试论WTO协议的特点及其在我国的适用

试论WTO协议的特点及其在我国的适用

试论WTO协议的特点及其在我国的适用2001年11http://WWw.LWlm.cOM月10日，在卡塔尔首都多哈召开的WTO部长级会议上，通过了中国入世的一揽子法律文件。11月11日中国政府代表签署了加入WTO议定书，12月11日中国成为WTO的正式成员。九届人大十七次会议正式批准了加入议定书，这标志着WTO协议开始在我国生效。然而，WTO协议本身并未规定如何在成员国国内法适用的问题，建立WTO协议第16（4）条仅规定：“每一成员应保证其各项法律、规章和行政程序，与所附各协议中规定的义务相一致”。这样，WTO协议的适用就成为各成员国必须解决的问题。WTO协议虽然在性质上属于国际多边贸易条约，但它与一般国际条约相比，有自己显著的特点，各国在适用WTO协议时，所采取的方式与适用其它国际条约并不完全一致。分析WTO协议的特点，借鉴国外的经验，对解决我国适用WTO协议问题具有重要意义。

一、WTO协议的特点

按照国际上一般观点，WTO协议属于国际公法，是国际经贸领域最为重要的多边贸易规则；是各国长期谈判、相互妥协的产物。作为有关贸易方面的具体规则，WTO协议不同于抽象的法律原则或普遍国际法；作为长期协商谈判的成果，它不同于国际习惯法，也并为形成国际习惯；同一般国际条约相比，它有自己的特点，表现为以下几方面：

（一）从整体上看：WTO协议本身构成了一个相对独立的法律体系

所谓法律体系，从国内法看，通常是指由该国全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门，由这些部门构成的相互联系的统一整体．从国际法看，一般应该是指由国际社会公认的，并被接受的，具有法律约束力的原则、规则和规章制度的统一整体。因此，任何一种法律体系，虽然其法律规范所调整的社会关系不同，且具有不同的形式及内容，但构成要素应该是相同的：其一由若干个既独立又相互联系的法律部门或法律制度组成一个统一体系。其二各种规范的制定及其程序和实施手段具有同一性，并受共同的法律基本原则的支配。其三各种规范之间形成不同等级的层次性的法律秩序。WTO协议中所包含的各种法律规范，构成了一个多层次、多部门（领域），内容相互联系、协调一致，形式完整统一的整体。

1．WTO协议是由不同的相互独立的法律部门组成的。WTO协议本身是由一系列法律文件组成的。这些文件又构成了一系列不同的法律部门，这些法律部门是：

（1）世贸组织的组织法。其中处于最高地位的是《关于建立世界贸易组织的协定》（附件1），该协定实质上是世界贸易组织的“宪章”，它规定了世贸组织的宗旨与原则；职能范围；组织结构；成员资格；决策程序；法律地位；财政预算及费用分摊；协定的修政、接受、生效和保存等10多个方面的问题。

（2）世界贸易组织的货物贸易法。货物贸易是国际贸易的基础，也是《关贸总协定》的传统调整领域，是一整套系统而完整的国际货物贸易法典。

（3）世界贸易组织的服务贸易法。规定了服务贸易领域的原则、规则、规章和制度。主要规定在附件1B及其各附件中。

（4）诸边贸易协定（附件4）：涉及民用航空、政府采购、奶制品及牛肉等领域。

2．WTO协议中各个部门（或领域），虽具有一定的独立性，但它们之间却有紧密的内在联系，有较高程度的统一性。这表现在：

（1）在世贸组织体制下，除附件4外，其它各项协议都要求各成员无保留地一揽子接受，以此保证“单一整体”义务，实现权利、义务统一。

（2）各部门法所调整领域虽然有所不同，规范的强制程度也存在不一，但都遵循共同的基本原则。

（3）各部门法的每项协议中，一般都设置了专门的管理机构，这些机构从属于世贸组织的主要机构，这些主要机构又以属于世贸组织的权力机构和执行机构，受其领导和监督，因而各协议之间具有统一的协调性。

（4）各部门法中争端都纳入统一的以司法机制为核心的争端解决机制，由统一机构管辖，适用统一程序。

正因为乌拉圭回合所达成的近30个协议及谅解，既有独立性（构成部门法），又有统一性，才形成了以《建立世界贸易组织协定》为正文，以各单项协议为附件的条约群体，构成了规模宏大体系完整的国际贸易法典。

（二）从主体上看，具有特定性

WTO协议作为国际贸易公法，调整对象是政府间宏观的经贸关系。其权利义务主体是成员国政府而非私人（包括自然人及法人）。约束的是政府行为，如政府的贸易政策，有关的法律、法规及制度的制定等等。当私人企业因别国贸易壁垒或市场准入的限制而利益受到损害时，只能通过本国政府提起WTO争端解决程序获得间接的法律救济，而不能直接诉诸WTO争端解决机制。

这一特点有别于一般国际间民商事协议。例如我国加入的1980年《联合国国际货物销售合同公约》，其主体可以是私人。我国公司与其他缔约国公司订立的合同，如未另行选择所适用的法律。将自动适用公约的规定。

（三）从内容上看：具有模糊性、非完备性

1．模糊性

与一般国际条约的严谨性、明确性及可预见性相比，WTO协议的许多条款都存在模糊性。例如关于市场准入问题，发达国家特别重视服务贸易等新兴领域的开放。而发展中国家则迫切希望解决那些与它们利益密切相关，且有相对优势的产品进入国际市场，尤其是发达国家市场的问题。如自然资源产品、纺织品、服装等。最终在乌拉圭回合谈判中，仅达成了一个基本共识：市场准入是一个渐进的过程，市场准入原则应体现时间的过渡及国别的差异，至于市场准入的规模、程度、时间等则由各国在谈判中确定，尤其是对服务贸易。并且这一原则还要依赖其他原则，如互惠原则、关税减让原则的实施。此外，在反倾销及反补贴问题上，如何确定倾销的标准、是否构成损害及损害威胁，在WTO协议中也没有明确规定，常常引起争端。

存在模糊性条款的根源在于WTO协议集中体现的是各成员之间在经贸领域中利益减让关系，是各国政治谈判和妥协的产物，包含了许多非法律因素，因而它并不是一个纯粹的法律规则，各国经济发展的水平、市场结构及价值观念的不同，客观上决定了WTO协议从文字到精神都不可避免地具有较大的弹性，以适应不同成员的需要，因此这种模糊的存在并非是单纯修改协议的技术性问题。

2．非完备性

WTO协议对货物贸易、服务贸易等领域作了较为系统、完备的规定，形成了一系列有效的制度。同时WTO协议中一些单项协议又对范围广泛的问题作了规定。

例如，关于知识产权，形成了《与贸易有关的知识产权协定》；该协定并非是系统调整知识产权的法律制度，不同于传统的知识产权国际公约。由于各国知识产权的保护受到经济、文化、科技发展水平的影响，在保护范围及力度上存在较大差异，导致了国际贸易秩序的混乱，影响国际贸易的正常进行。现行的国http://WWw.LWlm.cOM际保护体制（如《保护工业产权巴黎公约》）存在明显缺陷，无力解决知识产权对国际贸易的影响。基于此《与贸易有关的知识产权》制订了一套高标准高水平的保护规则，并与贸易挂钩，将其实施纳入多边贸易体制管辖之下，因此这一协定目的是为增强和扩大含有知识产权产品的市场进入，具有限制非关税壁垒措施的性质，而不是单纯的知识产权保护协定。

同样关于投资问题的《与贸易有关的投资措施协议》也不是系统调整国际投资问题的法律。不论是发达国家还是发展中国家，都采取各种对外国投资予以鼓励或限制的管理措施，其中一些是与贸易有关的，如减免所得税或营业税、强制性外汇平衡要求，产品部件的当地成分要求等。这些措施的适用将对国际贸易产生影响，表现为对贸易的限制、阻碍、扭曲及改变贸易的正常流向。《与贸易有关的投资措施》要求禁止上述投资措施的适用，即成员国不得违反有关国民待遇及数量限制的义务。因此这一协定也同样具有规范与贸易有关的投资措施，限制非关税壁垒的性质。此外，在环境、劳工等问题上也有类似的协议。上述情况表明WTO协议本身是以解决贸易问题为核心的，虽然涉及了广泛的问题，但都是从“与贸易有关的角度”加以调整，而不是对问题本身做系统的规定。有关这些问题的协议当然具有非完备性，这也是WTO协议的宗旨和目的所决定的。

（四）从争端解http://WWw.LWlm.cOM决上看：具有排他性

世贸组织设立了专门的争端解决的机构，有关的规则集中体现在附件2《关于争端解决规则与程序的谅解》中。这种制度有助于贸易规则的统一实施和执行。但同时也意味着WTO本身是其贸易协定和规则的最终裁判者和解释者，其他组织或机构并无权作最终裁判。也就是说WTO的执法机制使得它相对独立于其他国际司法机构、国际仲裁机构，尤其独立于国内法院，同时其它司法机构包括国内法院与WTO争端解决机构之间无任何工作关系或业务指导关系。这是WTO协议与一般国际协议的又一不同之处。

二、WTO协议在国外适用的实践

由于WTO协议的上述特点，各国在适用WTO协议时，并没有采用与适用一般国际条约相同的作法，而是针对WTO协议上述特点，采取了不同的方式。

从各国实践看，一般国际条约在国内适用可概括为三种形式：其一是转化方式，即只有通过国内立法机关的立法将条约的内容制定为国内法，才能在国内适用。持“二元论”观点的国家多采用此种方式。采用转化方式的主要有英、美法系的国家。其二是纳入方式，即由国内宪法或部门法作出原则性规定或通过立法机关行为（批准条约、公布条约等），从总体上承认条约为国内法的组成部分并可在国内直接适用。持“一元论”的国家多采用此方式。采用纳入方式适用国际条约的主要有德国、法国、瑞士、日本等大陆法系国家。其三是混合方式，即一个国家同时采用转化和纳入两种方式来适用条约；根据条约的性质和内容的不同，要求有些条约只采用纳入方式在国内直接适用，但要求另一些条约必须经立法机关立法转化后才能在国内直接适用。然而各国在适用WTO协议时却与国际条约不同。

例如根据日本宪法，条约以天皇和内阁的名义在政府公报上加以公告，公告后即成为日本国内法的一部分。日本在批准WTO协定后于1994年12月28日将其作为第15号条约在公报上加以公布。但在实践中是否具有直接适用效力的问题并未解决。日本法院在“京都领带案”的判决中，驳回了原告要求适用GATT规定的请求。此案中原告认为日本政府制定的《生丝价格稳定法》违反了GATT的规定，日本政府的立法行动本身即属不合法，因为条约在日本的效力高于法律，违反GATT的法律即属违法而不具有法律效力。日本最高法院于1990年以终局判决驳回了当事人的上诉。

再如欧盟传统上持“一元论”，国际条约在欧共体原则上具有直接适用的效力。欧州法院已裁定国际协议自动成为欧共体法一部分而无须转化，欧共体法院可直接适用，但对WTO协议则采取了混合方式。对反倾销协议采用了纳入方式，因为这一协议本身反映了欧盟的主张；而对反补贴问题则采用转化方式，欧盟制定了2026/97号条例，仅对WTO协议中禁止的第一种形式的补贴（GATT第6条）做了规定，即损害进口国国内工业的补贴；对另外二种补贴即导致增加补贴国对第三国的出口的补贴和减少补贴国对某种产品的进口的补贴则不适用。

此外美国也将WTO协议作为非自动执行条约，通过国会批准而转化为国内法，但对于美国国内法中一些带有明显的单边措施或贸易保护主义特色的法律并未废除，而是继续维持以前作法。

三、WTO协议在我国的适用

由于WTO协议有自身的特点，各国在国内适用时与其它国际条约并不相同。因此，我国如何适用WTO协议，采用何种方式更为合理，值得深入探讨。

目前理论界主要有以下两种主张：一种观点认为应采用纳入的方式。这是法学界及司法实践中传统观点，其依据是《民法通则》第142条规定的法律适用原则，即我国参加的国际条约与我国民事法律有不同规定的，优先适用国际条约的规定。我国法院在以往的司法实践中也曾有直接适用的实例。另一种观点认为应采用转化方式。其主要理由认为法院适用WTO协议存在特殊的技术性困难。WTO协议是各方妥协的产物，有的条文甚至存在有意识的模棱两可情况（模糊性）。从WTO协议的立法目的和谈判历史去寻找解释加以适用是不现实的，因为国际上对此也各有解释，所以难以直接（纳入）适用，而只能转化为国内法。

事实上，第一种观点忽视了WTO协议主体的特殊性，WTO协议并非一般民商事条约，其主体为政府，因此并不能根据《民法通则》的规定来解决适用问题。同时这种观点也没有注意到WTO协议的模糊性及非完备性将要给司法实践带来的难以克服的困难。第二种观点则忽视了WTO协议的复杂性。WTO协议本身是一个相对独立的庞大的法律体系，逐一通过国内立法或司法解释，将其转化为国内法无疑有相当难度。况且WTO协议本身也在不断发展中，从2000年起已经开始新一轮多边贸易谈判，期间将全面制定21世纪的世界贸易投资规则。同时我国有关国际贸易方面的立法经验不足，单纯靠转化方式适用WTO协议难以办到。

目前欧盟等成员国在实践中采用的混合方式值得借鉴。

首先，我国宪法中没有明确规定适用国际条约的问题，各专门法虽有所规定（如《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第238条），但其效力仅限于相关国际条约，并没有普遍约束力。这说明采用混合方式不存在违反法律规定的问题。

其次在实践中可作如下考虑：（1）对于WTO协议中内容较为明确，可操性较强的规则或协定，如直接调整货物贸易及相关事项的法律、规章和行政程序等可采用纳入方式。（2）转化方式可适用于：1）WTO协议中一些基本原则性、制度性规定。如透明度原则，根据世界贸易组织三个多边贸易总协定、各专门协定和中国加入议定书的规定，我国实行透明度的范围应该是有关或者影响货物贸易、服务贸易、知识产权保护、外汇管制的一切政府措施，其中包括所有的法律、法规、规章、法令、指令、行政指导、政策和其它措施。这个范围已经远远超出了我国宪法规定的法律，行政法规和规章等规范形式，直接涉及对外经贸的内容。为此我国必须制定相应法律解决这个问题。首