国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟129

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟1291.

案情：

甲某(20岁)、乙某(15岁)经过预谋，到某菜市场伺机盗窃。当见到丙某（江南博哥）在摊位上买鸡时，乙某示意甲某掩护，甲某即站在丙某身边，装着买鸡，乙某用镊子从丙的裤兜内窃得人民币1800元后离去。当丙某发现钱被窃之后，便将站在他身边的甲某抓住，甲某否认盗窃，但丙抓住不放。甲某见逃脱不掉，就掏出尖刀朝丙的腹部连刺数刀，将丙某刺倒。此时乙某返回现场，对着地上的丙说活该，便和甲某一起逃离现场。丙某因大出血死亡。乙某当日被抓获，甲某逃到其姨夫丁某家，丁某得知甲某犯罪后，将甲某送往外地隐藏，在甲某躲藏期间，曾多次前往看望，并资助其1万元。甲某的父亲后来得知事情很严重，就强劝其子甲某到当地派出所投案，甲某极不情愿，但其父还是将其强行绑送带到派出所。

问题：

请用刑法理论分析甲某、乙某、丁某的行为构成何种犯罪，应如何定罪量刑，并阐述理由。正确答案：1．甲某在盗窃犯罪的过程中为了抗拒抓捕实施暴力，依法转化为抢劫罪。此外，由于发生了死亡结果，甲的行为成立抢劫罪的结果加重犯。根据《刑法》第269条的规定，实施盗窃、诈骗、抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，成立转化型抢劫罪。

2．甲被其父亲采用捆绑的方式强制送到公安机关，其行为不认定为自动投案，即使甲如实供述，也只能以坦白认定，不认定为自首，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。根据2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

3．乙某在甲某对丙某实施暴力行为时并未在场，在实施暴力上并无共同的故意和行为，不成立抢劫罪的共犯，盗窃罪的刑事责任年龄是16岁，乙某15岁不构成盗窃罪，依法不负刑事责任。

4．丁某明知是犯罪的人而为其提供处所、财物，帮助其逃匿，符合窝藏罪的犯罪构成要件，构成窝藏罪。

2.

案情：

甲因为乙欠其工资2万元，就将乙的女儿丙(13岁)绑架至一偏僻县城。由于乙坚持不付款，甲就强迫丙卖淫，试图用卖淫所得偿还乙拖欠其的工资。甲强迫丙卖淫10日后被抓获。为了使甲获得轻判，甲的妻子周某向该案法官吴某行贿3万元。吴某受贿后，伪造了甲自首的证据，提出了对甲减轻处罚的意见，但未能获得合议庭通过。吴某将此情形告知周某。周某又找到该县工商局局长白某，送给白某3万元钱，请其帮忙。白某利用自己和该法院院长李某同为“打击伪劣产品办公室”成员的便利，请李某对甲减轻处罚。李某在明知甲没有自首情节的情况下，要求该合议庭对甲违法进行减轻处罚。甲后来获得了减轻处罚。

问题：

请分析各行为人的刑事责任。正确答案：1．甲构成非法拘禁罪、强迫卖淫罪。甲是为了合法债务而绑架丙的，故构成非法拘禁罪。甲强迫丙卖淫，构成强迫卖淫罪。且法定刑应当升格。应判处10年以上有期徒刑。

2．周某构成行贿罪。周某为谋取不正当利益，向国家工作人员吴某、白某行贿的行为，成立行贿罪。所谓的数罪并罚，是指实施数个性质不一的犯罪行为，可见周某并不适用数罪并罚。

3．吴某构成受贿罪、帮助伪造证据罪、徇私枉法罪。吴某的帮助伪造证据罪和徇私枉法罪之间是牵连犯的关系，应择一重罪论处。吴某的受贿罪和徇私枉法罪之间是牵连犯关系，也择一重罪论处。

4．白某构成受贿罪。白某是国家工作人员，他在收受财物后为他人课取利益，构成受贿罪。

5．李某构成徇私枉法罪。李某虽然没有收受贿赂，但其在明知甲没有自首情节的情况下，碍于白某的面子，指使合议庭违法对甲减轻处罚，构成徇私枉法罪。参见《刑法》第399条第4款的规定。

6．白某请求李某帮忙，为甲减轻刑罚，其行为构成徇私枉法罪的教唆犯。故白某应以受贿罪和徇私枉法罪教唆犯并罚。

3.

案情：

赵某曾在某私营企业打工，由于工作不用心而被开除，赵某遂产生报复心理。2008年4月3日，赵某翻窗进入该企业财务室撬开保险柜，得到空白转账支票一张，并发现公司印鉴和财务专用章也在保险柜内，其便在支票上偷盖上印鉴，又在两张空白信笺上偷盖了该企业财务专用章。同时，赵某还发现保险柜内放有一个钱袋，并顺手拿走。拿回家中赵某发现，钱袋中所装钱全部是假币，面值共8万元。次日，赵某伪造证明，用所盗窃的支票，到某电器门市部，购买DV摄像机2台，彩电4台，笔记本电脑1台，价值3万余元。因当天系星期天，银行不进账，需次日进账方能提货，赵某回家后感到有可能被抓，所以第二天未去提货。虽然赵某未去提货，但是其想到了一个赚钱的“好办法”。赵某买来一张假身份证办理了一张借记卡，他持借记卡到自动柜员机存假币。由于自动柜员机当时识别系统并未更新，赵某将假币全部顺利存入自动柜员机，接着跑到另外的自动柜员机提取真币。赵某采取这种手段共获取人民币5万元，后因数量巨大，被发现逮捕。

问题：

根据上述案情，简析一下赵某的行为构成何罪及理由。正确答案：1．赵某偷窃空白转账支票行为已经构成盗窃罪(既遂)。因为赵某窃得偷盖了印鉴和财务专用章的空白转账支票，实际上就是窃取了持有人随时购买货物的有价证券，即该转账支票的持有人赵某已经实际非法拥有了该转账支票所代表的所有权。此时企业已失去了对该财物所有权的实际控制。所以本案中，赵某的盗窃行为已构成了犯罪既遂。

2．赵某偷窃假币行为已经构成盗窃罪(既遂)。因为赵某以为保险柜内是真币，产生非法占有目的并秘密窃取，已构成了盗窃罪。假币也具有财产价值，盗窃罪的犯罪对象即是财产，把假币偷走达到了非法占有他人财产的目的，并不属于对象不能犯，构成盗窃既遂。

3．赵某在自动柜员机上以假币换真币的行为构成诈骗罪(既遂)。因为赵某在银行自动柜员机上所办理的存、取款业务均是按照正常程序进行的，而银行对赵某以假换真的行为没有察觉，是因为自动柜员机识别系统并未更新，所以犯罪嫌疑人利用电脑的缺陷，采取以假乱真、骗取钱财的行为符合诈骗罪中“虚构事实”的特征，故应定为诈骗罪。

案情：

张某是A进出口公司(外资)的报关员，其在2011年年底，利用职务便利，与B代理报关公司通过采用低报价格的方法，从美国进口了200吨农用杀虫剂。同时，张某又将2美元/公斤的真实单价虚增为4美元/公斤后，向本公司虚支进口费用人民币7万余元，连同应缴的进口税款合计人民币14万余元一并汇入代理报关公司账户，进而从中分得7000美元和3万元人民币。2012年上半年，张某在办理A公司进出口货物代理运输业务过程中，张某故意抬高运价，将超出实际运费的3万余元据为己有；在办理本公司向C工厂购买农药的过程中，张某收受对方业务员黄某所送的“辛苦费”人民币1.5万元，而故意抬高了采购价格，使公司比正常价格多支付了20万元。2012年10月，在A公司清理内部财务的过程中，发现张某经办本案进口业务过程中，涉嫌利用职务之便，侵吞本公司29万余元资金等问题，便向公安机关举报而案发。张某在讯问过程中主动交代了侵吞本公司29万余元资金的过程以及收受“辛苦费”的情况。

问题：4.

在从美国进口杀虫剂的过程中，张某的行为构成何罪?为什么?正确答案：构成走私普通货物罪、职务侵占罪。因为在进口杀虫剂过程中，张某通过实施低报进口货物价格、数量的行为，从而瞒关走私，偷逃应缴税款，其已经构成走私普通货物罪。而同时张某又将偷逃的本单位应缴税款及虚支的进口费用，部分非法占为己有，作为一名A公司的职员，已经构成了职务侵占罪。

5.

张某在办理A公司进出口货物代理运输业务过程中的行为是否构成犯罪?为什么?正确答案：构成犯罪。因为张某主观上具有将公司的财产据为己有的故意，并利用自己职务的便利，抬高运价，非法取得公司本不应支付的3万元运费。

6.

张某收受黄某所给的“辛苦费”的行为是否构成犯罪?为什么?正确答案：构成犯罪。因为张某利用自己的职务便利，非法收取C工厂给他的1.5万元，并为C工厂谋取利益，其已经构成了非国家工作人员受贿罪。

7.

本案中张某哪些行为可以视为自首?为什么?正确答案：张某交代自己收受“辛苦费”的情节构成自首。因为A公司向公安机关举报的是张某在进出口业务中犯罪行为，而公安机关对张某收受贿赂的行为并未掌握，所以应对张某的非国家工作人员受贿罪按照自首处理。

案情：

A省B市的张三原为刑警，被辞退后因没有收入来源，便以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡经常去百货商场购物，金额达5万余元，从未还款。(事实一)

张三想应聘一家新型的创业公司，便要求同住于A省B市某小区制作假证的李四为其仿制本科、硕士文凭。但是，双方因价格发生争执，张三恼羞成怒，用随身携带的美工刀刺死了李四。(事实二)

张三将李四尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李四身有财物，遂拿走李四手机、现金等物，价值9千余元。(事实三)

张三在李四的手机通讯录中查到李四妻子王丽的手机号，并以李四被绑架为名，发短信要求王丽支付5万元，否则就撕票。由于王丽及时报案，张三未得逞。(事实四)

张三逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交代了上述事实二与事实四。(事实五)

张三在B市检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的钱五抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。(事实六)

而后B市检察院将张三起诉至B市中级人民法院，并移送了下列证据：

(1)小区保安提供的证言中显示，11月28日晚上7点，李四与张三一同进入小区；

(2)公安机关尸检报告中显示，李四死亡时间约为11月28日晚上10点左右；

(3)监控显示，张三于中午独自离开，步伐匆忙；

(4)公安机关在尸体胶带上发现张三指纹两枚；

(5)公安机关确认的凶器上同样带有张三的指纹；

(6)公安机关讯问张三时，张三拒不认罪，侦查人员对其体罚、殴打后，张三说出自己杀害李四的过程。(事实七)

B市中级法院经过一审，判处张三死刑立即执行，B市检察院向A省高级法院抗诉，A省检察院认为B市检察院抗诉不当，在二审中撤回了抗诉。之后，该案报请最高人民法院复核。(事实八)

问题：8.

对事实一应如何定罪?为什么?正确答案：对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡构成妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。

9.

对事实二应如何定罪?为什么?正确答案：对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。

10.

对事实三，可能存在哪几种处理意见(包括结论与基本理由)?正确答案：对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。

11.

对事实四应如何定罪?为什么?正确答案：事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的竞合。因为张三的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。张三对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未遂)；张三隐瞒李四死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪(未遂)。由于只有一个行为，故从一重罪论处。

12.

事实五是否成立自首?为什么?正确答案：事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。

13.

事实六是否构成立功?为什么?正确答案：事实六不构成立功。因为根据《刑法》规定，张三提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。

14.

如在法院审理过程中，张三提出新的立功线索，法院应当如何处理?正确答案：《刑诉解释》第226条规定，审判期间，合议庭发现被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情节，而人民检察院移送的案卷中没有相关证据材料的，应当通知人民检察院移送。审判期间，被告人提出新的立功线索的，人民法院可以建议人民检察院补充侦查。

本题中，由被告人提出新的立功线索，法院可以建议检察院补充侦查。

15.

本案中，哪些证据材料属于间接证据?哪些属于直接证据?正确答案：(1)间接证据：保安的证人证言、尸检报告、监控视频、胶带上的指纹、凶器上的指纹；(2)直接证据：张三的供述。

16.

A省高级法院在二审中，张三声称自己在侦查阶段遭受体罚、殴打，其所作供述系虚假的，要求排除该供述，二审法院如何处理?正确答案：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述，应当予以排除。法庭审理过程中，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。根据相关司法解释规定，被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。本案中被告人一审没有申请排除非法证据，第二审才提出的，二审法院应当对证据收集的合法性进行审查。审查之后，如果认为存在非法取证嫌疑的，二审法院应当对证据收集的合法性进行调查。第二审人民法院对证据收集合法性的调查，参照第一审程序的规定。证据收集合法性的证明责任由人民检察院承担。

17.

A省检察院撤回抗诉，A省高级法院如何处理?正确答案：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉解释》)第307、308条规定，人民检察院在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。本案是在二审过程中撤回了抗诉，换言之，是在抗诉期满后撤回抗诉的，因此二审法院应当对检察院撤回抗诉的要求进行审查，经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，裁定准许撤回抗诉；认为原判事实不清、证据不足或者法律适用错误的，裁定不予准许，继续按照二审审理。裁定准许撤回抗诉的，第一审判决自二审裁定书送达抗诉机关之日起生效。

18.

本案二审是否应当开庭审理?正确答案：应当开庭审理。

19.

二审开庭审理的情形有哪些?正确答案：根据《刑事诉讼法》规定，应当开庭审理的情形包括：(1)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；(2)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件；(3)人民检察院抗诉的案件；(4)应当开庭审理的其他案件。被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。被告人被判处死刑缓期执行