我国刑法中溯及力相关问题探论

摘要：从旧兼从轻的溯及力原则反映了现代刑法理念的要求和刑法价值观的内容，是罪刑法定的内容与精神的统一。当行为时法与裁判时法之间出现“中间法”时，应有条件地适用“看两头，弃中间”的规则。跨法犯的刑法适用应体现从轻精神，司法解释有关累犯跨法适用的规定值得商榷。

关键词：刑法溯及力罪刑法定有利于被告人中间法跨法犯

溯及力是刑法理论中一个重要的课题，其涉及到如何选择刑法对相关行为正确定罪量刑。我国刑法中有关溯及力原则的规定几经改变，最后走上回归之路，仍然坚持从旧兼从轻的原则，这集中反映了现代刑法理念的树立和刑法价值观的转变。应该看到，刑法理论上对于刑法条文本身的溯及力问题早有讨论，但是随着97刑法的生效施行，特别是随后较多刑法修正案的出台，有关溯及力又有许多新的问题出现。因此，对刑法中溯及力开展专门讨论研究无疑具有重要的理论和实践意义。

所谓刑法的溯及力，是指新的刑事法律是否适用于它生效以前发生的、未经审判或者判决尚未确定的行为，如果能够适用，就具有溯及力；如果不能适用，就没有溯及力。刑法的溯及力原则经历了从绝对不能溯及既往发展到从旧兼从轻的过程，这一过程集中反映了人们对于罪刑法定原则认识的发展变化。就从旧兼从轻溯及力原则的内容分析，我们不难发现，这一原则中的“从旧”突出表现了罪刑法定原则的基本内容，而“从轻”则是罪刑法定原则根本精神的直接体现。就此而言，从旧兼从轻的溯及力原则实际上是罪刑法定原则基本内容与根本精神的完美统一。

一、应有条件地适用“看两头、弃中间”的中间法规则

在适用刑法有关溯及力原则时，如果行为时法与裁判时法之间还出现过有关法律规定（中间法）1，是否也应将“中间法”纳入比较处刑轻重的范围之中，这无疑是一个新问题。由于现行刑法第12条关于溯及力的规定，实际上没有涉及这一问题，但司法实践中已经有了这方面的情况，这就必须引起我们的注意并加以研究。

综观世界各国和地区的刑法有关溯及力问题的规定，我们不难发现，有些国家和地区的刑法对于“中间法”是否应纳入适用范围的问题是有明文规定的。例如，日本刑法第6条、意大利刑法第2条、我国台湾地区刑法第2条均有类似的规定，即行为后法律有变更的，适用最有利于行为人的法律。在这些规定中显然并没有明确法律有几次变更，那么无论有几次变更均应适用最有利于行为人的法律。也即在行为时法与裁判时法之间存在“中间法”时，哪个法律对行为人有利便适用哪个法律，“中间法”同样也应作为考虑的范围。我国刑法第12条仅仅规定了行为时法律与裁判时法律的选择，而并没有规定“中间法”能否适用的问题。因此，理论上大多数人认为，考虑行为时法和裁判时法的比较，主要是从行为人的行为实施时所适用的法律与对行为人的行为处理时所适用的法律之间有可能不同的角度出发的，而在行为时法和裁判时法之间出现的法律，显然与行为的实施或对行为处理均无直接的关系，因而将其也列入比较范围，缺乏理论依据和实际的必要。2这就是所谓“看两头，弃中间”的做法。

是否需要适用“中间法”的问题，在我国司法实践中其实是存在的。例如，国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的立法变化就很能说明问题。在我国1979年刑法中原来只有“玩忽职守罪”一个罪名，当时规定的犯罪主体为国家工作人员。1997年刑法中规定了玩“忽职守罪”和“滥用职权罪”的罪名，并且明文规定这两罪的犯罪主体为国家机关工作人员。另外，当时的刑法还规定了徇私舞弊造成破产、亏损罪，本罪的犯罪主体为国有公司企业直接负责的主管人员，但构成本罪必须以“徇私舞弊”为必要要件。司法实践中，有些国有公司、企业人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，但由于行为人并没有徇私舞弊，而无法受到刑事追究。为解决这一问题，1999年12月25日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案》对刑法条文作了修订，明确规定了国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪两个罪名，将徇私舞弊作为这两个罪的从重情节而非构成要件加以规定。从这些刑法规定的变化分析中，我们不难发现在这些变化中实际上存在有“中间法”的问题。特别是在新刑法生效前，国有公司、企业直接负责的主管人员（属国家工作人员，但不属国家机关工作人员）因严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，但没有徇私舞弊的案件，如果在1999年修正案生效之前进行审判，则由于行为时法认为可构成玩忽职守罪，但裁判时法则因行为人不属于国家机关工作人员而认为不能构成玩忽职守罪，同时由于行为人没有徇私舞弊而不能构成徇私舞弊造成破产、亏损罪，按照从旧兼从轻的溯及力原则，行为人应属无罪。但是，如果同样的案件在1999年修正案生效之后进行审判，则会出现这样的情况：行为时法认为行为人构成玩忽职守罪，“中间法”认为行为人不构成犯罪，裁判时法则认为构成国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪。按照上述“看两头，弃中间”的做法，行为人的行为尽管有一段时间不构成犯罪，但由于行为时法和裁判时法均认为构成犯罪，所以对行为人只是定什么罪，而不会存在不定罪的问题。

笔者认为，“看两头，弃中间”的做法是基于这一个原理：只有行为时法和裁判时法才会发生法律对行为评价的问题，即当行为人实施行为时自然会产生对自己行为是否违反刑法规定的评价，而在对行为人行为进行裁判时，则当然会产生司法工作人员运用法律对行为人的行为进行评价的过程。“中间法”的出现只是立法中的一个过渡，是法律本身的变化，并没有发生对行为人行为的实质评价。就此而言，“看两头，弃中间”的做法不能说没有道理。但是，我们也应该看到，“看两头，弃中间”的做法确实存在一些不合理的地方，其中最为关键的是这种做法没有真正体现有利于被告人的精神，特别是在处理这类案件时会出现在相同的时间内实施行为，但因审判时间的不一样而直接影响到行为人是否构成犯罪的问题。但是，由于目前我国现行刑法第12条中明确没有将“中间法”纳入溯及力问题考虑的范围，因此，按照罪刑法定的原则，现在我们也只能采用“看两头，弃中间”的做法，不能因为强调有利于被告人的精神而违反刑法的规定。需要指出的是，“看两头，弃中间”的做法并非是无条件的。

笔者认为，只有在“中间法”确实没有发生过对行为人行为的实质评判的情况下，才能采用“看两头，弃中间”的做法，而对于那些在刑事诉讼期间发生的法律条文变化的情况，则不能采用“看两头，弃中间”的做法。因为在这种情况下，采用这一做法可能会导致司法工作人员在明知刑法条文有可能发生变化且这种变化对被告人不利的情况下，故意拖延案件的处理，以等待不利于被告人的刑法条文的变化发生，并按此变化的条文对被告人进行裁判。甚至完全可能出现先将已经开始的诉讼程序中止，然后等待刑法条文的变化，并以此作出不利于被告人的裁判这种极端的情况。这些情况显然从根本上违背了罪刑法定所要体现的根本精神，与我国刑法所规定的“从旧兼从轻”的溯及力原则并不符合，同时也与“看两头，弃中间”的做法的原意不相一致。依笔者之见，当刑事诉讼程序开始后，刑法条文实际上已经对行为人的行为开始进行评价，此后发生的法律变化虽然应该纳入溯及力考虑的范围，但已经对行为评价过的所谓“中间法”则不能弃之不看。因为，我们采用“看两头，弃中间”主要是因为“中间法”没有实际对行为人行为发生过评价，故我们弃之不看，如果“中间法”已经发生过对行为人行为的评价，我们当然不能随意弃之而不纳入溯及力考虑的范围。也即在这种情况下，我们应该将行为时法、裁判时法与进入刑事诉讼程序后发生变化的“中间法”同时加以考虑，选择对被告人最为有利的刑法条文加以适用。

二、“跨法犯”的刑法适用应体现从轻精神

跨法犯是1997年新刑法颁布施行后产生的一个新的概念，由于刑法生效后，全国人大常委会又颁布了许多修正案，它们同样也会出现跨法适用的情况，因此，这一问题仍然值得研究。所谓跨法犯，是指行为人的行为开始于新刑法（包括刑法修正案）生效之前而结束于新刑法判断“跨法适用”的累犯是否构成，理应以新刑法生效的时间作为基本界限，如果前罪刑罚在此时间前已经执行完毕且过了三年，即使后罪是在此时间后犯且符合新刑法累犯构成时间的，仍然不能构成累犯。

上述第一种观点以前罪刑罚执行完毕的时间作为分界，提出区别对待，虽然有利于被告人，但完全忽略已经生效的新刑法规定应该是不可取的。因为，毕竟行为人犯后罪的时间是在新刑法生效以后，且认定行为人是否构成累犯的裁判也发生在新刑法生效之后，完全不顾新刑法的规定，恐怕很难符合刑事立法的原意。

上述包括司法解释规定在内的第二种观点粗看上去似乎也有其合理之处，因为犯后罪的时间是在新刑法生效以后，按照新刑法中有关累犯的规定处理完全可以说得过去。但是，如果仔细分析，我们就不难发现这一规定较为粗糙且有明显不妥之处。因为，事实上在1997年10月1日以后犯罪的情况也并不完全相同，例如，有些行为人所犯前罪的刑罚是在1997年9月30日以前执行完毕，在1997年10月1日以后又犯罪，犯后罪的时间离前罪刑罚执行完毕未过三年；有些行为人所犯前罪的刑罚是在1997年9月30日以前执行完毕，在1997年10月1日以后又犯罪，犯后罪的时间离前罪刑罚执行完毕已过三年但未过五年。如果对1997年10月1日以后犯罪的情况均按照新刑法的规定，即以五年作为认定累犯的标准，那么就会出现，当行为人在新刑法生效前，前罪刑罚已经执行完毕且已过三年，按照当时的刑法规定，行为人已经明确被告知其已过可能构成累犯的期限，以后犯罪将不是累犯，但在新刑法生效后仍然被认定为累犯的情况。这种依后法的规定来否定按前法已经对行为作出的评判并加重对行为人的处罚，显然与罪刑法定原则的精神不相符合。另外，从刑法原理上分析，这种认定还明显存在一个不妥之处，即如果行为人犯后罪的时间是在前罪刑罚执行完毕三年之后且在新刑法生效之前，则不可能构成累犯，但如果后罪是在新刑法生效之后犯的，则有可能构成累犯。这种早犯罪不构成累犯而晚犯罪则构成累犯的情况，似乎与刑法设立累犯制度的初衷不相吻合。因为从道理上讲，后罪所犯时间离前罪刑罚执行完毕的时间越近危害越大，构成累犯的可能也就越大。但是，上述这一司法解释则作出相反的判断。

需要指出的是，尽管对在新刑法生效前，前罪刑罚已经执行完毕但未过三年的，并在新刑法生效后又犯罪的情况，以新刑法中“五年之内”作为认定累犯的时间标准，确实存在有不利于被告人的内容，但是，笔者认为，这种标准还有一定可取之处。因为在新刑法生效之前行为人尚处在三年可能构成累犯的“累犯期”内，新刑法的生效实际上已经明确地告知其“累犯期”将延长至五年，对此刑法内容的变化，行为人在犯后罪时理应知悉。在此情况下，