国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟334

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟334一、【案情】

2020年5月，兴平家装有限公司(以下简称兴平公司)与甲、乙、丙、丁四（江南博哥）个自然人，共同出资设立大昌建材加工有限公司(以下简称大昌公司)。在大昌公司筹建阶段，兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人，全面负责设立事务，马玮又委托甲协助处理公司设立事务。

2020年5月25日，甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同，以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所。

2020年6月5日，大昌公司登记成立，马玮为公司董事长，甲任公司总经理。公司注册资本1000万元，其中，兴平公司以一栋厂房出资；甲的出资是一套设备(未经评估验资，甲申报其价值为150万元)与现金100万元。

2021年2月，在马玮知情的情况下，甲伪造丙、丁的签名，将丙、丁的全部股权转让至乙的名下，并办理了登记变更手续。乙随后于2021年5月，在马玮、甲均无异议的情况下，将登记在其名下的全部股权作价300万元，转让给不知情的吴耕，也办理了登记变更等手续。

现查明：第一，兴平公司所出资的厂房，其所有权原属于马玮父亲；2019年5月，马玮在其父去世后，以伪造遗嘱的方式取得所有权，并于同年8月，以该厂房投资设立兴平公司，马玮占股80%。而马父遗产的真正继承人，是马玮的弟弟马稀。第二，甲的100万元现金出资，系由其朋友满钺代垫，且在2020年6月10日，甲将该100万元自公司账户转到自己账户，随即按约还给满钺。第三，甲出资的设备，在2020年6月初，时值130万元；在2021年1月，时值80万元。

【提问】1.

甲以设立中公司的名义与戊签订的房屋租赁合同，其效力如何?为什么?正确答案：有效，设立中的公司可以实施法律行为。[考点]商法

2.

在2021年1月，丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为80万元，进而要求甲承担相应的补足出资责任?为什么?正确答案：不可以。确定甲是否已履行出资义务，应以设备交付并移转所有权至公司时为准，故应以2020年6月初之130万元作为确定甲承担相应的补足出资责任的标准，对此可以参照《公司法解释(三)》第15条。[考点]商法

3.

在甲不能补足其100万元现金出资时，满钺是否要承担相应的责任?为什么?正确答案：满钺无须承担责任。按照《公司法解释(三)》第14条规定，只有协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人才对抽逃出资行为承担连带责任。本案中，满钺仅属于代垫资金人，没有协助抽逃出资的行为。[考点]商法

4.

马祎能否要求大昌公司返还厂房?为什么?正确答案：可以。第一，因继承无效，马玮不能因继承取得厂房所有权；而其将厂房投资设立兴平公司，因马玮是兴平公司的董事长，其主观恶意视为所代表公司的恶意，因此也不能使兴平公司取得厂房所有权。第二，兴平公司将该厂房再投资于大昌公司时，马玮又是大昌公司的设立负责人与成立后的公司董事长，同样不能使大昌公司取得所有权。因此，所有权仍应归属于马祎，马祎可以向大昌公司请求返还。[考点]商法

5.

乙能否取得丙、丁的股权?为什么?正确答案：不能。乙与丙、丁间根本就不存在股权转让行为，丙、丁的签字系由甲伪造，且乙在主观上不可能是善意，故不构成善意取得。[考点]商法

6.

吴耕能否取得乙转让的全部股权?为什么?正确答案：可以。乙自己原持有的股权为合法有效，故可以有效地转让给吴耕。至于乙所受让的丙、丁的股权，虽然无效，但乙已登记于公司登记之中，且吴耕为善意，并已登记于公司登记中，因此参照《公司法解释(三)》第25条、第27条的规定，吴耕可以主张股权的善意取得。[考点]商法

二、【案情】

王某(女)与李某(男)于2012年结婚后居住在某省A市C区。2017年1月，李某去B市打工并一直居住在该市D区。2018年5月，李某向自己所在的B市D区法院提起诉讼，要求与王某离婚，D区法院裁定不予受理。

李某回到A市后，向A市C区法院起诉与王某离婚。C区法院受理后，李某找到律师杨某进行咨询。杨某看了案件材料后，第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表示，某律师想代理其诉讼；杨某当即对李某说，该律师所承办的案件85%都打输了，同时向李某示意其同学在A市C区法院某庭当庭长。李某深信不疑，决定委托杨某代理诉讼。李某因为不愿与王某见面，向法院申请不出庭，C区法院予以准许。

C区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称，李某要求离婚的原因是王某所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方依然存在感情，不愿意离婚。C区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。A市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生，就表明两人感情确已破裂，应当判决离婚，遂于2021年4月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。

王某认为其与李某的感情并未破裂，法院的离婚判决存在问题，2021年6月向A市检察院提出申诉。A市检察院经审查认为，A市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当，且对李某私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。

【提问】1.

对于李某的起诉，B市D区法院裁定不予受理是否正确?为什么?正确答案：D区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告，应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并且其也不符合原告所在地法院管辖的条件。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

请评价C区法院在本案一审中的做法是否合法?为什么?正确答案：C区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。C区法院不应当准许李某不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

3.

王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗?为什么?正确答案：王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于自认的范畴，因为诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的于己不利的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由法院依职权调查的事实除外。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

4.

A市中级法院的做法是否合法?为什么?正确答案：A市中级法院的判决是不合法的。因为第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出判决，即便双方当事人同意，其也无权直接判决，损害当事人审级利益。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

5.

A市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审?为什么?正确答案：A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

6.

律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德?正确答案：对案件进行胜诉分析但未表明是个人意见；诋毁其他律师；向当事人暗示与法官的关系。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

三、【案情】

因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府作出《关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》(以下简称《通知》)，王某等205户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府作出《行政复议告知书》，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出《行政复议决定书》，认为《通知》是抽象行政行为，决定不予受理复议申请。王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。

【提问】1.

本案是否需要确定诉讼代表人?如何确定?正确答案：本案需要确定诉讼代表人。《行政诉讼法》第28条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。《行诉法解释》第29条规定，“人数众多”，一般指10人以上。当事人一方人数众多的，由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。代表人为2～5人。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些?正确答案：行政诉讼中以复议机关为被告的情形包括：(1)复议机关改变原行政行为，应以复议机关为被告；(2)复议机关在复议审理期限内未作任何答复，可以复议机关为被告；(3)复议机关不予受理或以不符合受理条件为由驳回复议申请，可以复议机关为被告；(4)复议未改变原行政行为的，应以原机关和复议机关为共同被告。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么?正确答案：提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请是可诉行政行为，无论是否属于复议前置情形，只要当事人不服该复议决定，均可以起诉，法院应予立案。《行政诉讼法》第45条规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。而复议机关不受理复议申请的决定也属于复议决定。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决?正确答案：二审法院应裁定撤销一审裁定，指令原审法院继续审理。因为一审法院未进行实体审理，故二审不得直接对市政府不受理决定进行审理并作裁判，只能就一审裁定进行审理。而且《行诉法解释》第109条第1款规定，第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。[考点]行政法与行政诉讼法

5.

本案一审、二审法院审理的对象是什么?为什么?正确答案：本案一审法院应审理的是市政府不予受理复议申请的决定；二审法院审理的对象是一审裁定。因为一审法院未进行实体审理，故二审不得直接对市政府不受理决定进行审判，只能就一审驳回起诉裁定进行审理并作裁定。而且《行诉法解释》第109条第1款规定，第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。[考点]行政法与行政诉讼法

6.

若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许?理由是什么?

正确答案：若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉。根据《行诉撤诉规定》第2条和第8条，法院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示，第三人无异议的，法院应予准许。[考点]行政法与行政诉讼法

四、【案情】

孙某与钱某合伙经营一家五金店，后因经营理念不合，孙某唆使赵龙、赵虎兄弟寻衅将钱某打伤，钱某花费医疗费2万元，营养费3000元，交通费2000元。钱某委托李律师向甲县法院起诉赵家兄弟，要求其赔偿经济损失25万元，精神损失5000元，并提供了医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击者周某的书面证言等证据。甲县法院适用简易程序审理本案。二被告没有提供证据，庭审中承认将钱某打伤，但对赔偿金额提出异议。甲县法院最终支持了钱某的所有主张。

二被告不服，向乙市中院提起上诉，并向该法院承认，二人是受孙某唆使。钱某要求追加孙某为共同被告，赔偿损失，并要求退伙析产。乙市中院经过审查，认定孙某是必须参加诉讼的当事人，遂通知孙某参加调解。后各方达成调解协议，钱某放弃精神损害赔偿，孙某即时向钱某支付赔偿金15万元，赵家兄弟在7日内向钱某支付赔偿金1万元，孙某和钱某同意继续合伙经营。乙市中院制作调解书送达各方后结案。

【提问】1.

请结合本案，简要概括钱某的起诉状或法院的一审判决书的结构和内容。(起诉状或一审判决书择一作答；二者均答时，评判排列在先者)正确答案：(1)起诉状的结构与内容：

第一，首部。【包括标题与当事人的基本情况：①原告(钱某)的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；委托代理人(李律师)的姓名、性别、年龄、工作单位、联系方式等信息；②被告(赵龙、赵虎)的姓名、性别、工作单位、住所等信息。】

第二，诉讼请求。【①请求被告承担经济损失25万元；②请求被告承担精神损失5000元；③诉讼费用由被告承担。】

第三，事实与理由。【孙某与钱某因合伙经营五金店理念不合，孙某唆使赵龙、赵虎兄弟将原告打伤，致使原告花费医疗费2万元，营养费3000元，交通费2000元，并且造成了精神损害。】

第四，附有证据和证据来源(包括证人姓名和住所)。【医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击者周某的书面证言等。】

第五，尾部。【包括甲县法院的名称、起诉时间及起诉人钱某的签名等。】

(2)一审判决书的结构与内容：

第一，首部。【包括甲县法院的名称、案件年号与编号。】

第二，正文。【包括①案由、诉讼请求、争议的事实和理由；②判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；③判决结果和诉讼费用的负担等。】

第三，尾部。【写明上诉期间和上诉的法院，合议庭成员、书记员署名，加盖甲县法院公章。】[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

如果乙市中院调解无效，应当如何处理?正确答案：(1)针对身体伤害的案件，乙市中院应当发回甲县法院重审。发回重审的裁定书只列原一审当事人，不列孙某。《民诉法解释》第325条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”

(2)针对钱某要求退伙析产的诉讼请求，乙市中院应当告知钱某另行起诉。《民诉法解释》第326条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”[考点]民事诉讼法与仲裁制度

3.

如果甲县法院重审本案，应当在程序上注意哪些特殊事项?正确答案：甲县法院重审案件时，应当注意几点特殊事项：

(1)不能适用一审简易程序，应当适用一审普通程序。

(2)甲县法院应当另行组成合议庭，原法庭成员不得参加新合议庭。

(3)甲县法院应当追加孙某为共同被告。

(4)甲县法院作出判决之后，如果当事人第二次提起上诉，乙市中院不得再次发回重审。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

4.

近年来，随着社会转型的深入，社会管理领域面临许多挑战，通过人民调解、行政调解、司法调解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择；同时，司法改革以满足人民群众的司法需求为根本出发点，让有理有据的人打得赢官司，让公平正义通过司法渠道得到彰显。请结合本案和社会发展情况，试述调解和审判在转型时期的关系。正确答案：(1)我国已经初步建立起了多元化纠纷解决机制。在民事诉讼之外，调解机制的地位也有了长足的发展。人民调解、行政调解与司法调解呈现三足鼎立态势，相互协调配合衔接，形成了相对科学与完善的大调解体系。多元化纠纷解决机制的建立，为妥善化解社会矛盾、实现公平正义打下了坚实的基础。

(2)近年来，相关立法的出台或修改为大调解体系的完善奠定了基础。《人民调解法》的出台便是这方面的一个标志。另外，2012年修改《民事诉讼法》时也专门设置了法院确认调解协议案件的特别程序，进一步明确了司法外调解与法院的对接，强化了司法外调解的法律意义，实质性地巩固了大调解体系。

(3)但是，绝对不能因为大调解的治理方式而歪曲了民事审判应有的位置，解决民事纠纷要贯彻司法最终解决原则，即纠纷都可以诉诸公正审判予以最终解决。调解能实现正义，但我们应该保证公民接近审判的道路仍旧畅通，并且更加有效。我国的民事司法改革也以公平正义的实现为最终目标，《民事诉讼法》对小额诉讼制度、公益诉讼制度的确立以及对举证时限制度的改革等，都是这一目标的具体体现。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

五、【案情】

甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙(17岁)，唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机作为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。

【提问】1.

王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位?为什么?正确答案：(1)王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉