是从结果来看，就是在订立合同的时候从合同内容安排的权利义务的对等关系看，利益严重倾斜不对等，对其中的一方特别不公平；其次从过程来看，导致这一不公平结果的原因是在协议订立过程中存在一方利用交易优势而导致利益失衡的问题。结合本题来看，这两个特征都不具备，故B选项错误。

本题中的协议在履行过程中也不存在情势变更的事实。情势变更，是指“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，对此，“当事人请求人民法院变更或者解除合同”。本题中，因未达到二本线属于约定的退款条件，而非当事人不能预见的事实，故C选项错误。

本题中的协议虽存在违背教育规律之情形，但并不违反合同法的规定，不存在无效情形，故为有效合同，D选项正确。

19.

甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的?______A.甲将债权转让给丙的行为无效B.丙将债权转让给丁的行为无效C.乙将债务转让给戊的行为无效D.如乙清偿10万元债务，则享有对戊的求偿权正确答案：D[解析]债权让与与债务承担的最大区别，是债权让与无需债务人同意，即使债权让与之事实未通知债务人，该债权让与在债权人与受让人之间依然为有效，只是债权让与对债务人不发生效力而已，债务人此时可以不知情而抗辩；一旦通知债务人，即对债务人本人生效；(免责的)债务承担，则需要债权人的明确同意才能生效。对此，《合同法》第80、84条分别有明确规定。

依据上述债权让与的原理，本题场合下，A、B选项均是错误的。

债务承担须经债权人同意，因乙将债务转让给戊得到了债权人甲的同意，因此乙的债务转让行为是有效的，C选项错误。

当发生债务转让后，乙不再是债务人，若其代为清偿了10万元债务，对现在的债务人戊自然享有求偿权(乙、戊之间可以构成无因管理，也可以依照不当得利来解决)，D选项正确。答案为D。

20.

苏杰公司6月5日到虹雨公司购买液晶电视一批，当场提货并付款3万元，6月10日因液晶电视质量不合格，苏杰将这批液晶电视退回虹雨公司，虹雨公司签收，但因无流动资金而未退款。6月20日，苏杰公司到虹雨公司购买DVD一批，价款4万元，提货时与虹雨公司约定5日内付款。5日期满，苏杰公司未付款，虹雨公司上门催收。苏杰公司说等有流动资金时方能付款，称若20日后仍未能有流动资金，则前后债务相抵，只支付虹雨公司1万元，双方发生争议。下列说法中正确的是______A.苏杰公司的行为是合法行使抵销权的行为B.苏杰公司不能行使抵销权，因债务的标的物种类不同C.苏杰公司不能行使抵销权，因按照合同性质不能抵销D.苏杰公司可以行使抵销权，但不应附期限正确答案：D[解析]《合同法》第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。本题虹雨公司与苏杰公司双方互负的债务均为因买卖合同所负的到期金钱债务，性质上可以抵销。因此，B、C两项错误。虹雨公司行使抵销权附了20天的期限，不符合法律规定。因此，A项错误，D项正确。

21.

罗旋给南京路新华书店打电话，询问新华书店是否有司法考试辅导用书《真题解析》出售，新华书店的雇员张舜告知书店有售，让罗旋过来买。罗旋害怕跑冤枉路，请求张舜再次确认是否确有此书，张舜表示罗旋可放心前往，保证一定有书。罗旋乘车前往购买，结果书店根本没有此书。罗旋要求新华书店赔偿往返车费共计10元，遭到新华书店的拒绝。下列表述正确的是______A.罗旋有权要求新华书店履行交付《真题解析》的义务B.罗旋有权要求新华书店赔偿往返车费10元的损失C.罗旋只能要求雇员张舜承担赔偿往返车费10元的损失D.罗旋的行为属于自冒风险，无权请求新华书店赔偿往返车费10元的损失正确答案：B[解析]罗旋与新华书店之间尚处于合同订立过程中，双方的买卖合同尚未成立，新华书店不负有交付《真题解析》的合同义务，故A错误。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”新华书店的店员张舜在执行职务过程中违反诚实信用原则，基于过失未履行告知义务，导致合同不成立，并使罗旋的信赖利益遭受损失(往返车费10元)，新华书店应当对罗旋承担缔约过失责任。所以B正确、D错误。张舜的行为属于执行职务的行为，应当由新华书店承担替代责任。C错误。

22.

下列情形中，要约仍有效的是______A.小洪给小朱打电话，称：“我有psp机一台，九成新，1000元，你要不要?”小朱聊了几句，但对上述问话未作表态B.倾城公司电告越勇公司“现有大豆一万吨，于上海交货，每吨1000元”越勇公司回电：“同意贵公司报价，交货地为天津。”C.乙按甲要求的时间、方式发出承诺通知，但因邮局的延误，乙的承诺通知未在承诺期限内到达要约人，要约人收到后未作表态D.李某在承诺期限后次日向张某发出了承诺通知，但张某在收到后未作答复正确答案：C[解析]《合同法》第23条规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(1)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；(2)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

该法第28条规定：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。该法第29条规定：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。据此，本题中A项，对话方式作出的要约，应当即时作出承诺，受要约人未作出承诺因此无效。B项，受要约人对要约作出实质性变更，因此要约无效。D项，乙在超过承诺期限发出承诺属于新的要约。C项，由于邮局的原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

23.

薛士高有一祖传紫砂壶，价值10万左右，因急需钱，对蔡西良表示愿意8万元卖给他，蔡西良同意。于是，二人签订了一份买卖协议，蔡西良交付了2万元订金，约定三天后交付余款和紫砂壶。第二天，文物爱好者罗佳兰得知其要卖的消息后，主动找到薛士高，说愿意以15万元的价格买下，薛士高同意，并当场付款后取走了该壶。下列说法不正确的是______A.薛士高、蔡西良之间的合同已经成立并生效B.薛士高、罗佳兰之间的买卖合同是有效的C.壶的所有权应该归罗佳兰所有，由薛士高向蔡西良承担违约责任D.蔡西良已经取得壶的所有权，可以要求罗佳兰返还紫砂壶正确答案：D[解析]本题属于典型的一物二卖的情形。两个合同都是合法有效成立的，因而都是有效的合同，因为标的物的所有权已经因为交付而转移给罗佳兰，罗佳兰取得了所有权，薛士高蔡西良之间的合同因此无法履行，蔡西良可以要求薛士高承担违约责任，故D项当选。

24.

飞翔文化传媒公司打算在国庆节前夕组织几位著名歌唱家演出一台大型晚会，公司与歌唱家小黑签订了演出合同，双方约定9月30日晚演出，公司应提前一天向小黑支付出场费5万元。不巧，9月29日小黑因重病住院，医院诊断后认为需要做大手术。则公司______A.不得解除合同，也不得中止履行，否则是乘人之危B.不得解除合同，但可中止履行C.既可解除合同，也可中止履行D.可以解除合同，但不得中止履行正确答案：C[解析]《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本题中，飞翔公司作为应当先履行义务的一方，有证据证明应当后履行的一方(小黑)丧失了履行债务的能力，该公司有权行使不安抗辩权，终止履行自己的合同义务。A错误、D错误。

《合同法》第94条第二项规定，一方当事人预期违约的，另一方享有法定解除权。本题中，小黑构成预期违约中的默示毁约，该公司可以解除合同。同时，该法第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”因此，该公司也可以在中止履行后，小黑没有提供担保或者恢复履行能力时，解除合同。B错误、C正确。

25.

纵横驰骋公司与顺兴公司签订了一份买卖合同，合同订立后，纵横驰骋公司分立为纵横公司与驰骋公司，则下列说法不正确的是______A.原合同因一方当事人消灭而效力自然中止B.顺兴公司因纵横驰骋公司分立，履行发生困难的，可中止履行C.若非另有约定，就合同权利，纵横和驰骋公司享有连带债权D.除非另有约定，由纵横公司和驰骋公司对合同义务承担连带债务正确答案：A[解析]根据《合同法》第90条的规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。据此选项C和D的表述正确。纵横驰骋公司分立后，该合同由纵横公司与驰骋公司继续履行，因此选项A错误。

《合同法》第70条规定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。据此B项正确。

26.

甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元，届期无力清偿。2010年12月1日，甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。2011年3月1日，甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。2011年12月1日，甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。甲公司的3项赠与行为均尚未履行。下列哪一选项是正确的?______A.乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与B.乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠C.乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠D.甲公司有权撤销对戊学校的捐赠正确答案：C[解析]债的保全，是指债务人为损害债权人的债权实现，而通过实施消极或者积极的行为减少自己的可偿付债务的责任财产数额，对此类行为债权人采取一定的法律手段来确保债的实现。按照这一定义，基于债的保全而撤销的债务人损害债权实现的行为对象，应该是该债成立以后的行为，这是应有之义。本题中，甲与丙、丁之间的赠与均发生在甲乙公司债权形成之前，因此乙不能撤销，A、B选项都是错误的。

甲公司向戊学校的赠与发生在甲乙公司债权形成之后，故可通过债的保全的途径进行撤销，C选项是正确的。注意，债权人的撤销权可以针对任何赠与行为而为之，即使是公益性质的赠与，只要损害债权实现的，也不例外。

由于甲戊之间的赠与属于公益性赠与，虽然乙可以通过保全而撤销，但甲作为赠与人则无权任意撤销，因为依据《合同法》第186条第2款的规定，经过公证的、道德性质的、公益性质的赠与合同，是不能被赠与人任意撤销的。故D选项错误。

民法中的撤销权有多种类型，本题考查了保全中的撤销和赠与合同的任意撤销。很多考生困惑于C选项，认为公益性的赠与不能撤销，但其实C选项中的撤销是基于债的保全的撤销，与该赠与是否公益性质无关。

本题涉及债权人的撤销权与赠与人的撤销权，由此可见其异同。答案为C。

27.

甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约，给乙造成损失20万元。下列哪一表述是正确的?______A.甲应向乙支付违约金18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失B.甲应向乙赔偿损失20万元，不再支付其他费用或者赔偿损失C.甲应向乙赔偿损失20万元并支付违约金18万元，共计38万元D.甲可以请求法院将违约金调整到20万元正确答案：D[解析]《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法解释二》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

本题中，甲乙约定的违约金为18万元，而实际造成的损失为20万元，约定的违约金比实际造成的损失少了2万元，甲可以请求法院将违约金调整到20万元。

至于违约相对方能否在主张违约金同时主张赔偿损失即违约金能否与损害赔偿金并处问题，依照《合同法解释二》第28条规定，当事人依照《合同法》第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持，当违约金不足以弥补损失时，允许违约金与损害赔偿金并处，但不能超过实际损失额。该条虽然未对违约金足以弥补损失时，是否允许违约金与损害赔偿金并处作出规定，但是从该条“增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”之规定所体现的立法精神来看，当违约金足以弥补损失时，由于违约相对方不但得到了损害赔偿，而且得到了惩罚性违约金之赔偿，如果再允许其主张损害赔偿金显然有失公平。这就是“违约金与损害赔偿金不得并用”的原则。据此，甲在向乙支付20万元后，不需要再支付其他费用或者赔偿损失，故D项正确，而A、B、C项错误。

28.

刘小惠对孙艳享有10万元的到期债权，孙艳对刘小惠享有10万元的到期债权，现刘小惠将其对孙艳的债权转让与吴改，吴改通知孙艳。对此，下列分析中正确的是______A.刘小惠与吴改间的债权转让协议，自通知孙艳时生效B.刘小惠与吴改间的债权转让协议，自孙艳同意时生效C.孙艳得以其对刘小惠的债权向刘小惠主张债的抵销D.孙艳得以其对刘小惠的债权向吴改主张债的抵销正确答案：D[解析]《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”刘小惠与吴改之间的债权转让协议，自双方意思表示一致即生效力，不以通知孙艳为生效要件。债权转让通知的效力仅在于，债务人接到债权转让的通知之前，债务人对让与人的清偿有效。A错误，B错误。该法第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让入主张抵销。”只要孙艳接到债权转让通知“之前”，孙艳对刘小惠的债权已经到期，孙艳即可对债权受让人吴改主张抵销。C错误，D正确。

29.

申科房地产公司与永铸建筑公司签订了一份楼盘建筑施工合同，后永铸公司经申科公司同意，将部分的管道安装工作交由兴广公司建筑施工公司来做，并签订有书面合同。后经验收，兴广公司所完成的管道安装工作严重不合格，永铸公司所完成的工作也有重大的瑕疵，则下列说法正确的是______A.兴广公司与申科公司之间并未签订合同，兴广公司只需向永铸公司就他们之间的合同承担违约责任，而无须向申科公司承担任何责任B.兴广公司虽然与申科公司之间并未签订合同，但是兴广公司仍然要就永铸公司对申科公司所承担的合同义务承担连带责任C.由于永铸公司已将管道安装的工作交由兴广公司来做，对此，申科公司知情而且已表示同意，因此直接由兴广公司对申科公司就此项工作负责，永铸公司对此无需负责，永铸公司只就其他工作向申科公司负责即可D.兴广公司需向永铸公司就他们之间的合同承担违约责任，永铸公司需向申科公司就他们之间的合同承担违约责任，而且兴广公司需就他完成的管道安装工作与永铸公司一道向申科公司承担连带责任正确答案：D[解析]建设施工合同的分包是允许的，但不允许非法分包。合法分包首先需满足：被分包的工程不属于建设工程主体结构的施工工程。倘被分包的工程属于建设工程主体结构的施工工程的，该合同无效。本题中的管道安装工作应不属主体结构的施工工程，因此是可以被分包的。在合法分包的情形下：发包人与承包人之间有合同关系，承包人与分包人之间有合同关系，但发包人与分包人之间并没有合同关系。然而，依据《合同法》第272条第2款的规定，分包人却要依法就其完成的工作成果与承包人一道向发包人承担连带责任，这是合同相对性原则的例外，故A、C两项错误。各分包人承担连带责任的范围，仅限于自己完成的那部分工作，因此B项也错误。

30.

王某与张某订立房屋租赁合同，约定租期2年。半年后，王某将该出租房屋出售给赵某，但未通知张某。不久，张某以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决王某赵某之间的房屋买卖合同无效。下列哪一表述是正确的?______A.王某出售房屋无须通知张某B.赵某有权根据善意取得规则取得房屋所有权C.王某侵害了张某的优先购买权，D.王某赵某之间的合同无效正确答案：C[解析]《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；最高人民法院《城镇房屋租赁合同解释》第21条规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

本题中，王某与张某订立房屋租赁合同，约定租期2年。半年后，王某将该出租房屋出售给赵某，由于张某为承租人，享有优先购买权，因此，王某应通知张某，故A项错误；由于出租人王某拥有房屋的所有权，因此，王某将房屋出售于赵某的行为属于有权处分而非无权处分，而善意取得须以无权处分为前提条件，赵某是依有效的买卖合同而非善意取得规则取得房屋所有权，故B项错误。张某仅能以王某侵害其优先购买权要求王某承担损害赔偿责任而不能主张王某赵某之间的合同无效，故C项正确而D项错误。

31.

陈庚是上海金辉公司销售经理，任职期间办理了金辉公司与天津三木公司之间的供销与加工等多方面的业务。2008年3月，陈庚辞职后在天津开办了六顺公司，由于六顺公司的办公房内存有金辉公司一批设备，金辉公司认为往来运输耽误时间，于是请陈庚帮其销售该批设备。2009年4月1日，陈庚对三木公司讲有一批设备委托三木公司以其名义销售，销售价格确定为58万元人民币，三木公司表示同意。陈庚遂将设备发送给三木公司。陈庚以金辉公司的名义与三木公司签订的是什么合同?______A.买卖合同B.委托合同C.行纪合同D.居间合同正确答案：B[解析]陈庚以金辉公司的名义与三木公司签订的合同是委托合同，不是行纪合同。需注意隐名代理和行纪合同，都是受托人以自己的名义和第三人签订合同，也就是说除非受托人告知，第三人是不知道委托人的。《合同法》第403条规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应向第三人披露委托人，第三人可以选择向委托人或者受托人要求履行义务，而在行纪合同中，行纪人是自己向第三人承担所有的法律后果。此外隐名代理的代理人主体不限，可以是商组织，也可以是自然人，而行纪合同中行纪人只能是有资质的商组织。由于本题三木公司并没有告知是否具有行纪资质，因此陈庚与三木公司之间只能成立委托合同关系。故B项选择是正确的。

32.

赵刚是神六科研所的工作人员，他承担了本单位的某项科技开发课题，研制一种冷凝机。在尚未研制成功时，赵刚工作调动，调至科工科研院工作，赵刚又利用科工科研院的设备及技术资料继续研制，终于将新型冷凝机研制成功。衡跃公司认为该冷凝机市场很大，遂向赵刚提出转让该冷凝机技术的请求。赵刚与衡跃公司签订了一份技术转让合同。现神六科研所、科工科研院对此提出异议，认为该技术成果属于自己，赵刚无权签订技术转让合同。根据有关法律规定，下面的表述哪项是正确的?______A.赵刚有权与衡跃公司签订技术转让合同，因该技术成果归赵刚所有B.该技术成果归神六科研所所有，赵刚无权与衡跃公司签订技术转让合同C.该技术成果归科工科研院所有，赵刚无权与衡跃公司签订技术转让合同D.该技术成果由神六科研所、科工科研院合理分享，赵刚无权与衡跃公司签订技术转让合同正确答案：D[解析]参见《专利法》第6条及《合同法》第326条，职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。本题赵刚是承担神六科研所课题所作的研究，在继续研制过程中又利用了科工科研院的设备及技术资料，因此，该科研成果应由上述两个科研机构分享，赵刚无权转让。故D项正确。

33.

钱芳从香港给王辉汇来港币5000元，银行工作人员将该笔汇款误记为美元，王辉到该银行取款时，银行支付其5000美元，王辉取款时并不知道多收了汇款，取款回家后方知银行出现操作失误，王辉此时已经负债累累，即将取回的钱全部用来偿债。后银行发现自己的失误，要求王辉偿还多取的钱，王辉将自己所有的积蓄全部付给银行后，仍有部分未能清偿，则下列说法中正确的是______A.王辉的行为构成侵权B.因该笔多收款已经全部用完，所以王辉根本无需向银行偿还多收款C.王辉应该偿还多收款，因王辉偿还部分多收款后已无力清偿，所以王辉无须偿还剩余的多收部分D.王辉应该偿还多收款，并且尽管偿还部分多收款后无力清偿，王辉仍然需要偿还剩余的多收部分正确答案：D[解析]《民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本题中，银行工作人员将港币误记为美元而对王辉支付，王辉构成不当得利，应该返还多得的利益。不当得利的返还范围受受益人主观上是善意还是恶意的影响，受益人在取得利益时不知道没有合法根据，其返还利益的范围以利益存在的部分为限，受益人在取得利益时明知没有合法根据，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还时已经减少甚至不复存在，也不能免除其返还义务。受益方在取得利益时为善意，嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开始时存在的利益为准。本题中王辉知晓银行多支付汇款时，王辉仍然占有全部的多收款，因此王辉应该偿还全部多收款，并且这种偿还不受王辉目前是否有清偿能力的影响。因此，D项正确。

34.

以下行为中，构成无因管理的是______A.刘某错把张某的事务当成自己的事务而管理B.赵某的邻居王某家中失火，赵某以为是自己家着火了，拿自己的灭火器救火C.小谭(15岁)将昏倒于路旁的老人孙伯送回家中D.周某不知其父的自行车系借自吴某，其父病故后，将该车拿去修理正确答案：C[解析]无因管理是指没有法定或者约定义务而为他人管理事务的事实行为。构成无因管理需要具备四个要件：(1)须有管理他人事务的行为；(2)须有为他人管理事务的意思；(3)须管理事务的行为有利于本人并不得违反本人明示或可推知的意思，但是替本人履行法定或道德上的义务以及救助自杀的除外；(4)须没有法定或者约定的义务。无因管理的成立除要求管理人管理他人事务，且管理他人事务无法律上的义务外，还要求管理人主观上为避免他人利益遭受损失而进行管理。本题A选项、B选项、D选项均缺少管理人的主观要件，故不成立无因管理，只有C选项构成无因管理。因此，C选项正确。

35.

某商厦为了记录自己的开业庆典，于8月7日向某影楼租借一台摄像机。庆典之日，商厦的工作人员不慎摔坏摄像机，商厦决定买下以赔偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向影楼负责人表明此意，对方表示同意。8月15日，商厦依约定向影楼支付了价款。摄像机所有权何时转移?______A.8月7日B.8月8日C.8月9日D.8月15日正确答案：C[解析]《合同法》第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题解答的关键在于如何理解交付的含义。出卖人交付标的物以转移所有权的方式大体有两种，即现实交付和拟制交付。《物权法》第25条对此做了规定。

现实交付，是指出卖人将标的物以自提、送货、托运等方式直接转移给买受人而使标的物处于买受人的实际控制之下，实现买受人对标的物的事实占有。现实交付是标的物交付的主要方式，一般适用于具体的、可以转移实际占有的标的物的交付。

拟制交付，也叫观念交付，是指出卖人不转移标的物本身的占有，而是转移标的物的权利凭证如房屋权属证书、仓单、提单等以替代对实物的交付。拟制交付是标的物交付的特殊方式，一般适用于特定情形下标的物的交付。如《合同法》第135条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

拟制交付又可分为简易交付、占有改定和指示交付三种形式。其中，简易交付是指在买卖合同订立前买受人已经通过租赁、借用等方式实际占有标的物，自合同生效时起视为标的物的交付，此前买受人虽然占有标的物，但不享有标的物的所有权，合同生效时才转移标的物的所有权。简易交付能够简化手续，节约交易成本。《合同法》第140条规定，标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。占有改定是指买卖合同当事人约定买受人取得标的物所有权，但在约定的期间标的物不转移占有，仍由出卖人继续占有，买受人取得标的物的间接占有以代替标的物的实际交付。指示交付是指标的物由第三人占有时，出卖人将对于第三人返还标的物的请求权让与买受人以代替标的物的实际交付，而该返还请求权正是标的物所有权的体现。拟制交付就是在标的物不可以转移实际占有的情况下，出卖人将标的物的单证交付与买受人而代替现实交付的方式。

本题中，8月8日显然没有产生法律关系，8月9日商厦通过电话的方式发出要约，影楼表示同意承诺即生效，买卖合同成立，摄像机所有权也同时发生转移。8月15日，商厦支付价款的行为只是合同的履行行为。故本题正确答案为C项。

36.

根据相关法律规定，下列说法中哪项是正确的?______A.甲将其闲置的钢琴租给乙使用，在乙使用期间，钢琴在火灾中烧毁，据调查，火灾是由于邻居家瓦斯爆炸引起，乙可解除合同B.甲、乙签订了一份租赁房屋的合同，合同约定租期为30年，该合同无效C.甲从电脑租赁公司租赁了一台笔记本电脑，返还电脑后，电脑公司以电脑键盘受到损耗为由要求甲给予一定的赔偿，电脑公司的主张应予以支持D.甲、乙签订租赁房屋的合同，约定每月10日支付租金。某月乙至15日尚未支付租金，甲可以解除合同正确答案：A[解析]依《合同法》第231条规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。因此，A项正确。

《合同法》第214条规定，租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。……故租赁期限超过20年并不导致全部合同的无效。因此，B项错误。

《合同法》第218条规定，承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任。因此，C项错误。

《合同法》第227条规定，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。故只有在给予的合理期限届满，承租人仍不支付的情形下，出租人才可解除合同。因此，D项错误。

37.

有关知识产权保护的国际公约中，《伯尔尼公约》保护的对象是什么?______A.注册商标B.文学艺术作品C.录音制品D.表演者、唱片制作者和广播组织正确答案：B[解析]《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，简称《伯尔尼公约》，于1886年在瑞士首都伯尔尼缔结，它是著作权领域第一个世界性的多边国际公约。我国于1992年10月15日正式成为《伯尔尼公约》成员国，未作任何保留。《伯尔尼公约》规定了一些实质性的基本内容：受保护的作品的类型、由各成员国自己决定是否给予保护的对象、公约规定不受保护的对象、著作权的主体、著作权产生的条件、权利内容、著作权限制、著作权的保护期、著作权保护的溯及力等。因此，B项正确。

38.

某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是正确的?______A.被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的同意B.该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬C.他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬D.如出版社未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权正确答案：D[解析]《著作权法》第14条的规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

由此可知，汇编作品作为一个整体由汇编者享有著作权。汇编人汇编有著作权的作品时应当经过原作品著作权人的授权，并支付报酬。在行使汇编作品著作权时，不得侵犯原作品的著作权。汇编作品中具体作品的著作权仍归其作者享有，作者有权单独行使著作权。

特别注意：对第三人而言，使用汇编作品须获得汇编者和原作者的双重许可。汇编人汇编有著作权的作品时应当经过原作品著作权人的授权，并支付报酬。由此可知，A选项，出版社不需征得论文著作权人的同意的说法错误，不选。

B选项，该情形并不属于合理使用的范畴，出版社不需向论文著作权人支付报酬的说法错误，不选。

对第三人而言，使用汇编作品须获得汇编者和原作者的双重许可。他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬的说法错误，C选项不选。

汇编作品作为一个整体由汇编者享有著作权。出版社对该论文集仍享有著作权的说法正确，D当选。

39.

张某的画作《山丘》于1963年发表。1964年3月5日张某去世。张某的唯一继承人乙于2012年10月发现艺术家网站长期传播作品《山丘》，且未署张某名。2015年9月1日，乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的?______A.《山丘》的创作和发表均产生于我国《著作权法》生效之前，不受该法保护B.乙的起诉已超过诉讼时效，其胜诉权不受保护C.乙无权要求艺术家网站停止实施侵害张某署名权的行为D.乙无权要求艺术家网站停止实施侵害张某对该作品的信息网络传播权的行为正确答案：D[解析]《著作权法》第60条第1款规定，本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。

《著作权法实施条例》第6条规定，著作权自作品创作完成之日起产生。由此可知，著作权法生效实行(1991年6月1日)前，著作权人的作品没有超过保护期的，当然受到著作权法的保护，故A项说法错误，不选。

《著作权民事纠纷案件解释》第28条规定，侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。根据题意，对于艺术家网站侵犯张某的署名权时，虽然已经过了两年的诉讼时效，但是侵权行为在起诉时仍在持续，署名权的保护又没有保护期限的限制，所以人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。故B选项说法错误，不选。

《著作权法》第20条规定，作品的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

《著作权法实施条例》第15条规定，作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。

《著作权法》第21条规定，公民的作品，其发表权、本法第10条第1款第(5)项至第(17)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第10条第1款第(5)项至第(17)项规定的权利的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，本法不再保护。

由此可知，根据题意该作品的信息网络传播权作为财产权，已经过了50年的保护期，不再受到著作权法的保护，所以乙作为继承人无权要求艺术家网站停止实施侵害张某对该作品的信息网络传播权的行为，该D选项说法正确，当选。

署名权作为著作人身权，没有保护期的限制，当艺术家网站侵犯张某的署名权时，继承人乙有权要求艺术家网站停止实施侵害张某署名权的行为，故C选项说法错误，不选。本题答案为D。

40.

甲研究院研制出一种新药技术，向我国有关部门申请专利后，与乙制药公司签订了专利申请权转让合同，并依法向国务院专利行政主管部门办理了登记手续。下列哪一表述是正确的?______A.乙公司依法获得药品生产许可证之前，专利申请权转让合同未生效B.专利申请权的转让合同自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效C.专利申请权的转让自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效D.如该专利申请因缺乏新颖性被驳回，乙公司可以不能实现合同目的为由请求解除专利申请权转让合同正确答案：C[解析]《专利法》第10条规定，专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

由《专利法》第10条第3款可知，专利申请权的转让自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效，因此C选项正确，与是否获得药品生产许可证无关，故A选项错误，不选。专利申请权的转让合同自合同本身成立之日起即生效，不需要履行其他手续，B选项错误，不选。

专利申请权转让之后，是否最终能够申请专利成功，其风险应当由专利申请权受让人自己承担，如该专利申请因缺乏新颖性被驳回，乙公司不可以以不能实现合同目的为由请求解除专利申请权转让合同，故D选项错误，不选。

41.

甲公司在洗护产