国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟317

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟317一、【案情】

某日凌晨，A市某小区地下停车场发现一具男尸，经辨认，死者为刘瑞，达永房（江南博哥）地产公司法定代表人。停车场录像显示一男子持刀杀死了被害人，但画面极为模糊，小区某保安向侦查人员证实其巡逻时看见形似刘四的人拿刀捅了被害人后逃走(开庭时该保安已辞职无法联系)。

侦查人员在现场提取了一只白手套，一把三棱刮刀(由于疏忽，提取时未附笔录)。侦查人员对现场提取的血迹进行了ABO血型鉴定，认定其中的血迹与犯罪嫌疑人刘四的血型一致。

刘四到案后几次讯问均不认罪，后来交代了杀人的事实并承认系被他人雇用所为，公安机关据此抓获了另外两名犯罪嫌疑人康雍房地产公司开发商张文、张武兄弟。

侦查终结后，检察机关提起公诉，认定此案系因开发某地块利益之争，张文、张武雇用社会人员刘四杀害了被害人。

法庭上张氏兄弟、刘四同时翻供，称侦查中受到严重刑讯，不得不按办案人员意思供认，但均未向法庭提供非法取证的证据或线索，未申请排除非法证据。

公诉人指控定罪的证据有：(1)小区录像；(2)小区保安的证言；(3)现场提取的手套、刮刀；(4)ABO血型鉴定；(5)侦查预审中三被告人的有罪供述及其相互证明。三被告对以上证据均提出异议，主张自己无罪。

【提问】1.

请根据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，对以上证据分别进行简要分析，并作出是否有罪的结论。正确答案：(1)关于证据的分析如下：

①小区录像：小区录像只能证明有人杀人，但不能证明是刘四所为。

②小区保安的证言：小区保安是重要的目击证人，但其证言内容含糊，不能肯定是刘四杀人，且被告方提出异议后，证人没有出庭作证，证言无法查证属实，故保安的证言不能用作定罪的证据。

③现场提取的手套、刮刀：手套、刮刀属于案件的物证，在勘验中提取，未附笔录，不能证明物证来源的，不得作为定案的根据。

④ABO血型鉴定：ABO血型鉴定是一种只能否定不能肯定的同一认定方法，由于同一种血型的人很多，血型相同不代表一定是被告人的，但如果与被告人的血型不一致，则一定不是被告人。故该证据不能证明现场的血迹就是刘四的。

⑤侦查预审中三被告人的有罪供述及其相互证明：第一，对待口供，要重证据，不轻信口供，被告人庭审中翻供，要审查是否有合理说明原因或辩解与全案证据是否矛盾；第二，本案被告先供后翻，称供认系刑讯所致，但没有申请非法证据排除，没有提供非法取证的相关线索或证据材料，被告人庭前有罪供述与其他证据不能相互印证；如果法院对证据合法性有疑问，可以依职权进行法庭调查；第三，共同犯罪人检举其他共犯的犯罪事实属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的内容，不是证人证言，所以，共同犯罪人供述之间不能互为证人证言。

(2)综合本案全案证据，有的证据真实性不够清晰，有的证据缺乏证据能力或证据资格，还有的证据不稳定，前后变化较大，证据本身的真实性无法查实，证据与证据之间、证据与待证事实之间相互矛盾，形不成完整的证据链条，不能得出刘四及张氏兄弟共同策划实施杀人排他性的唯一结论，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。[考点]刑事诉讼法

2.

请结合本案，谈谈对《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”这一部署的认识。正确答案：(1)以审判为中心的诉讼制度，应当贯彻直接言词原则，确保侦查、审查起诉收集的证据在法庭上经过质证。本案被告人对证据提出异议，如果确系需要鉴定的，应当重新鉴定，需要出庭作证的证人应当出庭作证。如果被告人对证据合法性提出异议，法官认为确有疑问的，应当依照职权启动调查程序。

(2)以审判为中心的诉讼制度，应当贯彻证据裁判原则，对所有事实的认定，都应当建立在证据的基础之上。作为定案根据的证据必须具有证据能力；所有证据都要经过质证，查证属实；定罪证据应当确实充分，排除其他可能性。

(3)推进以审判为中心的诉讼制度改革，要切实发挥审判程序的职能作用，促使侦查程序和公诉程序围绕审判程序的要求进行，确保侦查程序和公诉程序收集的证据达到审判程序的法定定案标准，使事实认定符合客观规律，办案结果符合实体公正，办案过程符合程序公正，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用，最终实现司法公正目标。[考点]刑事诉讼法

二、【案情】

甲欲出卖自家的房屋，但其房屋现已出租给张某，租赁期还剩余1年。甲将此事告知张某，张某明确表示，以目前的房价自己无力购买。

甲的同事乙听说后，提出购买。甲表示愿意但需再考虑细节。乙担心甲将房屋卖与他人，提出草签书面合同，保证甲将房屋卖与自己，甲同意。甲、乙一起到房屋登记机关验证房屋确实登记在甲的名下，且所有权人一栏中只有甲的名字，双方草签了房屋预购合同。

后双方签订正式房屋买卖合同约定：乙在合同签订后的5日内将购房款的三分之二通过银行转账给甲，但甲须提供保证人和他人房屋作为担保；双方还应就房屋买卖合同到登记机关办理预告登记。

甲找到丙作为保证人，并用丁的房屋抵押。丁与乙签订了抵押合同并办理了抵押登记，但并没有约定担保范围。甲乙双方办理了房屋买卖合同预告登记，但甲忘记告诉乙房屋出租情况。

此外，甲的房屋实际上为夫妻共同财产，甲自信妻子李某不会反对其将旧房出卖换大房，事先未将出卖房屋的事情告诉李某。李某知道后表示不同意。但甲还是瞒着李某与乙办理了房屋所有权转移登记。

2年后，甲与李某离婚，李某认为当年甲擅自处分夫妻共有房屋造成了自己的损失，要求赔偿。甲抗辩说，赔偿请求权已过诉讼时效。

【提问】1.

在本案中，如甲不履行房屋预购合同，乙能否请求法院强制其履行?为什么?正确答案：不能。理由是预购虽是合同，其目的在于订立主合同。《民法典》第495条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。乙可以按照《民法典》第584条请求赔偿，也可以根据《民法典》第563条请求解除合同并请求赔偿。[考点]民法

[解析]根据《民法典》第495条的规定，本案中，甲乙双方签订房屋预购合同，约定乙在将来购买房屋，当甲不履行该预购合同时，乙可要求甲承担违约责任，也可要求甲解除预购合同并主张损害赔偿，但不能要求甲强制履行预购合同。

2.

甲未告知乙有租赁的事实，应对乙承担什么责任?

正确答案：甲应对乙承担违约责任。甲应说明买卖标的物上有负担的事实而未说明，违反了法律规定的义务，在合同有效的情况下，应该纳入违约责任中。[考点]民法

[解析]根据《民法典》第612条的规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但是法律另有规定的除外。同时根据《民法典》第577条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此可知，甲乙之间签订买卖合同，甲应当保证出卖给乙的房屋不存在未告知权利负担的情形，在甲违反上述权利瑕疵担保义务，未告知乙有租赁的事实时，甲的行为属于履行合同不符合约定，应当承担违约责任。

3.

如甲不按合同交付房屋并转移房屋所有权，预告登记将对乙产生何种保护效果?

正确答案：按照我国《民法典》第221条的规定，预告登记后，甲再处分房屋的，不产生物权效力。即乙对房屋的交付请求权具有物权性优先权，可以对抗所有的未登记的购买人。[考点]民法

[解析]根据《民法典》第221条的规定，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。据此可知，本案中，甲乙进行预告登记，甲未经乙同意处分房屋的，甲的处分行为不发生物权效力，即乙对房屋的交付请求权可以对抗所有的未登记的购买人。

4.

如甲在预告登记后又与第三人签订房屋买卖合同，该合同是否有效?为什么?

正确答案：预告登记后，甲与第三人签订的房屋买卖合同有效，只是不发生物权变动的效力，如果甲不履行，将对第三人承担违约责任。[考点]民法

[解析]根据上述分析可知，办理了预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力，但不影响合同的效力。故在预告登记后，甲与第三人签订的房屋买卖合同仍然有效。如果甲不履行，应按照《民法典》的规定，对第三人承担违约责任。

5.

如甲不履行合同义务，在担保权的实现上，乙可以行使什么样的权利?担保权实现后，甲、丙、丁的关系如何?

正确答案：如果甲不履行合同义务，乙可以选择实现抵押权或者向保证人丙主张保证责任。

无论是丁还是丙履行担保责任后，都有权向甲追偿。[或丁、丙可向甲追偿，也可以要求对方(丙或者丁)承担一半的份额。][考点]民法

[解析]根据《民法典》第392条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。据此可知，本案中乙的债权既有第三人丙为其提供保证，又有第三人丁的房屋为其提供抵押担保，当债务人甲不履行到期债务时，因乙与丙、丁对实现担保权的情形未作约定，故乙有权向丁主张抵押权，或者向保证人丙主张保证责任。在丙或者丁履行债务后，有权向债务人甲追偿。

6.

甲擅自处分共有财产，其妻李某能否主张买卖合同无效?是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记?为什么?

正确答案：不得主张无效。即使甲没有处分权，也不影响合同效力。李某不可以主张房屋登记过户为无效，对于善意的丙不得主张无效。[考点]民法

[解析](1)根据《民法典》第597条第1款的规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。据此可知，房屋为甲与李某的共有财产，甲擅自处分房屋的行为属于无权处分，但不影响买卖合同的效力，李某不能因此主张买卖合同无效。(2)根据《民法典》第311条的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：①受让人受让该不动产或者动产时是善意；②以合理的价格转让；③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。据此可知，本案中，由于乙在购买房屋时属于善意，且支付了合理的对价，并办理了房屋过户登记，因此，乙善意取得了房屋所有权，李某不可以主张房屋登记过户无效。

7.

甲对其妻李某的请求所提出的时效抗辩是否成立?为什么?

正确答案：不成立。由于双方为夫妻共同财产制，夫妻关系存续是诉讼时效期间中止的法定事由。[考点]民法

[解析]根据《民法典》第194条的规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：(1)不可抗力；(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；(3)继承开始后末确定继承人或者遗产管理人；(4)权利人被义务人或者其他人控制；(5)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满。据此可知，诉讼时效中止的原因是权利人由于客观原因不能行使权利。同时，根据《民法典》第1066条的规定，婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：(1)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；(2)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。据此可知，在婚姻关系存续期间，因甲与李某之间的财产无法进行分割，因此，李某对甲的损害赔偿请求权受法律上的障碍而无法行使，发生诉讼时效中止的事由，只有等双方夫妻关系存续的事实终止后，李某的赔偿请求权诉讼时效才开始继续计算。因此，甲对其妻李某的请求所提出的时效抗辩不成立。

三、1.

【案情】

国有化工厂车间主任甲与副厂长乙(均为国家工作人员)共谋，在车间的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂(非国有企业)购买的假象(该零件价格26万元)，以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后，丙再将26万元货款汇至乙的个人账户。

丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26万元现金，并让丁将其中的13万元送给甲。3天后，化工厂会计准备按照乙的指示将26万元汇给五金厂时，因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露，主动向监察机关投案，如实交代了上述罪行，并将26万元上交监察机关。

此外，甲还向监察机关揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元；戊为了使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份(乙、丁均知情)，虽未进行股权转让登记，但已分给红利58万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。

【提问】

请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任(包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节)，须答出相应理由。正确答案：甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了26万元，构成贪污罪，但该26万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；甲、乙也不可能贪污五金厂的财物，所以，对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲、乙犯贪污罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。

乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元的行为构成为亲友非法牟利罪。乙以妻子丁的名义在原料公司享有10%的股份分得红利58万元的行为，符合受贿罪的构成要件，成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。

丙将五金厂的26万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构成贪污罪的共犯(从犯)。

丁将26万元取出的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该26万元不是贪污犯罪所得，也不是其他犯罪所得。丁也不成立贪污罪的共犯，因为丁取出26万元时该26万元不是贪污犯罪所得。丁将其中的13万元送给甲，既不是帮助分赃，也不是行贿，因而不成立犯罪。丁对自己名义下的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯(从犯)。

戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份，虽未进行股权转让登记，但让丁分得红利58万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。[考点]刑法

[解析]本题有三个易错之处：

1．甲、乙的行为是否构成贪污罪既遂?贪污行为贪污的必须是公共财产，通常是本单位的财产。甲、乙拿到的是五金厂的钱，化工厂的钱尚未划出时，二人即被举报。因此，甲、乙的贪污显然没有既遂。

2．丙是否构成贪污罪共犯，这其实是一个常识。丙明知他人要贪污而提供帮助，当然构成贪污罪共犯。考生们对此问题主要是漏答，而不是错答。这提醒我们，对于这种要求自行分析各人的刑事责任的题目，在回答时一定要细心，要逐句分析，逐句回答。

3．丁将26万元取出的行为，是否构成犯罪?其实，很多考生并不认为丁构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，他们认为丁构成贪污罪的共犯。因为在丁去取钱时，贪污行为并未结束。但是，丁并没有参与前面的贪污行为。她只是去把已经打入丈夫个人账户的26万元取出来，即她的行为仅仅是取了一笔钱。由于这笔钱不是犯罪所得，丁的行为也就不构成犯罪。不过，如果这笔钱是打入丁的个人账户的，我们认为丁就构成贪污罪共犯。当然，即使构成，她也是贪污未遂。

四、【案情】

甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙(17岁)，唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机作为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。

【提问】1.

王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位?为什么?正确答案：(1)王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。

(2)江甲既是江乙的法定代理人，又是本案当事人，是共同被告之一。因为江甲在实体法上是江乙的监护人，承担监护责任，应当成为共同被告。

(3)江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据?如果能，分别属于法律规定的何种证据?正确答案：(1)损坏设备登记表不能作为本案证据；(2)照片可以作为本案证据，属于物证；(3)录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。

3.

甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么?正确答案：尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

4.

一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理?为什么?正确答案：(1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的起诉，因为主体不适格；(2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的起诉，因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

5.

根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些?正确答案：黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：(1)与甲公司协商解决；(2)请工会或第三方与甲公司协商解决；(3)向调解组织申请调解；(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；(5)如果不服劳动仲裁，可以向法院起诉。

五、【案情】

A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称B公司)达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。

B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张某、李某、王某三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。

A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久后，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后给汪某办理了该房的产权证。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。

汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适症状。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标，但购房合同中未对化学指标作明确约定。