国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟330

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟330一、1.

【案情】

张某：某国企副总经理

石某：某投资管理有限公司董事长（江南博哥）

杨某：张某的朋友

姜某：石某公司出纳

石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某400万股的股份。后经杨某多次撮合，2021年3月6日，张某指令下属分公司将5000万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2021年5月10日，杨某因石某允诺的400万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾作出给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：

石某称：2021年3月14日，在张某办公室将15万元现金交给张某。同年4月17日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去40万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处(石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置)。

姜某称：取出40万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。

杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给自己后匆匆离开。随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出10万元给他，说是辛苦费(案发后，杨某将10万元交检察院)。

张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托(检察院共对张某讯问六次，其每次都否认收受过任何贿赂)。

据石某公司日记账、记账凭证、银行对账单等记载，2021年3月6日张某公司的下属分公司将5000万元打入石某公司账户。同年3月14日和4月17日，分别有15万元和40万元现金被提出。

【提问】

依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，并说明理由。正确答案：不能认定张某收受贿赂。理由在于：根据《刑事诉讼法》第55条的规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

结合本案，从犯罪行为是否存在角度来看，在证明张某收受两笔款项问题上，均为“一对一”证据，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。从本案涉案人员情况来看，石某、杨某均为本案利害关系人，有可能为了推脱罪责陷害张某。现有证据不足以排除这种可能性，本案证据在证明张某收受两笔钱这一关键问题上没有排除其他可能性，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。[考点]刑事诉讼法

二、【案情】

顾某(中国籍)常年居住M国，以丰厚报酬诱使徐某(另案处理)两次回国携带毒品甲基苯丙胺进行贩卖。3月15日15时，徐某在B市某郊区交易时被公安人员当场抓获。侦查中徐某供出了顾某。我方公安机关组成工作组按照与该国司法协助协定赴该国侦查取证，由M国警方抓获了顾某，对其进行了讯问取证和住处搜查，并将顾某及相关证据移交中方。

检察院以走私、贩卖毒品罪对顾某提起公诉。鉴于被告人顾某不认罪并声称受到刑讯逼供，要求排除非法证据，一审法院召开了庭前会议，通过听取控辩双方的意见及调查证据材料，审判人员认定非法取证不成立。开庭审理后，一审法院认定被告人两次分别贩卖一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺，判处其有期徒刑6年6个月。顾某不服提出上诉，二审法院以事实不清发回重审。原审法院重审期间，检察院对一包甲基苯丙胺重量明确为23克并作出了补充起诉，据此原审法院以被告人两次分别贩卖2.3克、7.6克毒品改判顾某有期徒刑7年6个月。被告人不服判决再次上诉到二审法院。

【提问】1.

M国警方移交的证据能否作为认定被告人有罪的证据?对控辨双方提供的境外证据，法院应当如何处理?正确答案：M国警方移交的证据可以作为认定被告人有罪的证据。理由是：按照我国《刑事诉讼法》规定，我国司法机关可以进行刑事司法协助，警方赴M国请求该国警方抓捕、取证属于司法协助的范围，我国法院对境外证据认可其证据效力。

根据《高法解释》第77条第1款规定：“对来自境外的证据材料，人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经人民法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”[考点]刑事诉讼法

2.

本案一审法院庭前会议对非法证据的处理是否正确?为什么?正确答案：不正确。理由是：按照《刑事诉讼法》第187条第2款的规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”[考点]刑事诉讼法

3.

发回原审法院重审后，检察院对一包甲基苯丙胺重量为2.3克的补充起诉是否正确?为什么?正确答案：不正确。理由是：第二审法院基于原审法院认定的一包甲基苯丙胺数量不明，以事实不清发回重审，原审法院重审中检察机关明确为2.3克，只是补充说明而非补充起诉。补充起诉是在法院宣告判决前，检察机关发现有遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行的，可以一并起诉和审理。[考点]刑事诉讼法

4.

发回重审后，原审法院的改判加刑行为是否违背上诉不加刑原则?为什么?正确答案：违反上诉不加刑原则。理由是：根据《高法解释》第403条规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。”结合本案，补充说明一包毒品的重量为2.3克是原有的指控内容，并不属于新增加的犯罪事实。[考点]刑事诉讼法

5.

此案再次上诉后，二审法院在审理程序上应如何处理?正确答案：按照《刑事诉讼法》及司法解释的规定：(1)组成合议庭审理，可以不开庭审理，但应当讯问被告人、听取辩护人、诉讼代理人意见；(2)鉴于本案系发回重审后的上诉审，第二审法院不得以事实不清再发回原审法院重新审理；(3)如果认为原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉，维持原判；如果认为原判适用法律有错误或量刑不当，应当改判，但受上诉不加刑限制；(4)第二审人民法院应当在2个月以内审结。[考点]刑事诉讼法

三、【案情】

2020年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为5年，租金一次付清，交付租金后即可人住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。

入住后不久，别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。

2020年6月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。

2021年4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2019年12月，甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。

【提问】1.

甲、乙之间租赁合同的期限如何确定?理由是什么?如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利?正确答案：为不定期租赁。租赁期限6个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。[考点]民法

2.

别墅维修及费用负担问题应如何处理?理由是什么?正确答案：(1)甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。(2)甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。(3)因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。[考点]民法

3.

甲、丁之间存有什么法律关系?其内容和适用规则如何?摔伤工人的医药费用、损失应如何处理?理由是什么?正确答案：(1)甲、丁之间属于无名合同，应适用《民法典》合同编总则的相关规定，并可参照《民法典》合同编分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同的规则。(2)应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。[考点]民法

4.

别墅装修问题应如何处理?理由是什么?正确答案：乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。[考点]民法

5.

甲是否有权请求乙赔偿因2020年6月屋顶漏水所受的损失?理由是什么?正确答案：无权。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此，损失应由甲自行承担。[考点]民法

6.

丙可否行使对别墅的承租使用权?理由是什么?正确答案：丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。因为承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。[考点]民法

7.

丙应如何向戊主张自己的权利?理由是什么?正确答案：丙有权请求戊返还原物。因为根据《民法典》第462条的规定，丙是合法占有人，有权请求侵占人返还原物。

四、【案情】

甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。

甲公司、乙公司于2021年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。

张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2021年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。

2021年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在10天内将大蒜和绿豆运至甲公司。

2021年4月5日，甲公司、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日，因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发，大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。

后绿豆行情暴涨，丙公司以自己的名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司的行为，要求己公司返还绿豆。

【提问】1.

大蒜运至丙公司时，所有权归谁?为什么?

正确答案：甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜的所有权人。[考点]民法

[解析]《民法典》第603条第2款第1项是出题人很爱考的一种现实交付：货交第一承运人即完成现实交付。但有三个条件：(1)动产买卖合同；(2)没有约定交付地点；(3)货物需要运输。重要的附带说明，在动产买卖合同中：(1)若约定了交付地点，就应在约定的地点完成交付，否则就不是交付了；(2)若没有约定交付地点，但货物又不需要运输，交付的地点是出卖人所在地(就不是第一承运人)。这里要求掌握得十分精确。

参考答案的给定，也是对所涉及法条的提炼概括，不需要和盘托出。所以我们在答题时，只需要将我们平时记忆重点法条中的关键字词结合题目给定的案例整理通顺语句即可。

2.

甲公司与丁公司、戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何?为什么?正确答案：有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。[考点]民法

3.

大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担?为什么?

正确答案：戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损、灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损、灭失的风险由买方戊公司承担。[考点]民法

[解析]《民法典》第606条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

4.

甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款?为什么?正确答案：不能。因为合同具有相对性，甲乙两公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。[考点]民法

5.

乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任?为什么?

正确答案：不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。[考点]民法

[解析]依《民法典》第588条第1款的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

6.

甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何?为什么?正确答案：有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其已对张某的无权代理行为进行了追认。[考点]民法

7.

丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何?为什么?正确答案：有效。根据《民法典》第597条第1款的规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。即无权处分订立的买卖合同有效。[考点]民法

8.

甲公司是否有权要求己公司返还绿豆?为什么?正确答案：无权。因为己公司构成善意取得。[考点]民法

[解析]善意取得成立条件：(1)占有人、名义登记人实施无权处分行为。(2)第三人为善意。(3)第三人支付合理对价。(4)第三人取得动产占有或者变更不动产登记已经交付或者登记。

五、1.

【案情】

2018年3月9日至2020年5月30日，被告人马某担任甲基金管理有限公司旗下的甲精选股票证券投资经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了甲精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。马某在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某”“严某甲”“严某乙”三个股票账户，通过临时购买的不记名电话卡下单，先于(1～5个交易日)、同期或稍晚于(1～2个交易日)其管理的“甲精选”基金账户买卖相同股票76只，累计成交金额10亿元，非法获利1800余万元。2020年7月17日，马某主动到市公安局投案，且到案之后能如实供述其所犯罪行，属自首；马某认罪态度良好，违法所得能从扣押、冻结的财产中全额返还，判处的罚金亦能全额缴纳。

一审法院判决认为，被告人马某的行为已构成利用未公开信息交易罪。但刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”的情形，因此只能认定马某的行为属于“情节严重”。马某自首，依法可以从轻处罚；马某认罪态度良好，违法所得能全额返还，罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现；另经区司法局社区矫正和安置帮教科调查评估，对马某宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件。遂以利用未公开信息交易罪判处马某有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金1884万元；违法所得1800余万元依法予以追缴，上缴国库。

宣判后，检察院提出抗诉认为，被告人马某的行为应认定为犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚。一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应当依法改判。

【提问】

《刑法》第180条规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第1款的规定处罚。由于本条第4款仅规定了“情节严重的，依照第1款的规定处罚”，那么对马某量刑时，能否适用第1款中“情节特别严重”的刑罚?正确答案：对马某量刑时，能且应当适用第1款中“情节特别严重”的刑罚。

本案中，法院和检察院对于马某的定罪并无争议，双方有争议的是对马某的量刑。争议的焦点是如何理解《刑法》第180条第4款中的“情节严重”。

对于《刑法》第180条第4款中“情节严重的，依照第1款的规定处罚”应如何理解，在司法实践中存在不同的认识。一种观点认为，第4款中只规定了“情节严重”的情形，而未规定“情节特别严重”的情形，因此，这里的“情节严重的，依照第1款的规定处罚”只能是依照第1款中“情节严重”的量刑档次予以处罚；另一种观点认为，第4款中的“情节严重”只是入罪条款，即达到了“情节严重”以上的情形，依据第1款的规定处罚。至于具体处罚，应看符合第1款中的“情节严重”还是“情节特别严重”的情形，分情况依法判处。情节严重的，“处5年以下有期徒刑或者拘役”；情节特别严重的，“处5年以上10年以下有期徒刑”。

《刑法》第180条第4款援引法定刑的情形，应当是对第1款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。这样理解的具体理由如下：

1．符合刑法的立法目的。由于我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将