国家统一法律职业资格考试主观题模拟题296

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题296一、

【案情】

张兰是玉石商人，收藏有多枚玉佩，2017年10月10日，其朋友王梅（江南博哥）到张兰家中玩耍看中其中一枚A玉佩，听张兰说该玉佩是和田玉所制，市场价值约2万元，便请求张兰将A玉佩卖给她，她愿意用自己收藏的一套价值约为2万元的邮票交换，张兰同意了。双方进行了交付之后，王梅请教专家却发现该玉佩并非和田玉，只是很普通的玉石，市场价值只有1000元。王梅于是要求撤销合同，并请求张兰返还邮票。

张兰之前借给朋友李华3万元，前提是李华将其汽车作抵押，二人签订了借款合同。结果李华事后反悔，不肯再就汽车设定抵押。于是张兰也反悔，不再提供3万元借款。李华于是要求张兰承担违约责任。

张兰与丈夫吴刚婚后共同出资购买了一套房屋，登记在吴刚名下，出租给李明使用。李明承租期间未经张兰及吴刚的同意，将房屋转租给了刘鹏。张兰和吴刚发现后要求解除与李明的租赁合同，并要求刘鹏立刻搬出。后吴刚由于赌钱导致经济拮据，其未与张兰商量便通过房屋中介找到钱丽，与其签订了房屋的买卖合同，吴刚收取价款后将房屋钥匙交给了钱丽，钱丽随即搬进该房屋居住。吴刚与钱丽在去办理房屋变更登记的路上被张兰撞见，张兰得知了该买卖合同，与吴刚大吵一架，坚决反对出卖房屋，并要求钱丽立即搬出房屋。钱丽随即起诉吴刚要求交付房屋。此时吴刚以订立合同时自己没有处分权为由要求法院认定其与钱丽的合同无效。经历这件事之后，张兰要求房屋登记机构将该房屋所登记的所有权人变更为张兰和吴刚，但是吴刚不同意，登记部门于是未进行更正。

吴刚没能还上赌债，债主于是找上了门来，要求两夫妻还钱。债主要求张兰替夫还债，但是张兰以自己不知情为由拒绝偿还吴刚的赌债，债主主张说这是夫妻共同债务，即使张兰不知情也要承担债务。

张兰一气之下突发脑出血被送进了医院，救治过程中需要大量输血，而县医院血库储存不足，情况紧急，于是县医院就在附近找了一个中年妇女，在未对其进行任何输血前身体状况检查的情况下，从该妇女身上抽得400毫升血液并将其全部输到张兰体内。几个月之后，张兰在产后康复的体检中被查出得了甲型肝炎。回顾这几个月的经历，她将矛头指向了县医院给她输入的血液。于是，张兰将县医院告上了法庭，诉称由于县医院采血措施不健全，未按照法定程序进行采血，在未作任何检验的情况下，将携带有甲型肝炎病毒的血液输到了她的体内，造成她感染甲型肝炎的结果。起诉时，她在授权委托书上郑重地写下了“全权代理”四个字，委托律师何某代理案件。

【问题】1.

王梅应当如何主张自己的权利?正确答案：王梅可基于重大误解起诉张兰，请求法院撤销二人之间的合同，在合同撤销后，基于不当得利返还请求权，王梅可请求张兰返还邮票。[考点]合同的撤销，不动产登记，无权处分，夫妻共同债务，实践合同

[解析]1．张兰、王梅之互易合同：王梅以邮票换张兰之玉佩，发现玉佩并非和田玉之后，要求撤销合同。

2．张兰、李华之借款合同。

3．房屋租赁合同：

4．张兰与医院的侵权之诉。

法理透析：

1．本题考查可撤销的民事法律行为。关于这个考点有三处命题点：其一，可撤销的事由；其二，撤销权须通过起诉方式行使；其三，撤销权消灭的事由。本题考查前两点。《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”题目中王梅误以为该玉石为和田玉，构成对于互易标的的重大误解，因此可以主张因重大误解而撤销合同。

同时考生还须注意撤销权消灭的情形。《民法典》第152条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；(二)当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；(三)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”

2．本题考查借款合同的生效时间。借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。《民法典》第679条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。”本案中，张兰尚未提供借款，因此借款合同尚未生效，张兰无须承担违约责任。

同时，考生还应当关注其他相关规定与解释。《民间借贷规定》第9条规定的自然人之间借款合同的成立要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时；(二)以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时；(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。《民间借贷规定》第10条规定，法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第146、153、154条以及本规定第13条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。以上规定的内容，容易出现考点，请考生注意。

3．本题考查出租人的法定解除权。《民法典》第716条第2款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”本题中，承租人李明未经张兰和吴刚的同意便将房屋转租，此时张兰和吴刚依法享有解除权。

4．本题考查占有返还请求权。占有返还请求权是指占有人的占有被侵犯时，占有人请求恢复占有的权利。为了稳定现实占有关系，维护社会经济秩序，法律对占有这种事实状态进行保护，防止其被侵犯。占有返还请求权就是在占有被侵犯时可以行使的法律上的权利。

刘鹏对房屋的占有是基于其与李明之间的租赁合同，是一种有权占有。李明负有向刘鹏交付占有的义务，而没有向其请求返还占有的权利。占有返还请求权只有在双方的租赁合同结束时才可以由李明向刘鹏请求。租赁合同结束时刘鹏对房屋的占有失去了法律上的依据，李明可以因其占有被侵犯而向刘鹏主张占有返还请求权。

5．本题考查买卖合同的效力。根据民法法理可知，处分权的有无并不影响合同的效力，卖方即使没有处分权，合同依然有效。处分权影响的是物权行为的效力。

6．本题考查更正登记。《民法典》第220条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记，申请人自异议登记之日起十五日内不提起诉讼的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”本题中权利人吴刚不同意更正登记，则张兰可以申请异议登记，然后在15日内起诉。

7．本题考查夫妻共同债务的认定。《民法典婚姻编解释(一)》第34条第2款规定：“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张该债务为夫妻共同债务的，人民法院不予支持。”可知，赌债不属于夫妻共同债务的范畴。

8．本题考查举证责任的分担。《民诉解释》第90条第2款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，当事实处于真伪不明的状态时，应当由负有证明责任的一方当事人承担举证不能的后果。

本案中，如果张兰和县医院都不能就医疗行为和损害后果之间的因果关系事实举出充分的证据证明自己的主张，应当由被告县医院负责就医疗行为和损害结果间不存在因果关系以及其不存在医疗过错承担举证责任：如果被告举证不能，则应当由其承担败诉的风险。

9．本题考查民事诉讼证据的分类。以民事诉讼证据与证明对象的关系为划分标准，可将证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据，而间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实，而是需要通过与其他证据结合在一起，才有可能证明待证事实的证据。证人证言，是证人将自己所知道的与案件事实有关的客观情况向法庭所作的陈述，通常不需要与其他证据相结合就能单独直接地证明案件的主要事实，因此属于直接证据的类型。因此，本案中张兰的丈夫吴刚出具的证人证言属于直接证据。

同时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第90条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：(一)当事人的陈述；(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；(三)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；(四)存有疑点的视听资料、电子数据；(五)无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”因此，吴刚作为与张兰存在利害关系的证人，其出具的证人证言不能单独作为认定案件事实依据的证据。

10．最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第1款规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”第9条第1款规定：“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：(一)经对方当事人同意的；(二)自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。”

本案中，如果县医院在法庭辩论终结前经张兰同意或者自认其有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或重大误解下作出的，人民法院应该允许其撤销自认。撤销自认以后，张兰仍应该承担举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”

所以，本案中如果县医院对张兰的陈述既不反对也不明确表示承认，在法院充分说明并询问以后仍然不明确表示态度的，法院推定张兰陈述的事实成立。

11．本题考查委托的权限。《民事诉讼法》第62条第2款规定：“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”《民诉解释》第89条第1款规定：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。”因此，授权委托书上仅写明“全权代理”字样，则视为一般授权。

2.

李华是否可以就张兰反悔的行为主张违约责任?为什么?正确答案：不可以。张兰与李华之间的合同为借款合同。借款合同为实践合同，自借款人提供借款时生效。张兰尚未提供借款，二人之间的合同尚未生效，张兰无须承担违约责任。

3.

张兰和吴刚是否有权要求解除与李明的租赁合同?为什么?正确答案：张兰和吴刚有权要求解除与李明的租赁合同。因为承租人李明未经出租人张兰和吴刚的同意便将房屋转租，出租人可以依法要求解除合同。

4.

在刘鹏租赁期间，李明可否向刘鹏主张占有返还请求权?若可，请说明理由。若不可，请说明正确做法。正确答案：不可以。因为李明基于租赁合同有义务将房屋交给刘鹏占有使用，刘鹏相对于李明而言是有权占有房屋的。

5.

法院是否应当支持吴刚的主张?为什么?正确答案：法院不应当支持吴刚的主张。根据法理，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

6.

为了将房屋变更到自己与吴刚两人名下，张兰应当采取什么措施?正确答案：张兰可以向登记机关申请异议登记。然后在异议登记后15日内向人民法院提起诉讼要求确认自己对房屋的所有权。

7.

若吴刚的债主最终证明了张兰对吴刚的赌债是知情的，那么吴刚的债主能否要求张兰共同承担债务?为什么?正确答案：不能要求张兰承担吴刚的赌债。一方的赌债不属于夫妻共同债务。

8.

张兰和县医院都不能就医疗行为和损害后果之间的因果关系事实举出充分的证据证明自己的主张，使事实处于真伪不明的状态时，法院应如何处理?正确答案：法院应当根据举证责任的分担原则进行处理，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的责任。本案属于医疗纠纷，适用举证责任倒置的原则，应当由被告就医疗行为和损害结果间不存在因果关系承担举证责任，如果被告举证不能，则应当由其承担败诉的风险。

9.

如果吴刚出具了证明张兰曾在县医院就医的证人证言，那么根据民事诉讼证据与证明对象之间的关系来划分，该份证言属于何种证据类型?法院对其效力应当如何认定?正确答案：吴刚的证人证言属于直接证据。但是，由于他是与原告张兰存在利害关系的证人，法院不能将其出具的证人证言单独作为认定案件事实的依据。

10.

在何种情况下，即使县医院对损害事实明确表示承认，也不能免除张兰的举证责任?如果县医院对张兰的陈述既不表示反对也不明确表示承认，那么法院应如何处理?正确答案：如果县医院在法庭辩论终结前经张兰同意或者自认其有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或重大误解下作出的，人民法院应该允许其撤销自认。撤销自认以后，张兰仍应该承担举证责任。如果县医院对张兰的陈述既不反对也不明确表示承认，在法院充分说明并询问以后仍然不明确表示态度的，法院推定张兰陈述的事实成立。

11.

张兰委托律师何某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，何某根据此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么?正确答案：张兰对律师何某的授权属于一般授权，何某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。何某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。

二、

【案情】

甲乔迁新居，雇用乙为搬家司机，雇用戊为搬运工。搬家当日，乙驾车经过闹市，小心慎行，因行人丙横穿马路，乙躲避不及撞伤在街心玩耍的7岁幼童丁，由于车体晃动，坐在货仓里看管货物的戊从车上跌落，摔成重伤。丁、戊送去医院抢救后，戊因重伤导致面部残疾，精神严重抑郁。

甲去医院探望丁，适逢道路施工，甲跌落到地坑中受伤，施工方否认自己有过错，认为是甲无视警示牌从危险区经过才被弄伤，后甲将施工方诉至A法院。

医院对丁实施抢救后，丁伤情暂时稳定，后来某日丁伤情突然恶化，丁父要求医院出示详细诊疗方案，医院将诊疗情况告知丁父，但拒不提供详细的书面方案。丁父遂在其个人博客上发表文章，题为“××医院无良，草菅人命!”的文章，该文章被己阅读后转发到天地社区论坛，随后又被相继转发到各大论坛，引起广泛的社会关注，对该医院的名誉造成严重损害。天地社区论坛发现后立即删除了相关的帖子并关闭了相应的发帖账户。后该医院将丁父诉至A法院，丁父对该医院提起反诉。

A法院审理查明以下事实：(1)甲受伤的地点在施工危险区，施工方设有护栏和明显标识。(2)丁父的博文内容夸张，严重超出事实范围。(3)由于丁治疗时使用的血液存在一些质量问题，与丁的体质有排斥反应。(4)丁是在课间时从学校跑到街心玩耍时受伤的。

【问题】1.

对于丁被撞伤的结果，丁父可以向谁主张承担责任?正确答案：丁父可以向丙主张承担责任，向丁所在小学主张承担补充责任。[考点]紧急避险，教育机构的责任，名誉权，共同侵权，网络侵权，医疗损害责任，道路施工致人损害责任，个人劳务关系中的责任，精神损害赔偿

[解析]

法理透析：

1．首先，本题考查紧急避险。紧急避险，是指为了使本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不承担责任或者减轻责任的情形。危险有时来自人的行为，有时来自自然原因。《民法典》第182条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”本案中，丙违反交通规则横穿马路导致乙躲避不及而造成丁受伤，丙的违规行为是危险的来源，所以应当由丙承担赔偿责任。

其次，本题考查无民事行为能力人或者限制民事行为能力人受到校外人员侵害时的责任分担。在这种情况下，由于受到人身损害的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人仍在幼儿园、学校或者其他教育机构监管之下，幼儿园、学校或者其他教育机构仍负有管理职责，如果幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，对损害的发生也具有过错，其未尽到管理职责的行为是造成损害发生的间接原因，应当承担补充责任。《民法典》第1201条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。”本案中，丁是在课间休息时受伤的，学校未尽到管理职责导致丁跑到街心，应当承担相应的补充责任。

2．本题考查在公共场所或者道路上施工等造成他人损害的责任承担。《民法典》第1258条规定：“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”在本案中，甲受伤的地点在施工危险区，施工方设有护栏和明显标识，已尽到了合理的提示义务，应当免责。

3．本题考查侵害名誉权相关内容。名誉权是公民或者法人对自己在社会中获得的社会评价、人格尊严享有的不可侵犯的权利。《民法典》并没有对名誉权的定义作具体规定，《民法典》第110条第2款规定：“法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。”一般认为，侵害名誉权的行为包括以下几点：(1)侮辱；(2)诽谤。本案中丁父的博客内容夸张，严重超出事实范围，丁父的博文及其在各大论坛的转载，引起广泛的社会关注，构成对该医院名誉的诽谤，医院可以名誉权受损为由提起诉讼。

4．《民法典》第1194条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，丁父发表博客的行为，己转发到天地社区论坛的行为，属于利用网络发表严重失实的文章侵害医院的名誉权。但问题在于，丁父与己的行为是否构成共同侵权。

构成共同侵权需要满足以下几个要件：(1)主体的复数性；(2)共同实施侵权行为，此处的共同包括共同故意、共同过失以及故意和过失的结合；(3)侵权行为与损害后果之间具有因果关系；(4)受害人具有损失。《民法典》第1168条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，丁父与己之间不存在使医院名誉权受损的主观意思联络，丁父发表博客的行为与己的转发行为没有宜接必然的联系，尽管都造成了医院名誉权受损的事实，但不构成共同侵权。

《民法典》第1172条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”本案中，丁父和己分别实施侵权行为造成医院的名誉权受损，如果能确定责任大小，各自承担相应的责任；难以确定的，平均承担赔偿责任。

5．本题考查网络服务提供者对网络用户侵权行为承担侵权责任的情形。《民法典》第1197条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”根据这一款的规定，提供技术服务的网络服务提供者承担的是过错责任。本案中，天地社区论坛知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益后，立即采取了必要措施，删除了相关帖子，其及时删除行为阻止了损害的扩大，因而无须承担侵权责任。

6．本题考查医疗损害责任中的医疗机构义务及医疗产品侵权责任。《民法典》第1218条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第1222条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)遗失、伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，医院拒绝提供与纠纷有关的病历资料，推定其具有过错，应当承担侵权责任。《民法典》第1223条规定：“因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。”本案中，丁因输入不合格的血液而导致伤情恶化，可以向血液供应机构请求赔偿，也可以向医院请求赔偿，医院赔偿后，有权向血液提供机构追偿。

7．本题考查紧急避险、个人劳务关系中的侵权行为和精神损害赔偿责任。首先，《民法典》第182条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”本案中由于丙违规横穿马路导致车体晃动，戊跌落受伤，丙作为引起险情的人应当承担赔偿责任。其次，《民法典》第1192条第1款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”甲没有让戊坐在副驾驶座上，而让其坐在货仓中，未尽到合理的注意义务，应承担与其过错相应的赔偿责任。最后，《民法典》第1183条规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”本案中，戊由于工伤脸部受损而导致精神损害，可以请求甲、丙同时承担人身损害赔偿和精神损害赔偿责任。

2.

甲是否可以向施工方主张承担赔偿责任?理由是什么?正确答案：不可以。施工方设有明显标识并采取安全措施，可以免责。

3.

医院可以什么为由向法院提起诉讼?正确答案：医院可以名誉权受侵害为由向法院提起诉讼。

4.

己与丁父是否对医院构成共同侵权?理由是什么?正确答案：不构成。丁父与己之间不存在使医院名誉权受损的主观意思联络，丁父发表博客的行为与己转发的行为没有直接必然的联系，尽管都造成了医院名誉权受损的事实，但不构成共同侵权。

5.

天地社区论坛是否需对医院承担侵权责任?理由是什么?正确答案：不承担。理由在于天地社区论坛在发现网络侵权事实后及时采取了必要措施，在其社区论坛没有继续造成损害。

6.

对于丁住院治疗后伤情恶化的结果，丁父可以向谁主张承担责任?理由是什么?正确答案：对于丁住院治疗后伤情恶化的结果，丁父可以向医院和供血单位主张侵权责任。理由在于：(1)医院拒绝提供与纠纷有关的病历资料，推定其具有过错，应当承担侵权责任；(2)因输入不合格血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

7.

戊对自身所遭受的损害如何进行救济?正确答案：戊可以向丙和甲请求人身损害赔偿和精神损害赔偿。

三、

【案情】

甲和乙于1980年结婚。2017年年底，甲因心脏病突发去世。

甲生前是一位导演，为了投资拍摄电影，甲将其祖传的名画抵押给A借款100万元，但是未办理抵押登记。在电影的拍摄过程中因资金短缺，甲又将名画质押给B借款50万元，并将画转移给B占有。为了电影的后期制作，甲又向C借款25万元。

在甲去世以后，为了提高自己的知名度，丁利用甲去世的新闻热点在某论坛上发帖称甲在去世前一晚“一夜风流”。甲的妻子乙在看到这个帖子之后立即要求某论坛采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施以防止侵害的扩大，但某论坛为提高自己的知名度，坚决不同意乙的要求。

乙将丁起诉到法院，要求法院判令丁立即停止侵害、在相关媒体上公开赔礼道歉并赔偿精神损失，此外，还应承担本案的诉讼费用。一审法院判决丁立即停止对甲的侵害，在判决生效10日内，在4家门户网站首页及全国6家报纸醒目位置刊登向乙公开道歉的声明：赔偿乙的精神抚慰金以及经济损失共计28万余元。

被告丁不服一审判决，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。面对法院的生效判决，丁置若罔闻，拒不执行。

【问题】1.

乙应以谁的权利受到损害为由提起诉讼，为什么?正确答案：乙应以自己的名义提起诉讼。因为甲已不是民事主体，不具有诉讼主体资格，而丁的行为使甲的妻子乙遭受精神上的痛苦。[考点]民事权利能力，担保物权的实现顺序，精神损害赔偿，网络侵权，强制执行

[解析]1．甲与各方的借款合同：

2．丁侵犯名誉事件：

丁在某论坛上发布侵害甲名誉的言论，并且该论坛不同意乙请求论坛采取必要措施的要求。

法理透析：

1．《民法典》第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”《精神损害赔偿解释》第3条规定：“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害，其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以支持。”在本案中，甲在去世后即丧失民事主体资格，其诉讼主体资格也随之丧失。虽然丁捏造甲在去世前一晚“一夜风流”，对甲的名誉造成了损害，但是甲再也不能作为诉讼主体向丁主张权利。而依《精神损害赔偿解释》第3条的规定，甲的妻子乙有权以自己的名义提起诉讼，请求精神损害赔偿。

2．《民法典》第402条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第395条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)海域使用权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”由以上法律规定可以推知，当事人以动产设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，本案中，甲与A约定以甲的祖传名画设定抵押，虽然A所享有的抵押权未登记，但在抵押合同生效时该抵押权就已经成立，只是不能对抗善意第三人。

3．《民法典》第429条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”可见，交付质押财产是质权得以成立的前提。质权人占有质押财产具有对外公示的作用，可以对抗第三人。在本案中，从上题我们已经得知，虽然A对名画具有抵押权，但是因为该抵押权未经登记所以不具有对外公示的作用，不能对抗善意第三人。而B已经占有质押财产，其质权可以对抗第三人。所以，变卖名画所得的价款应该按照B、A、C的顺序清偿。

4．《民法典》第429条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《民法典》第390条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”在本案中，虽然名画灭失，但是就名画灭失后甲所得的赔偿金担保物权人仍然可以优先受偿。因为质物未交付，依照《民法典》第429条的规定，B对甲的债权为普通债权，不能就该赔偿金优先受偿。而A所享有的抵押权自抵押合同生效时即已经成立。所以，该赔偿金应该先清偿A的债权，若有剩余则按照B和C的债权比例清偿。由于赔偿金只有90万元，所以A得90万元，B和C无法受偿。

5．《民法典》第1195条第2款规定：“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”在本案中，甲的妻子乙在得知丁在某论坛发帖损害甲的名誉之后，要求该论坛采取相关措施以防止损害的扩大，但是，该论坛不予理睬。依照《民法典》的规定，对于损害扩大的部分该论坛与丁应该承担连带责任。

6．《民事诉讼法》第259条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”在本案中，丁拒绝执行法院的判决。若是乙向法院申请强制执行公开赔礼道歉的判决，法院可以依照《民事诉讼法》第259条的规定将公开道歉信刊登在上述4家门户网站的首页及全国6家报纸的醒目位置，费用由丁承担。

2.

A对名画是否享有抵押权，为什么?正确答案：享有。因为动产的抵押权自抵押合同生效时设立。

3.

若甲到期无力清偿借款将名画变卖得到100万元，这100万元在A、B、C之间应该怎样进行分配，为什么?正确答案：由A得50万元，B得50万元。因为质权优先于未登记的抵押权。C为一般债权，无优先受偿权。故先清偿B的50万元，剩余优先偿还A，即50万元。

4.

若B认为自己家没有保存名画的条件，让甲继续占有名画，后发生火灾，名画毁损，甲获得赔偿金90万元，该保险金在A、B、C之间应该怎样进行分配，为什么?正确答案：由A得90万元。因为质权尚未设立，A对名画享有抵押权。

5.

乙若是以丁和某论坛为共同被告提起诉讼，某论坛应该承担什么责任?正确答案：该论坛应该对损害的扩大部分与丁承担连带责任。

6.

若乙向法院对公开赔礼道歉的判决申请强制执行，法院应该采取什么措施?正确答案：人民法院可以在4家门户网站首页及全国6家报纸的醒目位置刊登公开道歉信，费用由丁承担。

四、

【案情】

甲公司与乙公司均系生产化工材料的公司，且均坐落在A河流附近。因甲公司与乙公司长期向A河流排放未处理达标的废水，致使A河流污染严重。A河流附近的居民苏某有一鱼塘，其鱼塘里的水都是来自A河流，因河水污染苏某饲养的鱼全部死亡。经查明，甲公司和乙公司所排放的废水均足以导致苏某的鱼死亡。为看管鱼塘，苏某饲养一条小狗，某日钱某故意挑逗该小狗，致使路过的赵某被小狗咬伤，赵某请求苏某赔偿其医药费等损失，苏某以自己无过错为由拒绝。甲公司经批准公开发行企业债券，赵某在证券公司购买了甲公司20万元债券，债券于2016年12月10日到期，直到2019年12月30日，赵某才想起此事，立即请求甲公司还本付息，甲公司以诉讼时效经过为由拒绝。赵某遂起诉至法院，甲公司以诉讼时效经过为由进行抗辩。

甲公司因生产需要向丙公司购买了十几罐氯气，由丙公司负责运回，并叮嘱丙公司罐内装有剧毒气体，不能暴晒，必须小心保管，丙公司在运回途中由于放置不当导致其中一罐氯气遗失在马路上，烈日暴晒后氯气泄漏，致使周边多人中毒。为支付货款，甲公司委派其职工刘某向个体户王某收账，因双方沟通不畅，王某将刘某打成重伤。刘某向甲公司请求支付工伤保险金，甲公司以刘某不是在工作时受伤而拒绝支付，后查明，甲公司并未为刘某购买工伤保险。

刘某在受伤住院期间，为照顾刘某方便，其妻子张某将刘某在丁超市购买的电热水壶带到医院，在使用过程中电热水壶突然爆炸，导致张某被烫伤，花去医药费3万元，精神受到严重损害，张某向法院请求丁超市返还购买电热水壶的价款、赔偿医药费，并赔偿其精神损害1万元。刘某7岁的儿子刘小某在学校与同学陆小某(7岁)发生打斗，在场老师陈某虽及时制止，刘小某仍然踢中陆小某腹部致其脾脏破裂，造成损失5万元。

【问题】1.

甲公司和乙公司的行为违反什么基本原则?苏某可否请求甲公司与乙公司就其损失承担连带赔偿责任?正确答案：(1)违反节约资源、保护生态环境的基本原则。(2)可以。甲公司和乙公司分别实施污染行为造成同一损害，他们的污染行为都足以造成全部损害，被侵权人苏某请求污染者承担连带责任的，人民法院应予支持。[考点]无意思联络的数人侵权，环境侵权责任，饲养动物致人损害责任，高度危险责任，工伤，产品责任，监护人责任，教育机构责任，合同的相对性

[解析]1．排污事件：

2．狗咬人事件：

3．购买债券：

赵某请求公司兑付向不特定对象发行的企业债券本息，公司以诉讼时效经过进行抗辩。

4．电热水壶伤人：

法理透析：

1．本题考查绿色原则、环境侵权责任以及无意思联络的数人侵权。《民法典》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”此条文是关于绿色原则的规定，将绿色原则确立为基本原则，规定民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境，这样规定，既传承了我国天地人和、人与自然和谐共生的优秀传统文化理念，又体现了党的十八大以来的新发展理念，与我国是人口大国、需要长期处理好人与资源生态的矛盾的一个国情相适应。甲公司与乙公司排放未处理达标的废水，违反了绿色原则。

无意思联络的数人侵权行为是数个行为事先没有意思联络，但他们的单独行为在客观上共同导致了受害人的损害，法律根据其损害的可分与不可分确定赔偿责任的行为。最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定：“两个以上侵权人分别实施污染环境、破坏生态行为造成同一损害，每一个侵权人的污染环境、破坏生态行为都足以造成全部损害，被侵权人根据民法典第一千一百七十一条规定请求侵权人承担连带责任的，人民法院应予支持。”《民法典》第1171条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”本案中甲公司和乙公司分别实施了污染河流的行为，且二者的行为都足以造成苏某的鱼死亡的损害后果，苏某有权请求甲公司和乙公司承担连带赔偿责任。

关于环境侵权责任需要注意两点：(1)环境侵权责任的归责原则是无过错责任原则，即不考虑侵权行为人的主观过错。(2)在因果关系上采用举证责任倒置，由污染者承担因果关系不存在的举证责任。

2．本题考查饲养动物致人损害责任的归责原则。饲养动物致人损害责任，是指饲养的动物造成他人人身或财产权益损害时，动物的饲养人或管理人依法应该承担的责任。《民法典》第1245条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但是，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”饲养动物致人损害责任的归责原则是无过错责任原则，苏某作为该小狗的饲养人和管理人，对该小狗造成的赵某人身损害应当承担赔偿责任，而不论其有过错与否。

3．本题考查诉讼时效的适用对象。《诉讼时效规定》第1条规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：(一)支付存款本金及利息请求权；(二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权；(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。”本案中，甲公司经批准公开发行的企业债券属于向不特定对象发行的企业债券，赵某对该债券的兑付本息请求权不适用诉讼时效，甲公司不得以诉讼时效经过为由进行抗辩。

4．本题考查因高度危险物致人损害的责任承担。《民法典》第1241条规定：“遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。”所有人将高度危险物交由他人管理时，管理人遗失、抛弃高度危险物致人损害的，由管理人承担无过错责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。本案中，甲公司将氯气交由丙公司运输，丙公司即是氯气的管理人，丙公司在运输过程中遗失一罐氯气，氯气因暴晒而泄漏致使多人中毒，管理人丙公司应对此承担无过错责任。甲公司作为氯气的所有人，在交由丙公司运输时，叮嘱丙公司罐内有剧毒气体，不能暴晒，不能遗失，已经尽到注意义务，不存在过错，因而不用与丙公司承担连带责任。

5．本题考查因用人单位以外的第三人遭受工伤时的损害赔偿。首先，关于工伤的认定，《工伤保险条例》第14、15条有明确的规定：其中第14条中第5项规定“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”应当认定为工伤，本案中刘某为甲公司收账属于因工外出，由于工作原因受到伤害，因此刘某所受人身损害属于工伤。其次，关于工伤的人身损害赔偿责任的承担，《人身损害赔偿解释》第3条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”《工伤保险条例》第62条第2款规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。因甲公司未为刘某投保工伤保险，刘某有权请求甲公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，即请求甲公司支付与工伤保险金相等数额的补偿金。此外，刘某所受损害是因王某实施侵权行为所致，王某属于用人单位以外的第三人，因此刘某有权向王某主张侵权损害赔偿，该侵权损害赔偿的数额不受工伤保险金的影响。

6．本题考查合同的相对性以及产品责任。合同的相对性指合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人。基于合同的相对性，合同当事人以外的第三人无权请求合同债务人履行合同义务或者承担违约责任。电热水壶买卖合同的双方是刘某和丁超市，因此，请求返还电热水壶价款属于违约责任，只能由合同当事人刘某主张，而张某无权主张。电热水壶爆炸导致张某被烫伤属于产品侵权，即产品因缺陷致人人身或财产损害。《民法典》第1203条第1款规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”产品责任系无过错责任，被侵权人有权向产品的生产者和销售者主张损害赔偿，在本案中，张某作为被侵权人，有权请求销售者丁超市承担损害赔偿责任。产品缺陷也同时构成违约，但是违约责任只能由买卖合同的当事人刘某主张。

7．本题考查限制民事行为能力人致人损害的责任与遭受人身损害时教育机构责任。《民法典》第1188条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”《民法典》规定8岁以下的未成年人为无民事行为能力人，刘小某7岁是无民事行为能力人，造成他人损害的，应当由其监护人刘某承担赔偿责任，刘小某有财产的从其本人的财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人刘某赔偿。《民法典》第1199条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。”本案中在场老师陈某已及时制止，尽到教育、管理职责，学校不承担责任。

2.

苏某拒绝赔偿赵某的损失是否正确?正确答案：不正确。饲养动物致人损害责任适用无过错责任原则，不论苏某是否存在主观过错，均应对赵某的损害承担赔偿责任，不能以无过错为由抗辩。

3.

甲公司的抗辩理由能否成立?正确答案：不成立。兑付向不特定对象发行的企业债券本息请求权不适用诉讼时效。

4.

氯气泄漏造成的损失由谁承担?正确答案：丙公司承担。管理人丙公司应当承担无过错责任。所有人甲公司叮嘱丙公司罐内有剧毒气体不能暴晒，已经尽到注意义务，没有过错，不用承担连带责任。

5.

甲公司拒绝支付工伤保险金是否正确?刘某应如何行使自己的权利?正确答案：(1)不正确。(2)刘某为甲公司收账属于执行职务的行为，因此其受伤属于工伤，有权请求甲公司支付工伤保险金；因甲公司未为刘某购买工伤保险，刘某有权请求甲公司支付与工伤保险金相等数额的补偿金；此外，刘某还有权向王某主张侵权损害赔偿。

6.

张某的诉讼请求法院应否支持?正确答案：张某请求赔偿医药费以及精神损失费的主张能够得到支持，请求返还购买电热水壶价款的主张不能得到支持。张某作为被侵权人可以主张侵权责任，但合同具有相对性，张某不是电热水壶买卖合同当事人，不能主张返还价款的违约责任。另外，侵权责任和违约责任只能择一主张。

7.

对陆小某的损害应当如何赔偿?学校有无赔偿责任?正确答案：(1)刘小某为无民事行为能力人，陆小某所受损害应当由刘小某的监护人刘某承担。如果刘小某有财产的，从其本人的财产中支付赔偿费用，不足部分，由刘某承担。(2)在场老师陈某及时制止尽到了教育、管理职责，学校不用承担责任。

五、

【案情】

甲是好吃蛋糕店员工，一日骑摩托车去往高尚小区送货，路遇好友乙遭受抢劫，下车帮忙过程中不幸被歹徒划伤手臂，为防止歹徒刺伤乙，甲不小心将路边水果摊撞翻，歹徒逃逸不见踪影。甲简单包扎后忍痛继续送货，因疏忽大意撞上闯红灯没走斑马线的行人丙造成其重伤，双方互留电话号码交涉后续赔偿事宜。

甲在高尚小区一栋楼下等待顾客取餐时，楼上突然落下一个篮球把甲砸晕。调查过程中住户反映该处经常有东西落下但依旧没装监控，篮球不知道是属于一栋哪一层，五层住户说当时家中无人，一层住户说高度不够落下篮球。甲被送往医院治疗，手臂伤口处理需要2000元，被篮球砸中造成脑震荡治疗花费1万元，在医院治疗过程中因输液管质量不合格造成感染，另花费3000元进行补救。

【问题】1.

甲能否要求乙进行赔偿?正确答案：甲可以要求乙进行适当补偿，乙不承担赔偿责任。甲的行为属于见义勇为，根据《民法典》的有关规定，见义勇为在侵权人逃逸的情况下，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。[考点]见义勇为，紧急避险，职务侵权，高空抛物，安全保障义务，机动车交通事故责任，医疗损害责任

[解析]

法理透析：

1．本题考查见义勇为。根据《民法典》第183条的规定：“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”本案中甲为保护乙受伤，属于见义勇为，在找不到侵权人的情况下应该由受益人乙进行适当补偿。因见义勇为遭受损害进行补偿属于公平责任，公平责任的本质是一种法定补偿义务，在《民法典》修订后只能适用于法律明文规定的特定情形，包括：紧急避险致人损害、见义勇为遭受损害、完全