国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟143

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟143一、案情：

李某(16岁)因抢劫被某县公安局抓获，在侦查讯问后，李某提出要求委托一名（江南博哥）律师，并且要求在侦查期间与律师会见。侦查人员答复说，公诉案件中，犯罪嫌疑人只有在案件移送审查起诉之日起才能委托辩护人，侦查阶段不能委托律师。此案侦查终结后，移送该县检察院审查起诉。县检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第6日，告之李某有权委托辩护人。李某说自己家庭经济困难，不想自己花钱请律师，要求县检察院为他提供一名律师，县检察院以法律未有明确规定拒绝了他的要求。后县检察院向该县法院提起公诉，县法院在开庭前10日将起诉书副本送达了李某，发现他还没有委托辩护人，于是通知法律援助机构指派该县的一名承担法律援助义务的律师董某为李某辩护。在法院审理过程中，李某提出董某对案情根本不熟，纯属应付，拒绝董某为他辩护。县法院同意李某的拒绝意见，后只允许李某在没有辩护律师的情况下接受审判，并作出了一审判决。

问题：1.

李某在侦查阶段是否有权委托律师并与律师会见?侦查人员的说法正确与否?正确答案：李某在侦查阶段有权委托律师并与律师会见。侦查人员的说法不正确。

《刑事诉讼法》第34条第1款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”依据该条款，李某在侦查期间有权委托律师作为辩护人。

根据《刑事诉讼法》第39条第1款的规定，“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”。该条第3款还规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所”。依据该条款规定，李某如果不被羁押的话，其委托的律师可以随时与其会见，即使在被羁押的情况下，由于李某涉嫌的是抢劫罪，并非是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，故辩护律师在侦查阶段持有效证件，即持律师持执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函也可以与李某进行会见。综上，侦查人员的说法不正确。

2.

县检察院在收到移送审查起诉的案件材料之日起第6日告知犯罪嫌疑人委托辩护人的权利，是否违反了法律的规定?正确答案：本案在第6日告知，违反了法律的规定，应为3日内告知。

根据《刑事诉讼法》第34条第2款的规定，“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求”。根据该款规定，人民检察院应当在受理案件之日起3日内告知李某有权委托辩护人，而不是6日。

3.

在审查起诉的阶段，县检察院是否有义务通知法律援助机构为李某指派律师为其提供辩护?正确答案：县检察院有义务通知法律援助机构指派律师为李某提供辩护。

在本案中，李某未满18岁，属于未成年人。《刑事诉讼法》第278条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”依据该法条，县检察院、县法院如果发现未成年人李某没有委托辩护人的话，有义务，即应当通知法律援助机构为李某提供法律援助辩护。当然所提供辩护的人必须是律师。故县检察院有义务通知法律援助机构指派律师为李某提供辩护。

4.

县法院在审判阶段通知法律援助机构指派董某作为其辩护人，是否正确，为什么?正确答案：县法院为李某提供法律援助辩护是正确的。《刑事诉讼法》第278条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

5.

李某拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，法院在李某没有律师的情况下进行审判是否合法?正确答案：县法院在李某没有律师的情况下进行审判错误。

《刑诉解释》第45条规定：“被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，坚持自己行使辩护权的，人民法院应当准许。属于应当提供法律援助的情形，被告人拒绝指派的律师为其辩护的，人民法院应当查明原因。理由正当的，应当准许，但被告人须另行委托辩护人；被告人未另行委托辩护人的，人民法院应当在三日内书面通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。”同时《刑事诉讼法》第278条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”李某属于应当提供法律援助辩护的特殊主体，因此，当其拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，县法院应当查明原因。理由正当的，应当准许李某拒绝辩护的请求，但李某须另行委托辩护人；如果李某未另行委托辩护人的，县法院应当在3日内书面通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。故，本案中县法院在李某没有律师的情况下进行审判是不合法的。

6.

如果李某对于一审裁判不服提起上诉，二审法院发现一审审理的上述情形，应当如何处理?正确答案：本案中，一审法院实质上剥夺了李某的辩护权，二审法院如果发现了这一情形，可能影响公正审判的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

根据《刑事诉讼法》第238条规定，“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”。本案中，一审法院实质上剥夺了李某的辩护权，如果可能影响公正审判的，二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

7.

在审查起诉期间，李某自愿认罪认罚，但其辩护人有异议的，可否对李某适用认罪认罚从宽程序，李某是否必须要签署认罪认罚具结书?正确答案：李某如果是自愿认罪认罚，即使其辩护人有异议，仍然可以走认罪认罚从宽程序，但可以不签署认罪认罚具结书。

《刑事诉讼法》第174条第2款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚，有下列情形之一的，不需要签署认罪认罚具结书：(一)犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的：(二)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；(三)其他不需要签署认罪认罚具结书的情形。”据此，即使辩护人对未成年人认罪认罚有异议，未成年人只要自愿认罪认罚也可以适用认罪认罚从宽制度，但不需要签署认罪认罚具结书。

二、案情：市民张大通过继承的方式得到了一栋位于上海市区的别墅，父母去世后不久，其即将该别墅过户到自己的名下。2012年，张大将该别墅出租给来沪经商的李二，租期5年。2015年年初，李二因生意突生变故，故将该别墅转租给李四，而李四欲在此设立一家艺术品展览公司。

李四拿到房屋钥匙后，旋即与包工头丁八签订了一份装修合同。丁八手下仅有一个员工丁九，因人手不够，故其又从老家请来大哥丁十帮忙。在装修过程中，由于丁十的重大过失，导致瓦片脱落砸伤邻居家在附近玩耍的幼儿；丁九在电焊使用过程中因操作不当而致自己左手残疾：幼儿的监护人与丁九均花去医疗费若干。

张大在当年5月初获知上述情况后，非常不快，登门要求李四及时搬出别墅。同时，张大亦萌生变卖别墅之意。8月初，在未通知李二的情况下，张大将别墅出售给王五，双方约定3个月后一手交钱、一手交房并办理过户登记手续。次日，双方依约办理了别墅买卖合同的预告登记手续。9月初，王六找上门来愿以更高价格购买该别墅，于是二人签订别墅买卖合同，王六依约支付了大部价款，张大亦交付了别墅，并约定过一段时间后再去办理过户登记手续。又过几日，张大再次与不知情的王七签订别墅买卖合同，以更高价格出售给王七并立即办理过户登记手续。在办理过户登记时，因登记机关工作人员审查不严，最终将该别墅登记在王七名下。

后王五、王六、王七均获悉上述事实，纷纷诉至法院要求张大继续履行合同。就在此时，张大同父异母的弟弟张三从国外赶回，先向登记机关提出异议登记，一个月后又向法院起诉请求确认自己是别墅的共有人。

法院进一步查明：当时王七出面购房，实为受其一位秦姓亲戚所托而为。房款实际上是秦某先汇给王七、王七转汇给张大的，且王七与秦某之间签有一份代持房产证协议。

问题：1.

张大是否有权要求李四搬出该别墅?为什么?正确答案：有权。因李二未经出租人张大的同意擅自转租，故张大可以在知情后6个月内选择追认转租合同、解除原租赁合同或者主张转租合同无效；若张大选择解除原租赁合同或主张转租合同无效，则有权要求次承租人李四搬离。

“张大是否有权要求李四搬出该别墅”转换为“法言法语”即“张大是否有权请求李四返还原物”。而根据《物权法》第34条的规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。所以，接下来我们需要解决的问题就是，李四究竟是有权占有，还是无权占有?而根据《合同法》第224条(承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同)、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《租赁合同解释》)第16条第1款(出租人知道或者应当知道承租人转租，但在6个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持)的规定，未经出租人同意擅自转租的，出租人享有请求解除原租赁合同、追认转租合同以及认定转租合同无效的选择权。一旦出租人选择请求解除原租赁合同或认定转租合同无效，则次承租人对于出租人而言，即为无权占有。此时，作为房屋所有权人的出租人即可行使《物权法》第34条所赋予的返还原物请求权。

2.

对于张大与王五、王六、王七签订的别墅买卖合同，李二可否主张无效?为什么?正确答案：不可以。即使承租人李二的优先购买权受到侵害，李二也只能请求出租人张大承担损害赔偿责任。

本题考查对司法解释重要条文的记忆情况。《租赁合同解释》第21条明确规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

3.

幼儿与丁九的人身伤害谁来承担赔偿责任?为什么?正确答案：(1)幼儿的损害由丁八、丁十承担连带赔偿责任，因为帮工人丁十在帮工过程中由于自己的重大过失造成幼儿损害，所以丁十应与被帮工人丁八承担连带责任。

(2)丁九的损害由丁八、丁九按照各自的过错来分担，因为丁九属于在提供个人劳务的过程中自身受到损害。

本题考查对用工过程中侵权责任承担的记忆情况。对此，《侵权责任法》第35条(个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任)、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第13条(为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持)均有明确规定。

4.

假设当初张大并未将别墅过户登记到自己名下，则张大先后分别与王五、王六、王七所签订的别墅买卖合同效力如何?为什么?正确答案：均有效。张大通过继承已经取得别墅所有权，即使未办理过户登记，也不影响买卖合同的效力；张大与王五、王六、王七的买卖合同属于“一房多卖”，张大有权处分，买卖合同均有效。

本题考查非基于法律行为的物权变动以及“一物多卖”时合同的效力问题。首先，非基于法律行为的物权变动在我国《物权法》中主要体现在第28、29、30条中，其中第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。由此可知，即使未办理过户登记，也不影响继承人取得标的物的物权，继承人的处分自然构成有权处分。”其次，对于“一物多卖”时合同的效力问题，《合同法解释(二)》第15条规定“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”由此可知，“一物多卖”不能对买卖合同的效力产生影响。

5.

针对王五、王六、王七的诉讼请求，法院最终该决定张大履行与谁签订的别墅买卖合同?正确答案：履行与王五签订的别墅买卖合同。因为王五的买卖合同进行了预告登记，未经预告登记权利人王五的同意，张大与王七的买卖行为即使办理了过户登记手续也不会产生物权效力。

本题考查预告登记的法律效果。关于预告登记，首先，我们需要明确的是，预告登记的对象是债权(即房屋买卖合同)，而不是物权。其次，我们要准确记忆预告登记的法律效果。对此，我国《物权法》第20条第1款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

6.

假设法院最终支持王七的诉讼请求，则此后房屋的真正所有权人是谁?为什么?正确答案：秦某。因为秦某与王七之间存在代持房产证协议，按照双方真实的意思表示，秦某才是房屋的真正所有权人。

本题考查不动产登记簿的记载与真实权利状态不符时如何处理的问题。根据物权的公示原则，不动产所有权以登记为公示的手段。但是，随着社会发展的多样化，代持房产证协议的运用日益增多，在这种情况下，如果一味地赋予不动产登记簿绝对效力，有违私法自治的精神，因此最高人民法院《关于适用〈物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法解释(一)》)第2条明确规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”

7.

对于张三的诉讼请求，法院是否予以受理?为什么?正确答案：应予受理。即使异议登记失效，法院对于权利人请求确认房屋产权的诉讼请求依然应予受理，且不影响案件的实体审理。

本题考查异议登记失效后的权利救济问题。我国《物权法》第19条第2款规定，异议登记不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。实践中，有些法院认为，一旦异议人未在异议登记后15日内起诉，则其再起诉主张权利的，不予受理。这一做法实属对立法原意的违背，因此，《物权法解释(一)》第3条规定：“异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。”

8.

假设张三最终胜诉，则张大此前签订三份别墅买卖合同的行为应当如何定性?买受人有无渠道取得别墅所有权?为什么?正确答案：该行为构成无权处分。虽然张大构成无权处分，但是其所签订的买卖合同依然是有效的。张大构成无权处分，善意买受人可以通过善意取得的渠道取得所有权。

本题考查共同共有物的处分以及善意取得问题。首先，对于共同共有，我国《物权法》第103条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。基于此，在民法理论中，共同共有主要包括家庭共有、夫妻共有以及继承开始后遗产分割前遗产的共有等类型。本案中，若张三胜诉，其作为其父的合法继承人与张大对该别墅形成共同共有。其次，根据《物权法》第97条(处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外)的规定，共同共有物的处分须经全体共有人一致同意，否则为无权处分。再次，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。由此可知，无权处分并不能影响买卖合同的效力。最后，根据《物权法》第106条第1款“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”的规定，出卖人无权处分时，买受人可通过善意取得的方式取得所有权。

三、案情：2011年，甲、乙、丙、丁、戊五人共同投资设立了一家经营速递业务的德馨有限责任公司。该公司注册资本总额为1000万元人民币，其中甲以300万元人民币出资，乙以一座四合院的房子作价350万元出资，丙以知识产权作价200万元出资，丁、戊分别以现金100万元、50万元出资。

公司成立后，甲任董事长，丁担任公司的监事。之后，公司发现，丙的知识产权实际价值仅有20万元，存在虚假评估现象。乙的四合院是其从朋友那借的，并不是乙自己的。

此后，股东戊不幸在一次车祸中死亡，留下一个6岁的儿子。在对此事的讨论中，丁认为戊的儿子年龄过小，无法正常参与股东会的经营决策活动，因此要求行使优先购买权。

由于网购规模的扩大，速递业务也越来越火爆，公司经营效益较好，一直到2017年公司连续5年赢利，但是未向股东分配利润。2017年1月起，董事长甲热衷于赌球，对公司的经营管理也不上心，并且还挪用公司资金用来赌球，结果导致公司经营效益开始大规模下滑。2018年开始公司出现亏损，欠A银行贷款100万元未还。2018年5月，鉴于德馨公司经营状况不佳及对管理层失去信心，小股东丁与戊欲退出公司，以避免更大损失。

问题：1.

丙的知识产权存在虚假评估，应当对公司承担什么法律责任?正确答案：丙对公司负有补足差额义务，其他发起人承担连带责任。

根据《公司法》第30条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释(三)》)第13条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第1款或者第2款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

因此，出资不实的股东应当首先向公司承担补足责任，其他发起人承担连带责任。

2.

乙的朋友能否向公司主张返还四合院?为什么?正确答案：公司因善意取得制度获得四合院的所有权，无须返还。

《公司法解释(三)》第7条第1款规定：“出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。”《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”可见，出资人以不享有处分权的财产出资，公司可以构成善意取得，所有人不得直接请求公司返还出资物。

3.

丁能否主张优先购买权?为什么?正确答案：丁无权主张优先购买权。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法解释(四)》)第16条规定，有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第71条第3款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或其他股东另有约定的除外。根据《公司法》第75条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，并未要求股东为完全行为能力人。本案中，公司章程并未对此作出禁止性规定。

因此，有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东无权主张优先购买权。本案中，丁无权主张优先购买权。

4.

公司连续5年不向股东分配利润，股东应当如何保护自己的权利?正确答案：股东有权查阅会计账簿，并有权要求公司以合理价格收购自己的股权。

《公司法》第33条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”《公司法》第74条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议义投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(二)公司合并、分立、转让主要财产的；(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”

5.

对董事长甲挪用公司资金的行为，公司和股东应当如何保护自己的权利?正确答案：甲应当向公司承担赔偿责任，股东可以请求监事向人民法院提起诉讼，监事不提起诉讼或者情况紧急的，股东可以自己的名义向法院提起诉讼。

《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《公司法》第151条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

6.

丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益?正确答案：丁、戊可以通过对内或者对外转让的方式转让自己的股权；二人也可以请求法院解散公司。

《公司法》第71条第1、2款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”

《公司法》第182条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”

由此可知，在小股东丁、戊的利益不能在公司得到保护时，可以考虑的途径包括：将自己所持有的德馨公司的股权通过对内和对外转让的方式转移给受让人，由受让人继受取得股权而成为公司新股东，从而使自己能够退出公司；丁、戊合计持有的股权达到15%，二人也可以在德馨公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的情况下，联合起来请求法院解散公司。

四、案情：

西安市大华餐饮有限责任公司(以下简称大华公司)成立于1990年4月5日。2004年5月，大华公司由国有企业改制为有限责任公司，宋文军系大华公司员工，出资2万元成为大华公司的自然人股东。

大华公司章程第3章“注册资本和股份”第14条规定“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后，经董事会批准后可在公司内部赠予、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购……”第13章“股东认为需要规定的其他事项”第66条规定“本章程由全体股东共同认可，自公司设立之日起生效”。该公司章程经大华公司全体股东签名通过。

2006年6月3日，宋文军向公司提出解除劳动合同，并申请退出其所持有的公司的2万元股份。2006年8月28日，经大华公司法定代表人赵来锁同意，宋文军领到退出股金款2万元整。

2007年1月8日。大华公司召开2006年度股东大会，大会应到股东107人，实到股东104人，代表股权占公司股份总数的93%，会议审议通过了宋文军、王培青、杭春国三位股东退股的申请并决议“其股金暂由公司收购保管，不得参与红利分配”。

后宋文军以大华公司的回购行为违反法律规定，未履行法定程序且公司法规定股东不得抽逃出资等，请求依法确认其具有大华公司的股东资格。

问题：1.

该章程对大华公司及宋文军是否产生约束力?正确答案：有约束力。依照《公司法》第25条第2款“股东应当在公司章程上签名、盖章”的规定，有限公司章程系公司设立时全体股东一致同意并对公司及全体股东产生约束力的规则性文件，宋文军在公司章程上签名的行为，应视为其对前述规定的认可和同意，该章程对大华公司及宋文军均产生约束力。

2.

有限公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定是否合法?正确答案：合法。基于有限责任公司封闭性和人合性的特点，由公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定，系公司自治的体现。

3.

在本案中，“人走股留”的规定是否合法?正确答案：合法。在本案中，大华公司进行企业改制时，宋文军之所以成为大华公司的股东，其原因在于宋文军与大华公司具有劳动合同关系，如果宋文军与大华公司没有建立劳动关系，宋文军则没有成为大华公司股东的可能性。同理，大华公司章程将是否与公司具有劳动合同关系作为取得股东身份的依据继而作出“人走股留”的规定，符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，不违反公司法的禁止性规定。

4.

大华公司章程第14条关于股权转让的规定是否合法?正确答案：合法。大华公司章程第14条关于股权转让的规定，属于对股东转让股权的限制性规定而非禁止性规定，宋文军依法转让股权的权利没有被公司章程所禁止，大华公司章程不存在侵害宋文军股权转让权利的情形。

5.

异议股东回购请求权具有哪些法定的行使条件?正确答案：《公司法》第74条所规定的异议股东回购请求权具有法定的行使条件，即只有在“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的：公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”三种情形下，异议股东有权要求公司回购其股权，对应的是公司应当履行回购异议股东股权的法定义务。

6.

《公司法》第74条能否适用本案?正确答案：不能。本案属于大华公司是否有权基于公司章程的约定及与宋文军的合意而回购宋文军股权，对应的是大华公司是否具有回购宋文军股权的权利，《公司法》第74条不能适用干本案。

7.

大华公司基于宋文军的退股申请，程序是否不当?正确答案：程序并无不当。在本案中，宋文军于2006年6月3日向大华公司提出解除劳动合同申请并于同日手书《退股申请》，提出“本人要求全额退股，年终盈利与亏损与我无关”，该《退股申请》应视为其真实意思表示。大华公司于2006年8月28日退还其金额股金款2万元，并于2007年1月8日召开股东大会审议通过了宋文军等三位股东的退股申请，大华公司基于宋文军的退股申请，依照公司章程的规定回购宋文军的股权，程序并无不当。

8.

在本案中，公司能否构成抽逃出资的