国家统一法律职业资格考试主观题模拟题365

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题365一、【案情】

因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府作出《关于做好花园小区旧城改造房屋拆（江南博哥）迁补偿安置工作的通知》(以下简称《通知》)，王某等205户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府作出《行政复议告知书》，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出《行政复议决定书》，认为《通知》是抽象行政行为，决定不予受理复议申请。王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。

【提问】1.

本案是否需要确定诉讼代表人?如何确定?

正确答案：本案需要确定诉讼代表人。《行政诉讼法》第28条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。《行诉法解释》第29条规定，“人数众多”，一般指10人以上。当事人一方人数众多的，由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。代表人为2～5人。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些?

正确答案：行政诉讼中以复议机关为被告的情形包括：(1)复议机关改变原行政行为，应以复议机关为被告；(2)复议机关在复议审理期限内未作任何答复，可以复议机关为被告；(3)复议机关不予受理或以不符合受理条件为由驳回复议申请，可以复议机关为被告；(4)复议未改变原行政行为的，应以原机关和复议机关为共同被告。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么?

正确答案：提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请是可诉行政行为，无论是否属于复议前置情形，只要当事人不服该复议决定，均可以起诉，法院应予立案。《行政诉讼法》第45条规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。而复议机关不受理复议申请的决定也属于复议决定。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决?

正确答案：二审法院应裁定撤销一审裁定，指令原审法院继续审理。因为一审法院未进行实体审理，故二审不得直接对市政府不受理决定进行审理并作裁判，只能就一审裁定进行审理。而且《行诉法解释》第109条第1款规定，第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。[考点]行政法与行政诉讼法

5.

本案一审、二审法院审理的对象是什么?为什么?

正确答案：本案一审法院应审理的是市政府不予受理复议申请的决定；二审法院审理的对象是一审裁定。因为一审法院未进行实体审理，故二审不得直接对市政府不受理决定进行审判，只能就一审驳回起诉裁定进行审理并作裁定。而且《行诉法解释》第109条第1款规定，第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。[考点]行政法与行政诉讼法

6.

若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许?理由是什么?

正确答案：若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉。根据《行诉撤诉规定》第2条和第8条，法院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示，第三人无异议的，法院应予准许。[考点]行政法与行政诉讼法

二、【案情】

甲公司与龙某签订一投资合同，约定：双方各出资200万元，设立乙有限责任公司；甲公司以其土地使用权出资，龙某以现金和专利技术出资(双方出资物已经验资)；龙某任董事长兼总经理；公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资的土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。

2017年3月，乙公司向丙银行借款200万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。2021年8月，法院判决乙公司偿还丙银行上述贷款本息共240万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司已资不抵债，净亏损180万元。另查明，龙某在公司成立后将120万元注册资金转出，替朋友偿还债务。

基于上述情况，丙银行在执行过程中要求甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司认为，自己为担保行为时，土地属乙公司所有，故其抵押行为应无效，且甲公司已于贷款后1个月退出了乙公司，因此，其对240万元贷款本息不应承担责任；另外，乙公司注册资金中的120万元被龙某占用，龙某应退出120万元的一半给甲公司。龙某则认为，乙公司成立时甲公司投资不到位，故乙公司成立无效，乙公司的亏损应由甲公司按投资合同约定承担一半。

【提问】1.

甲公司的抵押行为是否有效?为什么?

正确答案：有效。因甲公司为抵押行为时，抵押物并未转移，甲公司对该土地仍有支配权。[考点]商法

2.

乙公司的成立是否有效?为什么?

正确答案：有效。公司以登记为成立要件，股东出资不到位不影响公司成立的效力。[考点]商法

3.

甲公司认为其已退出乙公司的主张能否成立?为什么?

正确答案：不能。股东在公司登记后，不得抽回投资。[考点]商法

4.

甲公司可否要求龙某退还其占用的120万元中的60万元?为什么?

正确答案：不能。龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务，对甲公司无返还义务。[考点]商法

5.

甲公司应否承担乙公司亏损的一半?为什么?

正确答案：不应承担。公司成立后，股东之投资协议不能对抗公司章程，故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而无直接分担公司亏损的义务。[考点]商法

6.

乙公司、甲公司和龙某对丙银行的债务各应如何承担责任?

正确答案：乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责。甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责。龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。[考点]商法

三、【案情】

被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系)。2020年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上(没有取出现金)。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。

同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔人河中。

6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某(某国有企业出纳)拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。

28日下午，钱某的尸体被人发现(经鉴定，钱某系溺水死亡)。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交代了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员(公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司)。公安人员李某听了赵某的交代后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交代了自己的全部罪行。

【提问】1.

赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质?为什么?正确答案：赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。在我国，存款属于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，而且是盗窃既遂。[考点]刑法

2.

赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么?刑法理论对这种情况有哪几种处理意见?你认为应当如何处理?为什么?正确答案：赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况有以下处理意见：(1)第一个行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二个行为即将钱某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪。(2)如果在实施第二个行为时对死亡有间接故意(或未必的故意)，则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。(3)将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂。(4)将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。应当认为，第一个行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。[考点]刑法

[解析]对于这种事前的故意，如果大家按照僵化的主客观相一致原则来认定，就会认为第一个行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二个行为即将钱某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪，然后对赵某以故意杀人罪(未遂)和过失致人死亡罪数罪并罚。这显然是不合情理的。因为钱某终究是被赵某杀死的，而且赵某已经实行了杀人行为。所以，对这种情况，合理、合法的做法是：认为第一个行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。很多考生认为赵某致钱某死亡的行为在刑法理论上应该称为对因果关系的认识错误。这是正确的。但是，对因果关系的认识错误分为好多种，本题这种称为事前的故意，即第一个行为是故意，第二个行为是过失，但其实是第二个行为才达到第一个行为的目的。

3.

赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质?为什么?正确答案：赵某向孙某勒索20万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。一方面，赵某实施了胁迫行为，孙某产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪。另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将20万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪。但是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。[考点]刑法

4.

赵某的行为是否成立自首?为什么?正确答案：赵某的行为成立自首。虽然相关司法解释规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交代成立自首。[考点]刑法

5.

孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪?为什么?正确答案：孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过3个月未还。

四、【案情】

陆大与陆二、陆三系胞兄弟关系。陆二曾与周某结婚，但后双方离婚，未共同生育子女。2017年6月至11月，陆二因病先后六次在某县人民医院住院治疗，经诊断为脑梗死、冠心病、糖尿病、高血压等。某县人民医院曾发出危重病人通知书，经治疗，陆二未出现生命危险。同年9月27日，陆二出院，出院病历载明：患者病情好转，要求出院，予以办理。而后，李某经他人介绍认识陆二。10月24日，李某与陆二到某县民政局婚姻登记处办理结婚登记手续，某县民政局给李某和陆二颁发了结婚证。同年11月17日13时40分，陆二因疾病加重再次到某县人民医院抢救治疗，同日21时45分，陆二因心源性休克死亡。

陆三向某县人民法院起诉确认陆二与李某的婚姻无效。某县人民法院经审理认为，陆二与李某的婚姻属合法婚姻，应受法律保护，并于2018年8月25日作出民事判决：驳回陆三的诉讼请求。

2021年1月14日，陆大以陆二因病已不能履行婚姻权利义务，某县民政局违法颁发结婚证为由，向某铁路运输法院起诉请求撤销颁发给陆二与李某的结婚证。某县民政局于2021年1月19日已收到该院送达的应诉通知书、起诉状副本和举证通知，但其在2021年3月29日，于开庭前2日才提供有关证据。

【提问】1.

陆大是否具备原告资格?

正确答案：陆大具备原告资格。根据《行政诉讼法》第25条，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。陆二死亡后，因涉及遗产处理问题，陆大作为陆二的胞兄，与被诉结婚登记在法律上有利害关系，其有权提起本案的行政诉讼，具备本案的原告资格。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

某省高级人民法院规定省内铁路运输法院集中管辖某市行政案件。该规定是否合适?

正确答案：合适，但须经最高人民法院批准。《行政诉讼法》第18条第2款规定，经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。《行诉法解释》第3条第2款规定，铁路运输法院等专门人民法院审理行政案件，应当执行《行政诉讼法》第18条第2款的规定。故铁路运输法院集中管辖某市行政案件是允许的。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

陆大的起诉是否超过法定期限?

正确答案：陆大的起诉未超过法定期限。《行政诉讼法》第46条第2款规定，因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过20年，其他案件自行政行为作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。2017年10月24日，某县民政局给李某和陆二颁发了结婚证。2021年1月14日陆大起诉，显然未超过5年的最长起诉期限。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

法院可否以某县民政局逾期提供证据为由判决撤销被诉结婚登记?

正确答案：不能。某县民政局举证逾期确实存在，但不能据此撤销被诉结婚登记。人民法院判决撤销结婚登记时，因涉及婚姻当事人的合法权益，更应审慎，全面考量由此而引起的法律后果。陆二与李某的婚姻关系已被发生法律效力的民事判决确认为合法婚姻。因而，法院不得仅仅以某县民政局举证逾期而判决撤销被诉结婚登记。[考点]行政法与行政诉讼法

5.

若某铁路运输法院判决撤销被诉结婚登记，某县民政局、李某可否提起上诉?

正确答案：某县民政局、李某均可提起上诉。(1)《行政诉讼法》第85条第1款规定，当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。某县民政局为本案被告，对被诉结婚登记承担法律责任，故对一审判决不服，当然有权上诉。(2)《行政诉讼法》第29条第2款规定，人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。李某为本案第三人，一审判决撤销被诉结婚登记，否认其为陆二之配偶身份，减损其作为陆二之继承人权益，故也有权提起上诉。[考点]行政法与行政诉讼法

6.

诉讼中，某县民政局是否应当提供证明陆二虽病但能履行婚姻权利义务的证据?正确答案：诉讼中，某县民政局无义务提供证明陆二虽病但能履行婚姻权利义务的证据。依据《婚姻登记条例》，“患有医学上认为不应当结婚的疾病的”，婚姻登记机关不予登记结婚。但法律上对“医学上认为不应当结婚的疾病”没有明确规定，而且实践中已不硬性要求婚姻当事人进行婚前体检，婚姻当事人进行婚姻登记时，不需要提供婚前体检情况。因此，婚姻登记机关关于婚姻当事人身体状况的举证责任限于证明婚姻当事人具有完全民事行为能力，而不能扩张至证明婚姻当事人的身体健康状况。本案中，陆大起诉理由是陆二因病已不能履行婚姻权利义务，该主张涉及的内容是陆二的身体健康状况及该身体状况对婚姻权利义务的影响，明显不属于婚姻登记机关应举证证明的范围。[考点]行政法与行政诉讼法

五、以下两题，选一题作答即可。【案情】

被告人李某于一天晚上和几个朋友聚会，饭后又一起去唱卡拉OK，其间餐厅经理派服务员胡某陪侍。次日凌晨两点结束后，李某送胡某回家的路上，在一废弃的工棚内强行与胡某发生了性关系。案发后李某坚称是通奸而不是强奸。此案由S市Y区检察院起诉。Y区法院经不公开审理，以事实不清、证据不足为由作出无罪判决。检察机关提起抗诉，S市中级法院改判被告人构成强奸罪并处有期徒刑三年。二审法院定期宣判，并向抗诉的检察机关送达了判决书，没有向被告人李某送达判决书，但在中国裁判文书网上发布了判决书。

【提问】1.

本案二审判决是否生效?为什么?我国刑事裁判一审生效与二审生效有无区别?为什么?正确答案：(1)未生效。理由在于：二审法院的判决一直未公开宣判，判决只有经过宣判才生效。结合本案，二审判决始终未向被告人李某宣告，也未向李某送达判决书，裁判文书在网上发布并不等于向李某宣告判决。

(2)对一审裁判不服的，自接到判决书、裁定书的第二日开始计算上诉、抗诉期限，经过法定的上诉、抗诉期限，当事人未上诉，检察院未抗诉的，一审裁判才生效。理由是：按照《刑事诉讼法》第230条的规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”[考点]刑事诉讼法

2.

此案生效后当事人向检察院申诉，程序要求是什么?正确答案：根据《高检规则》第593条至第595条的规定，当事人向检察院申诉的处理程序是：(1)当事人及其法定代理人、近亲属首先应当向S市检察院提出，案情重大、复杂、疑难的，省检察院也可以直接受理；(2)当事人一方对S市检察院决定不予抗诉而继续向省检察院申诉的，省检察院应当受理；经省、市两级检察院办理且省检察院已经复查后，没有新的证据不再立案复查；(3)S市检察院认为判决、裁定确有错误需要抗诉的，应当提请省检察院抗诉；(4)省检察院认为判决、裁定确有错误可以直接向省高级法院抗诉。[考点]刑事诉讼法

3.

省检察院按审判监督程序向省高级法院提起抗诉，对于原判决、裁定事实不清或者证据不足的再审案件，省高级法院应当如何处理?

正确答案：按照《高法解释》第472条的规定，对于原判决、裁定事实不清或者证据不足的再审案件，省高级法院的处理做法是：(1)可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；(2)原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。[考点]刑事诉讼法

4.

如果省高级法院认为S市中级法院生效判决确有错误，应当如何纠正?

正确答案：按照《高法解释》第461条的规定，省高级法院既可以提审，也可以指令下级法院再审。具体程序是：(1)提审由省高院组成合议庭，所作出判决、裁定为终审判决、裁定；提审的案件应当是原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、重大，或者不宜由原审法院审理的情形；(2)省法院指令再审一般应当指令s市中院以外的中级法院再审，依照第二审程序进行；如果更有利于查明案件事实、纠正裁判错误，也可以指令S市中院再审，S市中院应当另行组成合议庭，依照二审程序进行。[考点]刑事诉讼法

5.

此案在由省检察院向省高级法院抗诉中，请求改判被告人无罪，被告人及其辩护人也辩称无罪，省高级法院根据控辩双方一致意见，是否应当作出无罪判决?为什么?

正确答案：法院根据具体情况，既可以作有罪判决，也可以作无罪判决。理由是：(1)本案系审判监督程序的案件，法庭审理的对象是生效的法院判决、裁定是否有错误，判决有罪无罪的依据是案件事实、证据及适用的法律是否确有错误；(2)检察机关的抗诉是引起再审程序的缘由，其请求改判无罪已经不是控诉的含义，也不是控方，不存在控辩双方意见一致的情形。[考点]刑事诉讼法

【案情】

某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。

【提问】6.

该有限责任公司能否有效成立?为什么?正确答案：可以有效成立。尽管C承诺出资17万元，实际出资14万元，但该有限责任公司的实际出资已经达到49万元，而《公司法》并没有规定设立时必须实际缴纳，因此该公司出资符合法律规定。C不按照合同约定缴纳出资的行为应当按照《公司法》规定承担相应的责任，但是不影响公司的有效成立。[考点]商法

7.

以非货币形式向公司出资，应办理什么手