国家统一法律职业资格考试主观题模拟题359

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题359一、【案情】

肖某是甲公司的一名职员，在2019年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗2（江南博哥）个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2020年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2020年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作，支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2019年三季度优秀员工奖奖金等共计36万元。

B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。

本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2021年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。

【提问】1.

纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷?

正确答案：和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任?

正确答案：肖某应当对以下事实承担举证责任：(1)与甲公司存在劳动合同关系；(2)其受伤属工伤的事实；(3)各项损失的事实；(4)未支付全额工资和奖金的事实。

甲公司应当对以下事实承担举证责任：(1)解除劳动合同的事实；(2)减少肖某住院期间工资报酬的事实。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

3.

二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行?

正确答案：肖某依法可以对医疗费、住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

4.

若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施?

正确答案：(1)法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询、冻结、划拨被执行人的存款，强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。

(2)法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采取罚款、拘留的强制措施。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

5.

根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审?可以向哪个法院申请再审?甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理?

正确答案：甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；已经开始的执行程序继续进行。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

6.

本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?

正确答案：承办法官赵某向当事人泄露承办法官信息，向当事人就法院判决案件提供法律咨询；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

二、【案情】

2020年1月10日，自然人甲因为创业需要，与自然人乙订立借款合同，约定甲向乙借款100万元，借款期限1年，借款当日交付。2020年1月12日，双方就甲自有的M房屋又订立了一份商品房买卖合同，其中约定：如甲按期偿还对乙的100万元借款，则本合同不履行；如甲到期未能偿还对乙的借款，则该借款变成购房款，甲应向乙转移该房屋所有权；合同订立后，该房屋仍由甲占有使用。

2020年1月15日，甲用该笔借款设立了S个人独资企业。为扩大经营规模，S企业向丙借款200万元，借款期限1年，丁为此提供保证担保，未约定保证方式；戊以一辆高级轿车为质押并交付，但后经戊要求，丙让戊取回使用，戊又私自将该车以市价卖给不知情的己，并办理了过户登记。

2020年2月10日，甲因资金需求，瞒着乙将M房屋出卖给了庚，并告知庚其已与乙订立房屋买卖合同一事。2020年3月10日，庚支付了全部房款并办理完变更登记，但因庚自3月12日出国访学，为期4个月，双方约定庚回国后交付房屋。

2020年3月15日，甲未经庚同意将M房屋出租给知悉其卖房给庚一事的辛，租期2个月，月租金5000元。2020年5月16日，甲从辛处收回房屋的当日，因雷电引发火灾，房屋严重毁损。根据甲卖房前与某保险公司订立的保险合同(甲为被保险人)，某保险公司应支付房屋火灾保险金5万元。2020年7月13日，庚回国，甲将房屋交付给了庚。

2021年1月16日，甲未能按期偿还对乙的100万元借款，S企业也未能按期偿还对丙的200万元借款，现乙和丙均向甲催要。

【提问】1.

就甲对乙的100万元借款，如乙未起诉甲履行借款合同，而是起诉甲履行买卖合同，应如何处理?请给出理由。

正确答案：答案一：本案应按照民间借贷法律关系作出认定和处理。理由是：根据《民间借贷规定》第23条的规定，当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

答案二：应当按照抵押合同处理。根据《民法典》第146条第1款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，认定买卖合同无效；进而，又根据《民法典》第146条第2款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，认定隐藏的行为为抵押合同，应当按照抵押合同处理。[考点]民法

[解析]答案一：自然人甲与自然人乙订立的借款合同，是自然人之间进行融资融通的行为，属于民间借贷。而后，双方又订立了商品房买卖合同，约定“如甲按期偿还对乙的100万元借款，则本合同不履行；如甲到期未能偿还对乙的借款，则该借款变成购房款，甲应向乙转移该房屋所有权”，此时甲乙双方之间存在借贷关系，甲乙双方订立有买卖合同，且买卖合同和民间借贷合同具有牵连性，即签订买卖合同为民间借贷担保。

根据前述《民间借贷规定》第23条的规定，甲对乙的100万元借款，如乙未起诉甲履行借款合同，而是起诉甲履行买卖合同，法院应当按照民间借贷法律关系审理。乙根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人甲不履行生效判决确定的金钱债务，出借人乙可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还本息之间的差额，借款人甲或者出借人乙有权主张返还或补偿。

答案二：所谓虚假行为，亦称伪装行为，是以虚假行为作表、以隐蔽之行为作里的复合行为。这一行为的特点是显露于表的意思表示是虚假的、不真实的，违反了意思表示须真实的生效要件。需要注意的是，虚伪表示不同于真意保留，真意保留的相对人并不知晓行为人表示的是虚假意思。根据《民法典》第146条第1款的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，即商品房买卖合同无效。而遮盖、隐蔽于里的民事法律行为却是真实的，其是否有效，不能一概而论；根据《民法典》第146条第2款的规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。应当注意的是，若隐蔽行为为非法集资等违法行为，则无效；若隐蔽行为为借贷、合伙等合法行为，则有效。

本题中，隐藏的民事法律行为是抵押合同，即债权人乙与债务人甲签订之以不动产作为担保的合同，其应按照抵押合同的有关规定处理。根据《民法典》第214条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。同时根据该法第215条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。可知，甲、乙双方签订的抵押合同有效，但因双方未办理登记，故乙的抵押权未设立。

2.

就S企业对丙的200万元借款，甲、丁、戊各应承担何种责任?为什么?

正确答案：甲仅于S企业财产不足以清偿债务时才以个人其他财产予以清偿；根据《个人独资企业法》第31条的规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。丁应承担一般保证责任；根据《民法典》第686条的规定，未约定保证责任形式的，按照一般保证承担责任。戊不承担责任，其质权因丧失占有而消灭。[考点]民法

[解析](1)甲的责任：根据《个人独资企业法》第3l条的规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案中，S企业是甲设立的个人独资企业，甲仅于S企业财产不足以清偿债务时才以个人其他财产予以清偿。

(2)丁的责任：根据《民法典》第686条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。本案中，丁为s企业对丙的债务提供保证担保，且未约定保证方式。因此，丁应承担一般保证责任。

(3)戊的责任：根据《民法典》第425条第1款的规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。据此可知，质权的成立以出质人交付债权人占有为前提，故质权人返还质物于出质人时，因丧失对质物的占有，质权归于消灭。本案中，丙将轿车返还给戊时，质权因丧失占有质物而消灭，丙不能就轿车行使质权。

3.

甲、庚的房屋买卖合同是否有效?庚是否已取得房屋所有权?为什么?

正确答案：合同有效，庚知情并不影响合同效力。庚已取得所有权，甲系有权处分，庚因登记取得所有权。[考点]民法

[解析](1)根据《民法典》第209条第1款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。可知，当出卖人甲与先买受人乙就M房屋订立买卖合同后，尚未办理M房屋的变更登记，M房屋的所有权仍归属于甲，并没有发生所有权的转移，此时出卖人甲再与后买受人庚订立买卖合同，甲为有权处分，庚虽然知情，但是知情不等同恶意串通，亦不具有法律规定的无效情形，因此该买卖合同有效。

(2)根据上述分析，出卖人甲对M房屋有所有权，系有权处分，并且甲、庚已经办理完房屋的过户变更登记，尽管M房屋尚未交付，但不影响所有权的变动。因此，庚取得了房屋所有权。

4.

谁有权收取M房屋2个月的租金?为什么?正确答案：甲有权收取。甲为有权占有，租赁合同有效，甲可收取房屋法定孳息。[考点]民法

[解析]根据《民法典》第630条的规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外。同时根据《民法典》第321条第2款的规定，法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。本案中，甲将房屋出卖给庚并办理了登记，庚取得了房屋的所有权。但双方约定庚回国后甲再向庚交付房屋，因此，自所有权移转至庚回国前的4个月时间内，甲对房屋的占有为有权占有，房屋租赁合同有效，因此，在标的物交付之前，孳息由出卖人甲收取，即甲有权取得房屋的2个月租金。

5.

谁应承担M房屋火灾损失?为什么?正确答案：应由甲承担。根据《民法典》第604条的规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，标的物毁损、灭失的风险自交付时起转移。[考点]民法

[解析]所谓风险承担，是指买卖的标的物在合同生效后因不可归责于当事人双方的事由发生毁损、灭失时，损失由哪一方当事人承担。根据《民法典》第604条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。即买卖合同项下的风险负担，在当事人没有约定的情况下，以交付的时间为转移时间。本案中，火灾损失负担为风险负担之一种，甲庚之间的买卖合同对此并无特殊约定，标的物毁损、灭失之风险于交付之时移转，甲尚未将该房屋交付给庚，因此房屋的风险损失应当由出卖人甲承担。需要注意的是，甲将房屋租给辛，其与辛之间有房屋租赁合同，租赁合同项下，也会存在风险损失的问题。但本案中，由于风险发生时，租赁合同已经履行完毕，因此可以不予考虑。

6.

谁有权享有M房屋火灾损失的保险金请求权?为什么?正确答案：庚享有请求权。根据《保险法》第49条第1款的规定，保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务。[考点]民法

[解析]根据《保险法》第49条第1款的规定，保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务。由此可知，保险标的所有权变动时，保险合同权利义务由受让人承继。据此，甲将M房屋卖给庚，并且已经办理完变更登记，完成了保险合同中保险标的的转让，庚就取得了房屋火灾保险合同中被保险人的地位。《保险法》第12条规定，……财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益……保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。因此，庚作为被保险人，在火灾发生时对保险标的具有保险利益，有权主张5万元的保险金。

三、【案情】

某年，周某向某自治州某市人民法院起诉刘某，要求返还涉案土地，市人民法院经审理认为本案中争议的0.3公顷土地系开荒地，周某、刘某均未取得该土地的承包经营权，判决驳回周某的诉讼请求。

次年3月25日，支边村二组召开会议决定将涉案的土地归周某所使用。6月12日，支边村二组召开会议，以投票方式决定争议土地归周某使用。6月28日，支边村二组召开会议，以投票方式决定村委会不给刘某补耕地。6月23日，刘某向市政府法制办邮寄土地确权申请书，请求市政府确认其在支边村所耕种开荒地的使用权。

市政府后来作出《关于对刘某提交的土地确权申请书的答复》，认为刘某所主张要求确认的土地权属属于支边村的集体土地，作出“支边村集体所有的开荒地的土地使用权权属，应通过本村的集体经济组织或者村民委员会研究解决，该事项不是市政府应予受理事项”的决定。刘某不服，提起行政诉讼，请求撤销市政府答复，判令市政府履行法定职责，对该土地使用权争议进行确权；确认支边村二组把争议土地发包给周某的行为无效，确认刘某对该争议土地具有承包经营权。

【材料】

《农村土地承包法》

第二十六条国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。

【提问】

请根据案情和相关法律规定，回答下列问题：1.

本案中，哪些主体可以作为第三人参加诉讼?

正确答案：支边村二组、周某可以作为第三人参加诉讼。根据《行政诉讼法》第29条第1款，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为或者案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人参加诉讼。刘某提出的诉求影响支边村二组的发包权、周某的土地承包经营权。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

本案是否属于“因不动产提起的行政诉讼”?本案管辖法院如何确定?

正确答案：本案不属于“因不动产提起的行政诉讼”，因为被诉的市政府答复没有导致不动产物权变动。根据《行诉法解释》第9条第1款，“因不动产提起的行政诉讼”是指因行政行为导致不动产物权变动而提起的诉讼。市政府答复并没有对争议土地权属作出任何处理。本案应由被告市政府所在地的中级法院管辖，即某自治州中级人民法院管辖。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

对刘某提出的“撤销市政府答复，判令市政府履行法定职责，对该土地使用权争议进行确权”诉讼请求，法院如何处理?

正确答案：法院应当判决驳回原告刘某的诉讼请求。因为根据《农村土地承包法》第26条，市政府答复确实合法。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

对刘某提出的“确认支边村二组把争议土地发包给周某的行为无效，确认刘某对该争议土地具有承包经营权”诉讼请求，法院如何处理?

正确答案：法院不予一并审理。该诉讼请求实质是请求受理行政案件的法院一并解决涉案土地的承包经营权纠纷。《行政诉讼法》第61条第1款规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。本案被诉行政行为并非“行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决”，而且涉案土地的承包经营权纠纷与市政府答复是否合法的争议，并不具有“相关性”。因此，不符合《行政诉讼法》第61条第1款规定的“一并审理相关民事争议的”条件。[考点]行政法与行政诉讼法

四、【案情】

陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自己10万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某1万元作为酬谢，高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵某扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需10万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了。”李某不得已将10万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。

【提问】1.

陈某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪?为什么?正确答案：构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。[考点]刑法

[解析]抢劫罪和绑架罪的本质区别既不是有没有绑架被害人，也不是有没有向第三人要钱，而是以什么理由向第三人要钱。如果将被害人作为筹码，向第三人要钱，使第三人因为担心人质的安全而给钱，就是绑架罪。但本案中陈某、高某是强迫赵某自己想办法拿钱，赵某是告诉公司出纳李某“谈成一笔生意急需10万元现金”，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。所以，这10万元并不是以人质为筹码换来的，而是赵某撒谎要来的。因此，陈某构成抢劫罪，而不是绑架罪。

抢劫罪的当场性在实践中已经产生了“变异”。很多抢劫罪不再是“短、平、快”，而是将被害人一直非法拘禁，直到其交出钱为止。由于这种行为并没有改变“当场暴力劫财”的本质，因此仍然构成抢劫罪。

2.

高某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪?为什么?正确答案：构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。[考点]刑法

[解析]高某以为自己在帮陈某索债，根据《刑法》第238条的规定，为索债而非法拘禁他人的，定非法拘禁罪。这是因为在索债时，被害人的财产权并没有受到损害，受到损害的只是人身自由。高某虽然客观上实施的是抢劫行为，但由于其主观上以为是非法拘禁行为，所以只能构成非法拘禁罪。

本题与其说是在考非法拘禁罪的构成要件，不如说是在考主客观相一致原则。再次提示考生，定罪时一定要坚持主客观相一致。

3.

陈某与高某是否构成共同犯罪?为什么?正确答案：构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。[考点]刑法

[解析]对于共同犯罪的认定，我国刑法理论采取的是部分犯罪共同说。这种观点认为，有共同犯罪行为的两个人，即使实际实施的犯罪不一样，只要他们实施的行为有重合的部分，就在重合的部分内成立共同犯罪。

4.

高某在公园取得李某10万元的行为是否另行构成敲诈勒索罪?为什么?正确答案：不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。[考点]刑法

[解析]有人认为高某见李某不给钱就威胁李某的行为又构成了敲诈勒索罪。这实际上是对一个行为重复评价了。高某的威胁行为是非法拘禁罪中的“索债行为”，他要的还是陈某说的债务。看一个行为是否另行构成新的犯罪，要看这个行为是否触犯了新的法益。如果没有触犯新的法益，就不另行构成新的犯罪。

5.

陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任?为什么?正确答案：不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。[考点]刑法

[解析]赵某是因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部而身亡的，这属于抢劫中为压制被害人反抗而故意杀人，不另定罪。因为抢劫罪的结果加重犯包括了抢劫致人重伤、死亡的情形。

对于抢劫和故意杀人交织在一起的情况，要分三种情况掌握：(1)为了劫财而先杀人的或者在抢劫中为了压制被害人反抗而杀人的，只定抢劫罪一罪。(2)抢劫后，为了灭口等又杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。(3)因其他原因故意杀人后，临时起意拿走被害人财物的，以故意杀人罪和盗窃罪(或侵占罪)数罪并罚。

6.

高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任?为什么?正确答案：不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。[考点]刑法

[解析]定罪时要注意主客观相一致。由于陈某的杀人行为发生在高某外出期间，因此高某对该行为并无故意与过失。高某只有非法拘禁的故意，该行为超出了高某的故意范围。所以高某不必为此负刑事责任。

7.

高某的投案行为是否成立自首与立功?为什么?正确答案：成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上刑罚。[考点]刑法

[解析]高某是自动投案的，因此构成自首。高某“协助司法机关将陈某抓获归案”，属于“协助抓获同案犯”，因此构成立功。由于陈某在抢劫中致人死亡，有可能被判处无期徒刑以上刑罚，因此高某构成重大立功。

五、以下两题，选一题作答即可。【案情】

某日凌晨，A市某小区地下停车场发现一具男尸，经辨认，死者为刘瑞，达永房地产公司法定代表人。停车场录像显示一男子持刀杀死了被害人，但画面极为模糊，小区某保安向侦查人员证实其巡逻时看见形似刘四的人拿刀捅了被害人后逃走(开庭时该保安已辞职无法联系)。

侦查人员在现场提取了一只白手套，一把三棱刮刀(由于疏忽，提取时未附笔录)。侦查人员对现场提取的血迹进行了ABO血型鉴定，认定其中的血迹与犯罪嫌疑人刘四的血型一致。

刘四到案后几次讯问均不认罪，后来交代了杀人的事实并承认系被他人雇用所为，公安机关据此抓获了另外两名犯罪嫌疑人康雍房地产公司开发商张文、张武兄弟。

侦查终结后，检察机关提起公诉，认定此案系因开发某地块利益之争，张文、张武雇用社会人员刘四杀害了被害人。

法庭上张氏兄弟、刘四同时翻供，称侦查中受到严重刑讯，不得不按办案人员意思供认，但均未向法庭提供非法取证的证据或线索，未申请排除非法证据。

公诉人指控定罪的证据有：(1)小区录像；(2)小区保安的证言；(3)现场提取的手套、刮刀；(4)ABO血型鉴定；(5)侦查预审中三被告人的有罪供述及其相互证明。三被告对以上证据均提出异议，主张自己无罪。

【提问】1.

请根据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，对以上证据分别进行简要分析，并作出是否有罪的结论。正确答案：(1)关于证据的分析如下：

①小区录像：小区录像只能证明有人杀人，但不能证明是刘四所为。

②小区保安的证言：小区保安是重要的目击证人，但其证言内容含糊，不能肯定是刘四杀人，且被告方提出异议后，证人没有出庭作证，证言无法查证属实，故保安的证言不能用作定罪的证据。

③现场提取的手套、刮刀：手套、刮刀属于案件的物证，在勘验中提取，未附笔录，不能证明物证来源的，不得作为定案的根据。

④ABO血型鉴定：ABO血型鉴定是一种只能否定不能肯定的同一认定方法，由于同一种血型的人很多，血型相同不代表一定是被告人的，但如果与被告人的血型不一致，则一定不是被告人。故该证据不能证明现场的血迹就是刘四的。

⑤侦查预审中三被告人的有罪供述及其相互证明：第一，对待口供，要重证据，不轻信口供，被告人庭审中翻供，要审查是否有合理说明原因或辩解与全案证据是否矛盾；第二，本案被告先供后翻，称供认系刑讯所致，但没有申请非法证据排除，没有提供非法取证的相关线索或证据材料，被告人庭前有罪供述与其他证据不能相互印证；如果法院对证据合法性有疑问，可以依职权进行法庭调查；第三，共同犯罪人检举其他共犯的犯罪事实属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的内容，不是证人证言，所以，共同犯罪人供述之间不能互为证人证言。

(2)综合本案全案证据，有的证据真实性不够清晰，有的证据缺乏证据能力或证据资格，还有的证据不稳定，前后变化较大，证据本身的真实性无法查实，证据与证据之间、证据与待证事实之间相互矛盾，形不成完整的证据链条，不能得出刘四及张氏兄弟共同策划实施杀人排他性的唯一结论，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。[考点]刑事诉讼法

2.

请结合本案，谈谈对《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”这一部署的认识。正确答案：(1)以审判为中心的诉讼制度，应当贯彻直接言词原则，确保侦查、审查起诉收集的证据在法庭上经过质证。本案被告人对证据提出异议，如果确系需要鉴定的，应当重新鉴定，需要出庭作证的证人应当出庭作证。如果被告人对证据合法性提出异议，法官认为确有疑问的，应当依照职权启动调查程序。

(2)以审判为中心的诉讼制度，应当贯彻证据裁判原则，对所有事实的认定，都应当建立在证据的基础之上。作为定案根据的证据必须具有证据能力；所有证据都要经过质证，查证属实；定罪证据应当确实充分，排除其他可能性。

(3)推进以审判为中心的诉讼制度改革，要切实发挥审判程序的职能作用，促使侦查程序和公诉程序围绕审判程序的要求进行，确保侦查程序和公诉程序收集的证据达到审判程序的法定定案标准，使事实认定符合客观规律，办案结果符合实体公正，办案过程符合程序公正，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用，最终实现司法公正目标。[考点]刑事诉讼法

【案情】

镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村主任不同意出租荒山。黄某打电话给村主任施压，并安排李某给村主任送去5万元现金后，村主任才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。

副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲(原县民政局局长，已退休)送去6万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。

后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。

李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄某家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃(价值1万元)砸坏。

黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火(李某住在山坡上)。

树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。

大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即反身取钱，被烧断的房梁砸死。

【提问】3.

对村主任收受黄某、李某现金5万元一节，应如何定罪?为什么?

正确答案：村主任构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是协助乡镇政府从事公共管理活动，村主任此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。[考点]刑法

[解析]本题主要考查受贿罪和非国家工作人员受贿罪、行贿罪和对非国家工作人员行贿罪。这四个罪区别的关键就是受贿者的身份。如果受贿者是国家工作人员，则这两罪分别为受贿罪和行贿罪；反之则为另外两个罪。

村民委员会是村民自治组织，其成员并不具有国家工作人员身份。但是，由于他们经常协助人民政府从事一些行政管理工作。这些工作责任重大，也极易损害村民的合法权益。所以，全国人大常委会专门对此进行了立法解释，规定在某些情况下村民委员会等村基层组织人员属于《刑法》第93条规定的“国家工作人员”中的“其他依照法律从事公务的人员”。

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(1)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；(2)社会捐助公益事业款物的管理；(3)国有土地的经营和管理；(4)土地征收、征用补偿费用的管理；(5)代征、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员在从事前述规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。

本案中，黄某和李某试图骗取征地补偿款。但村主任受贿后所做的事情是将荒山出租给李某。这件事既不是“国有土地的经营和管理”，也不是“土地征收、征用补偿费用的管理”。所以村主任是在处理村民自治事务时受贿的，其此时并不具有国家工作人员的身份。所以村主任构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。

4.

对赵某父亲收受6万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪?为什么?

正确答案：赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。[考点]刑法

[解析]赵某在得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。这说明赵某与其父就受贿罪形成了共犯关系，所以二人构成受贿罪的共同犯罪。

很多考生认为赵父已经收了钱，利用影响力受贿已经既遂。即使其子后来知晓其受贿情事，二人也不构成共犯。这一说法并不准确。受贿罪不仅包括双方在受贿前即有通谋的情况，也包括一方单独受贿，但双方在为他人谋取利益的过程中发生通谋的情况。本案中，如果赵父在受贿后请其子帮忙为李某谋取利益，但一直不告知其子自己受贿了，那么赵父仍然构成利用影响力受贿罪，其子则不构成受贿罪。如果给国家利益造成了重大损失，其子有可能构成滥用职权罪。

5.

对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性?二人的犯罪数额应如何认定?

正确答案：伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。[考点]刑法

[解析]对镇长黄某和李某定诈骗罪还是定贪污罪的关键是黄某的诈骗是否利用了职务便利。题目说“镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作”。这就说明其和李某勾结骗取征地补偿款的行为是利用职务之便进行的。那么这样的诈骗行为就是贪污了。其试图骗取的是国家的征地补偿款，符合贪污罪的犯罪对象的要求。所以，二人构成贪污罪共犯是正确的。

有人认为黄某和李某应该构成诈骗罪。他们认为黄某是利用自己由于职权而掌握的信息为自己谋利，这一行为本身并不足以成立贪污罪。这一看法并不准确。黄某不仅仅是掌握信息的问题，他还负责这个工作。如果他仅仅是开会时听到了这个信息，但这个工作是别人负责的，那他可能构成诈骗罪。但是，他就是这件事的负责人，所以他构成贪污罪。

对于共同犯罪，每个行为人都要对整个犯罪数额负责，而不是对自己分得的部分负责。所以，二人贪污的数额都是50万元。当然，每个人都对整个犯罪数额负责，并不意味着每个人的量刑都完全一致。量刑时还要考虑每个人各自的犯罪情节。

6.

对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪?为什么?

正确答案：陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责。[考点]刑法

[解析]陈某构成盗窃罪的教唆犯是毫无疑问的。由于李某深夜到黄某家作案，但未能发现机会而导致盗窃未能既遂，陈某的盗窃罪也处于未遂状态。所以，陈某被认为属于教唆未遂，应该按照《刑法》第29条第2款的规定处罚。该款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”

问题是：教唆者陈某构成了教唆未遂，为何被教唆者李某却不构成犯罪?有人认为，按照共犯从属性说，教唆犯的行为是依附于实行犯的行为的。实行犯都不定罪，教唆犯怎么能定罪呢?目前的命题者采用的观点确实是共犯从属性说。根据本观点，只有被教唆者确实实施了实行行为的，教唆者才可能成立教唆犯。如果被教唆者根本没有实施实行行为，如当场拒绝教唆的，教唆者不构成犯罪。本案中，李某确实实施了入室盗窃行为，所以陈某可以构成盗窃罪的教唆犯。

本案中李某不构成犯罪的原因和盗窃罪的特殊性有关。盗窃罪是一个财产犯罪，但又和抢劫罪不同。根据我国的司法实践，除了一些情节很严重的情况，如明确以数额巨大的财物为盗窃对象的(如银行的金库、AT