【正当防卫的认定及其标准探究9900字（论文）】

PAGE13PAGE14正当防卫的认定及其标准研究目录TOC\o"1-2"\h\u32269摘要 17723引言 27154文献综述 228902一、正当防卫及其司法认定 43361（一）正当防卫的概念与价值 45469（二）正当防卫的传统认定依据 56991二、我国司法实务中认定正当防卫标准的不足 619771（一）非暴力不法侵害行为“紧迫性”的认定存在困难 619742（二）判断防卫限度以“唯结果论”为裁判逻辑 710674（三）对于正当防卫时间条件的认定存在偏差 726537三、我国正当防卫司法认定标准的完善建议 814686（一）充分考虑非暴力行为的持续性危害 819810（二）限度条件考虑常理常情 912833（三）正确理解成立正当防卫的时间范围 1011502结语 1224341参考文献 13摘要随着中国特色社会主义法制建设的日益完善，公民法律意识逐渐增强，正当防卫制度作为法律赋予公民一项合法自我保护的权利，也成为了公众关注的热点。法律的生命在于实施，而在正当防卫法律制度的实施过程中对于正当防卫的司法认定是至关重要的。我国司法机关对正当防卫认定的首要根据是正当防卫构成要件。对于正当防卫的构成要件有多种学说，其中五要件说最能全面充分概括正当防卫的本质特征，因此成为我国正当防卫制度的司法认定依据。由于司法认定理念的不同，我国对于正当防卫的认定存在正当防卫以“唯结果论”为裁判依据，防卫时间的认定存在偏差，对于非暴力侵害行为的“紧迫性”存在认定困难等现实困境，降低了正当防卫案件认定的准确率，从而导致社会公众对于司法公正的质疑。司法实务部门在处理正当防卫案件时应当刷新司法认定的传统理念，对案件过程及结果进行全面审查，把握案件整体评价，合理确定不法侵害的适用范围，时间范围，对于正当防卫的限度条件合理考虑常理常情，以促进正当防卫认定的公正性及准确性。关键词：正当防卫；司法认定；不法侵害；防卫限度；防卫时间引言正当防卫制度是法律赋予公民在遭受不法侵害又不能及时得到公立救济时采取自我保护的一项私力救济措施，其源于人类的防卫本能。我国刑法第20条对于正当防卫做出了明确规定，鼓励公民在遭遇不法侵害是积极反击，进行自我保护。而在法律实践过程中由于正当防卫认定理念的的差别，对于正当防卫的司法认定存在争议。文章立足于刑法基本理论和司法实践，发现总结我国司法实践中存在的问题，进而探索具有针对性的问题解决途径。本文分为三个部分探索我国正当防卫制度在实施过程中存在的问题：首先，对于我国正当防卫制度的基本理论进行简要的介绍；其次，对于我国正当防卫司法认定标准的不足进行探讨；最后，对于我国正当防卫司法认定标准提出相关完善建议。文献综述当前正当防卫认定的司法现状并不乐观，根据陈兴良教授在《正当防卫的司法偏差及其纠正》（政治与法律，2019年第8期）一文中指出，目前在我国司法实践中,对正当防卫认定存在较大影响的是维稳思维，司法机关由于认定正当防卫时面临来自各方面的维稳压力,因而维稳优于维权遂成惯例；周光权教授在《正当防卫的司法异化与纠偏思路》（法学评论，2017年第5期）一文中认为我国当前司法实务认定正当防卫时，习惯于采用“唯结果论”的传统方式。当前正当防卫认定的司法现状并不乐观，根据贺卫检察长在《正当防卫制度的沉睡与激活》（国家检察官学院报，2019年第4期）一文中指出我国当前对于正当防卫案件的处理存在“谨慎出罪，量刑偏重”的特点。近年来，我国对于正当防卫的研究主要集中正当防卫的司法认定实务现状及未来展望等方面，目前我国对于正当防卫的认定存在不法侵害的适用范围不规范，正当防卫以“唯结果论”为裁判依据，防卫时间的限定太过严格等现实困境，本文在分析正当防卫司法认定的现实困境的同时在司法实务中调整裁判逻辑，完善司法工作机制方面提出建议。对于不法侵害的认定，我国学者呈众说纷纭之势。贾成宽在《论正当防卫制度中的不法侵害》（中国刑事法杂志，2008年06期）中梳理了“犯罪行为说”、“无限制的犯罪违法说”、“有限制的违法犯罪说”三种主要观点，并指出“有限制的违法犯罪说”既保证了防卫权的有效行使,又做出了合理限制，具有更强合理性。关于“不法”的理解，刑法理论界有三种观点，分别为主观说、客观说和主客观相统一说。陈兴良教授在《正当防卫论》第三版（中国人民大学出版社，2017年）一书中表示赞同客观说的观点，但表示需进一步验证。本文认为在认定不法侵害时，特别是非暴力的不法侵害行为，应特别注意持续性危害行为的紧迫性。对于防卫时间上的认定，胡东飞在《正当防卫的时间条件》（国家检察官学院学报2013年06期）中总结到理论上正当防卫开始时间有如下观点：“进入侵害现场说”、“着手说”、“综合说”，而对于结束时间有“结果形成说”、“侵害制止说”、“逃离现场说”等观点。陈兴良教授在《正当防卫论》第三版（中国人民大学出版社，2017年）中认为正当防卫的开始时间是着手，对于着手从主观和客观相统一的观点出发，只有当不法侵害人以犯罪之故意，完成犯罪的预备行为以后，开始直接实行我国刑法分则所规定的犯罪行为，是不法侵害的着手。正当防卫终止的判断标准应该采取“排除危险说”的观点，根据排除危险说，关于不法侵害，即使其行为并未达到既遂状态而不法侵害人确已自动中止不法侵害，并且没有再次侵害的意图或者即使不法侵害人尚未实施完毕但已被制服或丧失了实际继续侵害能力，都意味着危险已经彻底解除，不得主张正当防卫权。一本文认为对于不法侵害的开始与结束时间应当在形式特征的基础上进行实质性解释予以补充，应当正确理解不法侵害的结束时间与暂时中止，犯罪既遂之间的区别，站在防卫人的角度进行综合判断。劳东燕教授对于防卫限度的认定赞成二分说，认为正当防卫的限度条件不仅要求行为限度要件，同时兼具结果限度要件，二者缺一不可。陈兴良教授认为考量正当防卫的限度应该遵循实事求是的原则，立足防卫人所处的环境，设身处地地考察不法侵害的性质、强度、缓急、防卫手段与强度的必要性等方面，进行综合判断得出妥当结论。张明楷教授在《防卫过当:判断标准与过当类型》（法学，2019年01期）中赞成此观点，认为只要有防卫过当，就必然要进行利益衡量，对于重大损害必须进行动态的考虑，强调综合判断。本文认为要对整个案发过程进行全面综合的考量，避免单一的“唯结果论”观点，关注防卫人的角度，对于防卫限度的认定要考虑常理常情。正当防卫制度是近年来比较热议的话题，我国目前正当防卫司法认定存在现实困境，而如何进一步完善也是目前面临的问题。本文创新点是在坚持对正当防卫制度基本理论的研究基础上，关注司法实践中的典型案例，以法律事实为依据，以司法现状为切入点，进行实证分析，以便能够对司法实践中的具体问题提出有效建议。本文的不足之处在于，对外文文献，理论学说的钻研水平不够深刻，致使论证不够充实。在具体内容的安排上，仅选择了司法实践中的较为突出的问题，如不法侵害，防卫时间，防卫限度的研究；引用案例时，可能选择的案例不够典型，案例的类型化归纳不够准确。一、正当防卫及其司法认定正当防卫制度是我国公民自我保护的关键性法律措施，也是我国刑法制度中关键的构成部分。虽然目前我国在正当防卫方面的立法较为完善，但是对于具体的司法实务而言依然显得过于抽象性和原则性，因此明确正当防卫的概念，把握设立正当防卫制度的初衷和价值对于正确认定正当防卫有着十分重要的作用。正当防卫通常来说都是以暴制暴，虽然意图制止不法侵害的发生，但是客观上也会给对方带来侵害，所以成立正当防卫必须具有严格的条件限制，只有满足一定的认定标准才能成立正当防卫。（一）正当防卫的概念与价值1.正当防卫的概念我国正当防卫制度早在新中国成立之初就有其相关规定，是在社会主义司法实践当中逐步发展完善的，是我国公民与不法侵害行为积极斗争的重要法律武器。为了充分发挥刑事司法职能，公正、准确的认定正当防卫案件，1997年刑法修订中对第20条正当防卫制度做了重大调整，将1979刑法17条第二款中“超过必要限度”修改为“明显超过必要限度”,增加了明显二字;又将危害结果由“不应有的危害”修改为“重大损害”，此次修订对于明确正当防卫的定义有十分重要的作用。。根据刑法典第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者采取的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。二对于我国正当防卫的理解，应当着重把握两方面内容：一方面制止合法权益免受正在进行的不法侵害是正当防卫的主观意图，正当防卫是正对不正的行为，目的上具有正当性；另一方面正当防卫行为虽然在客观上表现为对不法侵害人造成了一定的损害，“形”似犯罪，但是实际上并不具备社会危害性，因此显然不能被认定为刑事犯罪，也不负刑事责任。2.正当防卫的价值正当防卫制度作为我国刑法中一项极其重要的制度，对于维护社会公平正义、推进法治建设具有重要意义。正当防卫制度的意义主要表现为及时有效的避免损害的发生和预防犯罪两方面。一方面，正当防卫制度的设立对于国家、社会公共利益、公民个人利益的保障体现在能够及时有效性的提供私力救济。法律虽对不法侵害行为规定了各种处罚措施，但是由于公力救济的滞后性和局限性，当国家、公共利益，公民合法权益遭受不法侵害时往往难以提供及时有效的保障，而正当防卫制度作为刑法赋予公民的一项私力救济，能够及时有效的避免或者减少损害的发生。另一方面，正当防卫制度的设立有利于威慑犯罪分子，从而有效遏制，预防犯罪行为。正当防卫制度通过对公民在客观上对正在进行的不法侵害行为采取具有侵害型的防卫措施予以肯定，鼓励公民积极防卫不法侵害，从而威慑不法侵害者和潜在的犯罪分子，减少犯罪的发生，降低犯罪率。从长远发展来看，预防犯罪比惩治犯罪分子社会效果更为深远。（二）正当防卫的传统认定依据正当防卫司法认定是指国家司法机关及其工作人员依照法定权限和程序，使用法律专业知识和积累的经验认定案件事实，判定是否构成正当防卫的专门活动。具体而言对于正当防卫认定依据的界定应当从防卫意图、起因、对象、时间、限度五个方面进行分析。第一，防卫意图由认识因素和意志因素两方面内容组成，即不仅要求防卫人对于正在进行的不法侵害行为具有明确认识，并且要求防卫人具有保护合法权益免受侵害的主观心理状态。在司法实务中，像防卫挑拨、相互的非法侵害行为，为保护非法利益而实施的防卫行为等行为虽然客观上符合正当防卫的外观条件，但因其缺乏防卫目的的正当性而不具备合法性。第二，防卫起因，即不法侵害的存在，指客观存在的紧迫性的危害行为。第三，防卫对象，法律允许防卫人对不法侵害人实施反击，但是对于不法侵害者之外的第三人即使实施必要的措施能够制止正在进行的不法侵害亦不得反击。第四，防卫时间，是不法侵害已经开始且尚未终了的进行阶段，但是刑法禁止对不法侵害的事先防卫及事后处罚行为。第五，防卫限度，正当防卫的防卫限度对于行为和结果两方面都具有适当性要求，即防卫行为不能明显超过必要限度并且对不法侵害人造成重大损害，二者缺一不可，这是区分正当防卫与防卫过当的界限。在司法实践中必须严格满足以上认定标准才能成立正当防卫，而不承担任何责任。二、我国司法实务中认定正当防卫标准的不足在初步确立正当防卫认定标准的基础上，近年来最高检和最高院适时公布相关指导性案例，2018年6月最高人民法院颁布的第十八批指导性案例中第93例详细介绍了于欢案，2018年12月，最高人民检察院发布四件与正当防卫相关的案例，为进一步明晰认定标准，准确认定正当防卫案件提供导向，但是实践中正当防卫案件的认定仍然存在趋于保守的现象。本文中结合相关指导性案例对正当防卫认定标准进行分析。（一）非暴力不法侵害行为“紧迫性”的认定存在困难不法侵害行为作为正当防卫的起因条件是认定正当防卫案件的首要依据，只有存在不法侵害，防卫人才能对其进行防卫。作为正当防卫起因条件的不法侵害必须具有社会危害性和紧迫性两个特征，缺一不可。但是，我国刑法第20条对于正当防卫的规定并没有明确提及不法侵害的紧迫性。笔者认为，出于对正当防卫的本质性要求，紧迫性要件对正当防卫的成立条件来说是必不可少的。在实践中，对于紧迫性的理解偏差也导致对于正当防卫的认定存在争议。紧迫性的认定与侵害行为的类型有关，一般来说暴力行为具有明显的紧迫性，对其司法认定通常较为容易，而在司法实务中表现形式相对平和的非暴力侵害行为的紧迫性往往会被忽视，司法实务部门往往通过否定非暴力侵害行为的紧迫性，进而否定其可以进行正当防卫，此类情况也是司法实务认定不法侵害的误区之一。在实践中，有些行为违法性相对较弱，甚至具有合法的外观，例如讨还债务行为，在一般情况下向他人讨还债务是合法的，但是在讨债过程中有时会出现言语威胁，长期滋扰，侮辱类的严重影响人心理健康的非暴力侵害行为。这类行为虽不直接危及人生命健康权利，但是长期以往会极容易使对方产生恐惧，愤怒的心理，从而激起强烈的反应。例如在于欢案中，杜志浩对被害人实施了超出常人忍受范围的侮辱行为，激起了于欢的激烈反抗。而在司法实务中往往会忽视此类非暴力侵害行为的持续性危害导致的现实紧迫性危险。在于欢案中，一审法院之所以否定于欢行为的防卫性质，也是因为忽略了其紧迫性。在司法实践中，大多数正当防卫认定案件往往是暴力侵害与非暴力侵害交织在一起的。于欢故意伤害案也是如此，既存在限制人身自由，言语辱骂等非暴力的侵害，同时采取了殴打等暴力手段。对此，我们不能只强调暴力行为的紧迫性，而对非暴力侵害行为的现实紧迫性危险忽略不计。当然，因为非暴力侵害对人身权利的侵害程度较轻，所以不能采取过于激烈的暴力进行防卫，否则，就会构成防卫过当，但是对于非暴力的侵害行为我们应当综合考量不断积累的危害程度。（二）判断防卫限度以“唯结果论”为裁判逻辑我国刑法第20条对于正当防卫的行为和结果都提出了限度条件，即行为不能明显超过必要限度，结果不能对不法侵害人造成重大损害，二者应当同时兼顾。而在处理正当防卫相关案件时,司法机关的通行做法是首先并侧重于进行防卫结果的利益衡量，通常以实际造成的结果为导向查明案件事实，进而判断防卫手段是否明显超过必要限度。这种事后判断的形式也提现了目前正当防卫案件司法认定存在“重结果，轻行为”的裁判逻辑。另外司法机关在处理正当防卫案件过程中,把打击工具是否对等作为重要考量因素，即学界所称“武器对等”原则。这种认定方式无疑是荒谬的，人在遭遇不法侵害时往往会产生慌张，恐惧等非正常心理状态，在此种情况下当然的以保护自身不受侵害而作出本能的护卫反应，对于防卫手段是否对等难免欠缺理性的分析。通常情况下认为不法侵害行为只有具备紧迫性才能进行正当防卫，而在司法实践中存在将紧迫性解释为穷途末路，别无选择的情况下才能实施防卫，这中认定逻辑强调公民在面临不法侵害时应先实行退避义务。即此时的行为人应先行躲避或者选择最轻的防卫手段，否则可能认定行为超过了防卫限度。例如在于欢案中一审法院之所以否定于欢行为的防卫性质，是认为于欢母子在警方到场的情况下可以向其求助，选择较轻的防卫手段而不应当实施损害性较强的行为。（三）对于正当防卫时间条件的认定存在偏差我国《刑法》规定关于构成正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行,即不法侵害已经开始并且尚未结束，不可以是在侵害发生之前采取防卫措施或者进行事后处罚，否则就构成防卫不适时。司法实务中之所以对于正当防卫案件的时间条件认定存在偏差，通常是因为对于不法侵害的正在进行产生错误的理解，简单的通过不法侵害行为的时间节点对是否正在进行做出判断，即把不法侵害仅仅认为是侵害发生的那一瞬间，这种观点对于短时间内的发生不法侵害的时间认定较为容易，但是对于状态犯、持续性危害行为的时间认定则存在困难，常常出现偏差。司法实务中之所以对于正当防卫案件的时间条件认定存在偏差的的另一个原因是我国司法实践对于不法侵害的开始时间和结束时间的判断大多数立足于侵害人的角度进行判断，机械地以侵害人的物理的身体动作作为“正在进行”的判断依据。而大多数情况下侵害人占据主动性，而防卫人由于遭受侵害而产生恐惧，紧张等非正常心理而慌乱无措，防卫人的认知水平、思考能力和控制能力都收到一定的影响，因而防卫人是处于被动的弱势地位的，在正当防卫案件司法认定时忽略防卫人当时所处环境的弱势地位和非正常的心理状态是不妥当的。三、我国正当防卫司法认定标准的完善建议我国司法实践中要克服正当防卫司法认定的现状，首先要从正当防卫的本质出发，正确理解正当防卫制度的立法目的，同时切实考虑社会化因素，对正当防卫认定标准进行合理规范，本文结合2020年9月发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）对于正当防卫认定标准的完善提出些许建议，以期促进正当防卫认定标准的准确性和公正性，进而切实发挥正当防卫制度的作用。（一）充分考虑非暴力行为的持续性危害在实践中存在基于对紧迫性的错误理解而导致不合理限制不法侵害适用范围的现象，因此合理解读不法侵害的紧迫性特征显得尤为重要。对于紧迫性，我们可以理解为不法侵害的意图却已非常明显，不法侵害行为迫在眉睫，没有缓冲的余地，若不及时制止，合法权益便会在瞬间遭到不可挽回的损害。具体而言，暴力行为的紧迫性是不言而喻的，而在少数情况下对于非暴力侵害行为的紧迫性认定存在困难，例如非法拘禁行为、非法侵入他人住宅、恐吓、辱骂等。持续非暴力危害行为应注重其累积升高的危险程度。正在进行中的非法限制他人人身自由，言语威胁，恐吓，辱骂等行为，虽然不属于严重危及人身安全的暴力犯罪，但需要着重考虑其持续侵害的累积危险程度，以便论证是否具有严重危及当事人的生命健康权利的紧迫性。如于欢一案，不法侵害人对于欢母子的侵害行为从下午４时许持续到晚上10时许，在此长达数小时的过程中对其进行辱骂、殴打，这持续性伤害行为对于欢心理不断造成强烈的刺激，使其羞愧，愤怒心理不断累积，这与此后采取如此激烈的防卫手段具有密切联系。其实从这些累积升高的因素来判断，持续侵害具有积少成多的效果，量变导致质变，不能因为其最终的防卫行为造成重大损害就机械地认定为防卫过当。应当综合考量防卫人遭受的非暴力侵害行为的“质”和“量”，以便准确把握非暴力侵害的紧迫性。（二）限度条件考虑常理常情正确认定防卫限度，应当在确立统一的司法认定标准的基础上适当的考虑常理常情，以免使防卫人遭遇不法侵害的情况下，又被司法体制所伤害。对于防卫限度的判断，应当在遵守法律规定的基础上充分考虑常理常情，杜绝以圣人角度进行事后评判。首先，《指导意见》明确指出认定防卫过当应当同时兼顾“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。根据《指导意见》的要求，第一，对于防卫行为必要性的认定，要设身处地的按照防卫人当时所处的环境进行判断，同时结合社会一般人的认知水平进行综合判断，不仅要考虑不法侵害的暴力程度、危害手段、人身危险的紧迫性，还要考虑防卫人实施反击的时间、手段、强度，实际造成的结果，也要结合侵害人人与防卫人的力量对比，进行综合分析。第二，对于重大损害的认定，《指导意见》明确指出，造成不法侵害人重伤、死亡的属于造成重大损害。第三，防卫行为的必要性与防卫结果的损害性必须统一，正当防卫限度的判断既不能只考虑损害结果，避免单一的“唯结果论”观点，也不能只从限度出发，而是要两者兼顾，全面考量，对案件进行整体的评价，只有明显超过必要限度并且造成重大损害结果才符合正当防卫限度条件。其次，要站在防卫人角度进行判定，不能过分强调退避义务和武器对等原则。人都有七情六欲，在人身危险紧迫性地受到不法侵害时，往往都会产生恐惧，紧张、激愤等非正常的心理状态导致防卫人认识能力和控制能力的减弱。因而在慌乱无措的状态下做出的应急反应，大多是处于保护自己不受伤害的瞬间的本能反应，此种情况下人很难充分的考虑到防卫行为造成的结果，因此机械的要求防卫人遵守武器对等原则，把握防卫限度有点强人所难。司法者应当设身处地的从防卫人的角度进行判定，还原案发现场，考虑防卫限度的同时适当考虑常理常情，符合一般人认知的行为都应当被准许。正当防卫是正义对抗非正义的行为，是在公民的权利受到侵害，又无法即时的获得公权力的帮助而拥有的一项自卫权利，司法者处理正当防卫案件时应当做有利于防卫人的考量。（三）正确理解成立正当防卫的时间范围按照我国《刑法》规定正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行,即不法侵害已经开始并且尚未结束，但是何为不法侵害已经开始、不法侵害已经结束，在理论界和司法实践中判断标准往往存在争议。对此《指导意见》第六条明确指出不法侵害行为开始时间应当依据不法侵害是否已经形成现实的紧迫性的危险进行判断。依据该条规定，如果不法侵害人已经着手实行危害行为，造成实质性损害即可认定为不法侵害已经开始；虽未形成实质性损害，但是与实行行为具有紧密的联系、一旦开始实行即可能使合法权益遭受不可挽回的损害的行为也因形成了现实的，紧迫性的危险而可纳入不法侵害的开始时间。对于不法侵害的结束时间，笔者认为应当从三个方面进行判断：第一，必须正确理解不法侵害的彻底结束与暂时中止，两者在表现形式上都是停止侵害，但是前者是不法侵害已经彻底停止，危险不复存在，因此当然的不具备防卫适时性，而后者危险并未解除，还有继续侵害的现实可能性，因此不能被认定为不法侵害已经结束。例如于海明正当防卫案件，不法侵害人从车内取出砍刀对于海明实施侵害。在于海明抢走砍刀之后，侵害人再一次跑向之前取出砍刀的轿车。在当时所处的环境夏下，从防卫人的角度进行判断，完全可以认为侵害人很可能是要寻找其他凶器继续实施侵害，不法侵害并未结束，因此，于海明继续追砍两刀的行为，仍具有防卫性质。；第二，正确辨别不法侵害的结束与犯罪既遂，在侵犯财产类的案件中，虽然不法侵害人已取得财物，犯罪行为达到既遂状态，但是在当时的情况下如果能够通过追击，阻击等手段追回财务的，可以认定为不法侵害尚未结束。例如盗窃罪，盗窃犯虽已盗取财物，犯罪行为达到既遂，但是在逃跑时被发现，在当时的情况下被害人通过追击、阻击等手段追回财务的，可以被认定为正当防卫；第三，正确把握不法侵害的结认识错误，人在遭遇不法侵害时因产生恐惧，紧张等心理而辨认能力和控制能力受到一定的影响，因而在当时的环境下对于不法侵害是否已经结束、不法侵害人是否确已失去再次侵害能力或者确已