国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟151

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟151一、案情：甲男、乙女二人整日游手好闲，为了快速发一笔财供自己挥霍，两人盯上了一单身女青年丙，（江南博哥）发现其一个人居住。踩好点后两人在某日深夜前往丙家，乙在外面放风，甲人室偷盗。甲在找钱的过程中惊醒丙，甲看丙姿色诱人遂对丙实施了奸淫行为，后在丙家中寻到1万元现金和一张信用卡，出来后告诉乙偷得8000元分给乙4000元。(事实一)

甲乙两人在ATM机上试出了信用卡的密码取出了3000元。丙将信用卡挂失后甲将信用卡扔掉，乙又自己捡起信用卡去柜台骗取出2000元。(事实二)

甲乙二人拿着钱去毒贩丁家中购买毒品并在丁家中吸食，吸完之后二人借用丁的汽车由甲驾车外出兜风，路上撞倒一过路行人。甲要下车查看伤情时乙说趁着没人发现，我们赶紧走吧。甲同意后驾车离去。(事实三)

在返回途中甲害怕事发，遂返回查看，发现伤者还有呼吸。两人把伤者抬上车开到郊区野外将伤者藏于树丛中，然后开车离去，把车还给丁，伤者最终死亡。(事实四)

甲感觉乙总是给自己带来霉运，于是欺骗乙说带她出去旅游，到某地后将乙卖给钱某当媳妇，卖得2万元钱后离去。钱某悉心照顾乙但是乙还是不开心，钱某看乙可怜表示可以同意其回原来的地方。(事实五)

问题：1.

对事实一如何定罪?为什么?正确答案：甲乙构成盗窃罪，盗窃的数额为1万元。甲还构成强奸罪。甲乙二人共同谋划盗窃，乙在门外放风，甲入室盗窃，两人在共同意思下实施盗窃行为，构成盗窃罪的共犯。对于共犯的结果由共犯一起承担，所以盗窃的数额为1万元。此外，甲在盗窃的犯意之外强奸丙，超出了共同犯罪的故意，故乙不对强奸罪承担责任，甲一人构成强奸罪。

2.

对事实二如何定罪?为什么?正确答案：甲乙构成盗窃罪，乙构成信用卡诈骗罪。盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。甲乙二人使用的信用卡是盗窃所得，事后使用信用卡定盗窃罪。但是信用卡被挂失后，乙去柜台使用作废的信用卡骗取钱财构成信用卡诈骗罪。

3.

对事实三如何定罪?为什么?正确答案：甲乙二人构成交通肇事罪，并且逃逸，丁构成贩卖毒品罪和容留他人吸食毒品罪。根据《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”所以乙构成交通肇事罪的共犯。丁贩卖毒品给他人吸食构成贩卖毒品罪，又容留甲乙在其家中吸食构成容留他人吸食毒品罪，数罪并罚。

4.

对事实四如何定罪?为什么?正确答案：甲乙二人构成故意杀人罪。甲乙交通肇事后有义务将伤者送往医院，二人非但没有救助伤者，而且在逃逸之后返回将伤者送到无人能救助的地方，致使被害人得不到救助而死亡，甲乙二人构成作为的故意杀人罪。

5.

对事实五如何定罪?为什么?正确答案：甲构成拐卖妇女罪，钱某构成收买被拐卖的妇女罪。甲以出卖的目的骗乙出去旅游，到地方后将其出卖，构成拐卖妇女罪。钱某买下乙作为媳妇，构成收买被拐卖的妇女罪。按照被拐卖妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚，而不是免除处罚。

二、案情：赵某、钱某、孙某决定成立一家合伙企业经营特色风味火锅，其中赵某和钱某为普通合伙人，孙某为有限合伙人。合伙协议约定，赵某用自己的一间临街铺面的使用权出资，钱某以10万元现金出资，孙某因暂时无财产，但精通厨艺，遂以作为火锅店首席大厨的劳务出资。

火锅店成立后一段时间内，生意异常火爆，孙某见赵某和钱某忙不过来，且自己对食材选择专业精通，某日趁赵某和钱某外出之际，私自使用火锅店公章给自己开立了一份火锅店总经理的身份证明，以火锅店的名义与A食材供应商签订了一批异域珍贵生鲜供货合同，供其研究推出梦想已久的新式菜品。合同约定生鲜货款一个月之内结清。

出乎孙某意料的是，本地人对该新式生鲜菜品的口味并不买账，导致火锅店生意一落千丈，所购买的异域生鲜也因卖不出去而全部报废，火锅店因此发生亏损。

赵某和钱某见此情景很是生气，遂一致同意把孙某从合伙企业除名，并为了重整旗鼓，吸收了李某为新的普通合伙人，主管后厨事宜。

但因孙某生鲜菜品事件，火锅店业务再也无法恢复，最终不但没有能力还清所欠A食材供应商的货款，所欠其他债务还呈现越来越多的趋势。

问题：1.

合伙协议约定是否合法?为什么?正确答案：不合法；《合伙企业法》第64条第2款规定：“有限合伙人不得以劳务出资。”

2.

孙某与A食材供应商所签合同是否有效?货款如何承担?正确答案：有效；《合伙企业法》第76条规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”孙某拿着有公章的身份证明与A食材供应商交易，A食材供应商有理由相信孙某为具有执行合伙事务权利的普通合伙人，故对于该笔货款，孙某应与赵某、钱某一起承担无限连带责任。

3.

孙某被除名是否合法?为什么?正确答案：合法；《合伙企业法》第49条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：(二)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失。”孙某故意私自给自己出具身份证明，且为了满足推出自己梦想已久的新式菜品私自购买异域生鲜食材，给火锅店造成严重损失，完全符合该条规定，故赵某和钱某达成一致可将其除名。

4.

李某人伙后对火锅店所欠债务如何承担?正确答案：李某应对火锅店债务承担无限连带责任；《合伙企业法》第44条第2款规定：“新合伙人(普通合伙)对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”

5.

火锅店到期不能清偿货款，A食材供应商可以怎么做?正确答案：A食材供应商可依法向人民法院提出对火锅店的破产清算申请，也可以要求赵某、钱某、孙某和李某清偿。《合伙企业法》第92条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。”其中，孙某构成表见普通合伙的条件，故对A食材供应商也要承担连带责任。

三、1.

材料一：我们在立法领域面临着一些突出问题，比如，立法质量需要进一步提高，有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强；立法效率需要进一步提高。还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出，有的立法实际上成了一种利益博弈，不是久拖不决，就是制定的法律法规不大管用，一些地方利用法规实行地方保护主义，对全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序造成障碍，损害国家法治统一。(摘自习近平《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》)

材料二：法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)

问题：

根据以上材料，谈谈推进科学立法、民主立法的基本要求。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2．观点正确，表述完整、准确；

3．总字数不得少于400字。正确答案：[答案要点]

推进科学立法、民主立法，是提高立法质量的根本途径。科学立法的核心在于尊重和体现客观规律，民主立法的核心在于为了人民、依靠人民。要完善科学立法、民主立法机制，创新公众参与立法方式，广泛听取各方面意见和建议。

一是加强人大对立法工作的组织协调，健全立法起草、论证、协调、审议机制，健全向下级人大征询立法意见机制，建立基层立法联系点制度，推进立法精细化。

二是健全法律法规规章起草征求人大代表意见制度，增加人大代表列席人大常委会会议人数，更多发挥人大代表参与起草和修改法律作用。完善立法项目征集和论证制度。健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式。探索委托第三方起草法律法规草案。

三是健全立法机关和社会公众沟通机制，开展立法协商，充分发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用，探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制。拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。完善法律草案表决程序，对重要条款可以单独表决。

四、案情：住所地为甲市A区的精神病人李某闯入当地向阳花幼儿园，对园内4岁的小明施以殴打，造成小明身体多处骨折。小明的母亲陈某向法院起诉，要求李某及向阳花幼儿园承担小明的住院费、医疗费等金钱损失共计5万元。

案件审理过程中，陈某向法院提交小明在医院期间的相关诊断书、处方、医药费发票，以及事发当天目睹了李某殴打小明的老师张某的证言；李某的监护人林某向法院提交了看门大爷郑某的证言，证明是小明挑衅的语言刺激到了李某，从而导致其精神病发作及殴打事件的发生；向阳花幼儿园负责人王某向法院提交事发当日园内的监控录像，证明园内各安保措施正常，小明趁老师不备偷跑至幼儿园门口才遭遇李某，园方已尽安全保障义务。法院综合各方陈述及相关证据，支持了原告3.5万元的医药费请求，由李某赔付。

一审判决生效一个月后，陈某以幼儿园提供的录像经过剪辑，园方实际上存在重大过失为由申请再审，法院受理了其再审申请并裁定再审。再审中，陈某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求。

问题：1.

根据上述事实，试分析小明、陈某、李某、林某、王某及向阳花幼儿园在本案中的诉讼地位。正确答案：小明为本案原告，陈某为其法定代理人。李某、林某、向阳花幼儿园为本案共同被告。王某为幼儿园的法定代表人。[解析]本问考查当事人

无民事行为能力人、限制民事行为能力人仅是没有诉讼行为能力，但其仍有诉讼权利能力，可以自己的名义起诉、应诉。由于小明为无民事行为能力人，其母可作为法定代理人为其主张权利。根据《民诉法解释》第67条，无民事行为能力人造成他人损害的，该无民事行为能力人和其监护人为共同被告，故李某、林某为共同被告。对于无民事行为能力人在幼儿园学习生活期间遭受人身损害的，幼儿园应证明自己已尽到教育管理职责，对该无民事行为能力人的人身损害无过错，否则应承担责任。故向阳花幼儿园同为被告，王某作为幼儿园负责人，在法律地位上当属法定代表人。

2.

就本案相关事实，由谁承担证明责任?简要说明理由。正确答案：陈某承担李某对小明有损害行为、小明的损害状况等事实的证明责任；林某承担小明具有挑衅行为事实的证明责任；向阳花幼儿园承担园方已尽安全保障义务的证明责任。[解析]本问考查证明责任

根据《民事诉讼法》第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《民诉法解释》第91条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对于幼儿园的安保义务，法律采过错推定原则，故各当事人应当对其各自主张承担证明责任。

3.

陈某可以向哪个(些)法院申请再审?申请再审所依据的理由是什么?正确答案：陈某可以向甲市中级法院申请再审。再审案件原则上向原审法院的上级法院提出，本案不存在向原审法院申请再审的法定事由。再审的理由为：原判决认定事实的主要证据是伪造的，足以推翻原判决。[解析]本问考查再审的申请及再审事由

根据《民事诉讼法》第199条的规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。本案并不符合向原审法院申请再审的情形，故应由上级法院再审，即甲市法院。根据《民事诉讼法》第200条第3项之规定，原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，当事人可以向法院申请再审。

4.

再审法院应按什么程序对案件进行再审?对于陈某增加的再审请求，法院应如何处理?正确答案：再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。因为受理并裁定对案件进行再审的，是原审法院的上级法院，应当适用第二审程序对案件进行再审。

再审法院对陈某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予受理；且该请求也不属于可以另行起诉的情形，再审法院也不可告知另行起诉。[解析]本题考查再审审理程序及再审中增加诉讼请求

本案中作出生效判决的原审法院是基层法院。可见，再审程序的法院级别有所提高，适用提审。根据《民事诉讼法》第207条第1款之规定，上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。因此，本案的再审应当适用二审程序。

根据《民诉法解释》第405条第1款的规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条又规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。故针对本案中当事人新增的诉讼请求，再审法院也不得告知另行起诉。

五、案情：周某系H省Y市原副市长，在担任副市长职务期间，涉嫌贪污贿赂被H省检察院立案侦查，后该案交给Y市检察院进行处理。在侦查过程中，周某趁办案人员不注意，拿着假护照逃至国外。经查，其财产主要变现成了房产，其虽然居住在Y市，但在M市有两套别墅，G市有一座庄园，家中还有古玩字画名表奇石估值约2亿元。检察机关向法院申请启动了违法