电子商务法律实务（第四版 数字教材版） 教案 单元七 知识产权

______________学院教案（202级）202/202学年第学期课程名称电子商务法律实务授课教师授课内容单元七市场秩序与公平竞争法律实务授课班级授课教室授课课时4课时学情分析知识基础：学生已学过“电子商务实务”、“创业与创新课程”、“电商项目实战”等课程，具备一定的电子商务法律实务基础知识和组织管理能力。技能基础：学生已具备分组讨论、沟通、小组协作的能力，能从网络等渠道获取专业信息。学习特点：学生有较好的学习内驱力，有较好的学习主动性，在教学活动实施过程中能够积极配合，有助于课程的推进。教学目标知识目标：1.理解电子商务经营者需要的相关知识产权及其保护；2.理解电子商务平台经营者责任及规则；3.掌握电子商务环境下知识产权冲突的表现、原因及解决措施；4.了解国家对网络不正当竞争行为的规制；5.熟悉电子商务信用评价。能力目标：1.能够应用避风港原则和红旗原则来审查电子商务平台经营者责任；2.能够分析电子商务环境下知识产权冲突的表现、原因，提出解决措施；3.能够应用电子商务信用评价机制，对电子商务经营者进行信用评价。素质目标：1.积极培养知识产权申报、保护和维权意识；2.树立诚信经营观念，积极维护公平竞争的市场秩序。能力训练任务：搜集整理有关电子商务知识产权侵权和域名与商标权冲突等纠纷案例，讨论建设良好的市场秩序与公平竞争环境的重要性；认真完成实训任务，加深对本单元知识的理解。教学重难点重点：网络著作权、网络商标权、网络专利和网络域名、网络不正当竞争的概念及其保护；避风港原则和红旗原则；电子商务平台经营者责任及规则；电子商务环境下知识产权冲突的表现、原因及解决措施；电子商务信用评价难点：避风港原则和红旗原则；电子商务平台经营者责任及规则；电子商务环境下知识产权冲突的表现、原因及解决措施教学策略采用的教学模式：讲授教学+实践训练。具体教学方法：教法：《电子商务法律实务》是一门理论性、实践性、技术性和操作性都比较强的课程。根据这门课程的特点，教学过程中要运用案例教学、讨论式教学、实验教学、课程设计和项目实训等方法和形式多样的现代化教学手段，以便学生更好的掌握财务管理方法的实际运用。学法：自主学习、合作探究、讲授教学+实践训练。通过教师讲解和演示、学生通过作业练习和实训达成熟练掌握法律知识和技能，并将其应用于创业和就业的教学目标。教学资源数字教材实训任务、人大芸窗平台、浙江省在线开放课程共享平台、PPT、视频、参考教材

教学实施单元七市场秩序与公平竞争法律实务（第1、2课时）教学环节（时间）教学内容师生活动设计意图课程思政一、知识点复习（10分钟）复习上次课的重点知识点对拓展内容进行检查教师：引导学生进行知识的回归和巩固学生：回答问题对知识点的复习和巩固对知识点的拓展加深对知识点的理解培养学生批判性思维培养学生的探究精神二、任务导入（5分钟）本单元学习内容介绍；导入案例：阿里巴巴被判向京东赔偿10亿元教师：案例提问学生：分析案例并回答问题鼓励学生学好课程；课程学习方法、学习要求等等。增强学生学习自觉性和自信心；增强学生自我学习意识。三、教学内容(50分钟）网络著作权、网络商标权、网络专利和网络域名、网络不正当竞争的概念及其保护（重点）；避风港原则和红旗原则（重点、难点）；电子商务平台经营者责任及规则（重点、难点）；电子商务环境下知识产权冲突的表现、原因及解决措施（重点、难点）；电子商务信用评价（重点）教师：运用PPT等方式讲解相关知识点。通过案例分析学习单元内容学生：1.分组讨论和进行案例分析鼓励学生表达自己的观点；掌握电子商务法律实务基本知识。培养学生电子商务法律意识和理念。四、课堂小结知识拓展（10分钟）对本次课知识点进行回顾和巩固知识拓展：1.网络著作权、网络商标权、网络专利和网络域名、网络不正当竞争的概念及其保护；2.避风港原则和红旗原则；3.电子商务平台经营者责任及规则；4.电子商务环境下知识产权冲突的表现、原因及解决措施教师：1.引导学生进行知识的回归和巩固2.对学生进行知识拓展的提问学生：1.回答问题2.上网查阅资料对知识点的复习和巩固对知识点的拓展鼓励学生温故知新，探索新的知识技能。五、布置实训任务（5分钟）教师：熟悉参考教材后案例实训内容学生：课后上网查阅资料并进行初步分析

教学实施单元七市场秩序与公平竞争法律实务（第3、4课时）教学环节（时间）教学内容师生活动设计意图课程思政一、知识点复习（10分钟）复习上次课的重点知识点对拓展内容进行检查教师：引导学生进行知识的回归和巩固1.简述侵害信息网络传播权种类及其各自构成要件和责任承担方式2.如何运用避风港原则审查电子商务平台经营者的责任？3.如何运用红旗原则审查电子商务平台经营者的责任？4.简述商标侵权电子商务平台经营者的责任。5.互联网不正当竞争既包含传统不正当竞争行为在网络环境中的新表现，也有互联网络条件下独有的不正当竞争形态，主要有哪些行为？6.为什么说“刷单”行为对电子商务环境构成了极大的破坏?7.如何建立和完善电子商务信用评价体系,营造有效的电子商务诚信环境?学生：回答问题对知识点的复习和巩固对知识点的拓展加深对知识点的理解培养学生批判性思维培养学生的探究精神二、任务导入（10分钟）本章学习内容介绍教材后案例分析鼓励学生学好课程；课程学习方法、学习要求等等。增强学生学习自觉性和自信心；增强学生自我学习意识。三、实训活动(55分钟）教师：进行实训指导学生：分组进行案例分析实训鼓励学生表达自己的观点；掌握电子商务法律实务的知识。培养学生实事求是的品质，培养学生的动手和创新思维能力四、实训小结知识拓展（5分钟）对本次课知识点进行回顾和巩固知识拓展：教师：引导学生结合实际，搜集整理有关电子商务知识产权侵权和域名与商标权冲突等纠纷案例，讨论建设良好的市场秩序与公平竞争环境的重要性；认真完成实训任务，加深对本单元知识的理解。学生：1.回答问题2.上网查阅资料对知识点的复习和巩固对知识点的拓展鼓励学生温故知新，探索新的知识技能。

教学反思教学效果存在问题改进措施

单元七市场秩序与公平竞争法律实务模块1网络著作权模块2网络商标权模块3网络不正当竞争实训任务导入案例：阿里巴巴被判向京东赔偿10亿元（听录音）模块1网络著作权一、信息网络传播权案例7-1（见教材，听语音）请分析:1.本案中,美丽视界公司对涉案图片拥有什么权利?2.讯极公司能否任意使用“华南师大大门”图片?（一）著作权及网络著作权的概念著作权,也称版权,是基于文学、艺术和科学作品而产生的法律赋予公民和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。随着互联网技术的发展，信息开始以超媒体方式传输，因而网络作品可以以文字、图片、音像等文本形态存在，即我们通常所说的“网页”。鉴于网络媒体技术上的特性，网络作品著作权的主体是作者和网络管理者;客体是以数字信号为形式、以网络为载体进行传播的作品。可以把网络著作权定义为著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。基于此，网络著作权包含了两层含义：第一层，相对于传统作品，指传统作品被上传至网络时著作权人所享有的权利，这里特指“信息网络传播权”。第二层，作品的数字化形式和新的数字化作品均受著作权法保护，任何媒体，不论是传统媒体，还是网络媒体，未经著作权人许可，如不符合法定许可的条件，擅自复制、转载、传播他人作品的，均构成侵犯著作权。案例7-1中,美丽视界公司请求保护的是一张由李向晖拍摄、反映华南师范大学大门及周边环境的摄影图片。虽然该图片是对特定物理环境的客观再现,但是该图片体现了拍摄者本人的个性判断与构思,故应认定案涉摄影图片属于艺术领域内具有一定独创性的智力创作成果。同时,该摄影图片能以有形形式加以复制,应认定其属于现行著作权法所称的摄影作品。经比对,案涉争议图片与案涉摄影作品在内容表达上具有同一性，构成侵权，应承担相应的侵权责任。（二）信息网络传播权及其保护案例7-2（见教材，听语音）请分析：1.嘀哩公司是否实施了提供涉案作品的直接侵权行为？2.如构成侵权，嘀哩公司承担何种责任？信息网络传播权是指著作权人通过互联网或其他有线或者无线的信息传输网络向公众提供作品的权利。与一般作品的播放如广播不同的是，公众可以在个人选定的时间与地点获得作品。如公众在互联网中阅读作品、观看影片、电视片，或者通过电话通讯系统收听歌曲、故事等。网络用户、网络服务提供者未经许可,通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品,或通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分析软件等方式,将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中,使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的,构成侵权。案例7-1中,美丽视界公司从李向晖处受让了案涉摄影作品的信息网络传播权，案涉摄影作品未经美丽视界公司许可被上传至平台,使公众通过该平台可以在个人选定的时间和地点接触到该作品,同时,对该作品的传播不存在法定许可或合理使用等限制著作权行使的法定情形,应认定为侵犯了权利人就案涉摄影作品所享信息网络传播权。侵害信息网络传播权有直接侵权和间接侵权两种类型。未经权利人许可，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，系实施提供作品的直接侵权行为，适用无过错责任原则。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，系实施帮助侵权的间接侵权行为，适用过错责任原则，需要根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担帮助侵权责任，且适用“通知-删除”的避风港规则。网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务的，在接到权利人的通知书后，即断开与侵权作品链接的，不承担赔偿责任。原告应就被告系直接侵权还是间接侵权加以举证证明，但只要有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，举证责任就转移到网络服务提供者一方。网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，不应认定为构成侵权。如网络服务提供者不能举证，则须承担举证不能的法律后果。案例7-2中，新创华公司已举证证明涉案作品在嘀哩公司网站上可正常播放，且未见网页跳转或链接到其他网站的任何证据，此时，举证责任发生转移，应由嘀哩公司对其仅系网络服务提供者且无过错承担举证责任。二、电子商务平台经营者责任案例7-3（见教材，听语音）请分析:1.微梦创科公司作为电子商务平台经营者有无责任?2.如果欧派公司直接将皮皮时光机发布的带有侵权图片的微博进行转发,那么欧派公司作为微博转发者,应否承担侵权责任?电子商务交易的商品信息具有虚拟性,电子商务平台经营者无法根据图片、文字等虚拟信息,来判断卖家销售的实体商品是否侵权。因此,不可能要求平台经营者像传统商场一样审查平台内经营者的侵权行为。为此,在规范平台经营者责任方面,发展出避风港原则和红旗原则。(一)避风港原则在发生著作权侵权案件时,若网络服务提供商(ISP)只提供空间服务而不制作网页内容,此时如果网络服务提供商被告知侵权,则有删除的义务,否则就被视为侵权。如果侵权内容不在网络服务提供商的服务器上存储,网络服务提供商也没有被告知哪些内容应该删除,则网络服务提供商不承担侵权责任。这就是避风港原则,后来也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面,包括“通知+删除”义务。避风港原则是美国为执行《世界版权公约》于1998年首先提出,目的是保护网上作品的著作权,后被许多国家借鉴,作为处理互联网时代著作权侵权案件的原则。避风港原则在新技术发展和维权之间求得了合理平衡,保护了电子商务模式。微博、微信公众平台、今日头条等自媒体平台最大的特点就是可以极为便利地接触并转发他人发布的信息,在信息技术的帮助下人们接触信息的能力较之以往大大提升,这是微博带给公众的好处。与此同时,微博用户每天面对海量的信息,不可能也没有能力做到对信息的合法性做出实质性审查,这一点微博用户和微博平台本身是一样的,所以避风港原则也推广适用于转发用户。而最终应该履行审查义务的是微博发布者,因为他了解微博的作用和可能带来的转发效果,所以也应该有能力对发布内容承担责任。而如果判决微博转发者承担侵权责任,则会导致公众因为潜在的侵权风险而停止使用转发功能，并进而导致微博等新兴媒体会因转发失效不再具备存在价值,这样的结果显然是不合理且缺乏效率的。近年来,由于数码摄影的兴起,图片的创作变得操作简单、成本低廉,以数码形式存在的图片作品大量产生,可以在互联网上轻易、快捷地展示、复制和传播,通过互联网获得并使用图片的侵权纠纷案件大量产生。虽然网络上大量图片可以免费下载,但免费网站免费下载并不代表可以任意使用,使用他人享有著作权的图片资源,一定要事先获得授权。案例7-3中,欧派公司在转发配图微博时没有审查权利归属,也未能提供证据证明自己使用图片已获授权,构成侵害著作权,应在其微博中删除并停止使用涉案图片,同时赔偿华盖公司经济损失。(二)红旗原则案例7-4（见教材，听语音）请分析：搜狐公司和斗鱼直播平台作为网络服务提供商能否免责？对于网络服务提供商明知或者应知的侵权行为,可以采取“通知+删除”的规则,以避免承担间接侵权责任。但是在侵权事实显而易见的情形下,网络服务提供商不得主张避风港原则予以脱责,即不能简单地以“不知”或仅凭尽到“通知+删除”义务而主张免责。红旗原则是指当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供商面前公然地飘扬,以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时,如果网络服务提供商采取“鸵鸟政策”,像一只鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中,装作看不见侵权事实,则同样能够认定网络服务提供商至少“应当知晓”侵权行为的存在。当网络服务提供商意识到从中能够明显发现侵权行为的“红旗”之后,如果不采取措施,就会丧失享受责任限制的资格。红旗原则同时具有主观和客观因素。在判断网络服务提供商是否意识到“红旗”时,应当判断其是否意识到相关的事实和情况,并采用客观标准。因此,对于网络侵权中电子商务平台经营者,一般以不“应知”作为免责事由。案例7-4-1中，熊伟提交的作品登记证书、涉案作品原图或者发表链接等能够相互印证，形成初步的证据链，在无相反证据的情况下，应认定其系涉案作品的著作权人。搜狐公司未经许可在其经营的网站中将涉案作品作为文章配图，且未给原告署名，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品，侵害了原告对涉案作品享有的信息网络传播权和署名权。搜狐公司虽辩称其为网络用户提供信息存储空间服务，但如果其不能提供明确的网络用户注册信息，视为其“应当知晓”侵权行为的存在，应依法承担相应民事责任。作者对其创作的作品享有表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。未经著作权人许可，表演其作品的，属于侵犯作品著作权的行为。案例7-4-2中，斗鱼直播平台上存放的涉案视频中存在未经著作权人许可表演歌曲《小跳蛙》的内容，并进行公开播送，此种行为属于侵害著作权人表演权的行为。斗鱼直播协议约定主播在直播期间产生的所有成果均由斗鱼公司享有全部知识产权、所有权和相关权益，这里面的“所有成果”当然包括涉案视频在内的上传并存放于斗鱼直播平台的视频。虽然主播是视频的制作者和上传者，但因为主播并不享有对这些视频的知识产权和所有权，所以根据权利义务相一致的原则，其不应对视频中存在的侵权内容承担侵权责任。与之相应，斗鱼公司是这些成果的权利人，享有相关权益，应对因该成果产生的法律后果承担相应责任。其在对外承担相应侵权责任后，可依据其与主播之间的约定向主播主张。虽然斗鱼与主播之间签过免责合同，但斗鱼就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益，故应负有更高的注意义务。同时，虽然网络直播的瞬时性和随机性的确很难管理，但其服务具有巨大收益。所以平台方应拥有相匹配的信息管理能力。模块2网络商标权一、网络商标侵权的表现案例7-5（见教材，听语音）请分析:本案中,如何认定被告构成对原告注册商标专用权的侵犯?(一)与实物商品相关的商标使用侵权1、通过电子商务方式销售假冒商品此种形式的商标侵权行为与传统经济下销售假冒商品并无不同。电子商务环境下一个全新的问题是主体的确定,实践中常用的解决方式有:通过网络实名认证信息;通过相关网站的经营者、域名所有人、ICP备案信息等间接信息;通过购买样品获得卖方信息;向网络服务提供商索取信息。案例7-5中,被告在其经营的窝窝团网站发布多条商品信息,以低价组织消费者团购“每支价值38元的完美芦荟胶”,使用了与原告所持注册商标相同的标识,侵犯了原告的注册商标专用权。2、通过电子商务形式销售平行进口或违约商品通过电子商务形式销售的平行进口商品,通常是原本应在其他国家市场上进行销售的“正品”。对于平行进口和违约销售的商品侵权性质的认定，适用权利用尽原则，即含知识产权的商品经权利人出售后，在后续流通领域转售该产品的，均不构成侵权。在上海市二中院维多利亚的秘密商店品牌管理公司诉上海锦天服饰公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案(2013年4月)中认定,国外某品牌拥有者在国内就该品牌注册了商标,但又在国外将该品牌商品授权他人处分,国内经销商通过正规渠道从该被授权人处进口该品牌正牌商品并在国内转售的,根据商标权利用尽原则,该进口并转售的正牌商品不会造成相关公众对所售商品来源的混淆、误认,不构成商标侵权。通过电子商务形式销售违约商品,典型表现为将协议规定只能直销的商品在电商平台上进行销售;或将协议规定本应在某特定地域销售的商品在电商平台上进行销售;或将应该置于商标权人严格挑选和限定的销售环境中进行销售的商品(如奢侈品)置于电商平台进行销售。由于销售违约商品，仅构成合同法意义上的违约，授权方可以依据合同法追究违约责任，如果所销售违约商品属于正品，则不属于侵犯商标权的行为。（二）与交易信息相关的商标使用侵权案例7-6（见教材，听语音）请分析:1.王磊在其淘宝网店首页突出使用“ZIPPO”标识的行为是否构成对之宝公司的商标侵权?2.之宝公司是否有权要求王磊将注册的域名“”无偿转让给自己注册和使用?1、使用他人商标作为搜索关键词或网页关键词使用他人商标作为自己网页的关键词,或通过搜索引擎提供的竞价排名实现他人商标与自己网站的关联,目前在多数案件中被认定为侵权。2、使用他人商标作为网店的名称、招牌、装饰或用作宣传案例7-6中,王磊在淘宝网店首页显著位置标注他人注册商标系商标使用行为,为在商业活动中使用他人注册商标,属于商标法所规定的商标使用行为。其在商业活动中使用他人注册商标未经他人许可,且其销售的商品打火机与之宝公司注册商标核定使用商品打火机为相同商品,故其行为侵犯了之宝公司的注册商标专用权。王磊应将注册的域名“”无偿转让给之宝公司注册和使用。即使王磊在网店上所销售的商品系之宝公司正品,只要其并非之宝公司的特约专卖店,且未许可自行使用之宝公司注册商标,王磊仍然不能自行将之宝公司注册商标直接标识于淘宝网店首页，而只能采取叙述性等方式,如“本店销售ZIPPO打火机”等,来告知相关公众其网店亦销售之宝公司商品。在淘宝网店首页显著位置标注他人注册商标的实质是使相关公众认为该网店为权利人所开,或与权利人具有许可关系、关联企业关系等特定联系,从而引起混淆,侵犯权利人注册商标的利益和声誉,同时也干扰和妨碍了权利人正常的经营管理秩序，对于注册商标的被许可人而言,也是一种不正当竞争行为。对于使用他人商标进行网店装饰的行为,应重点考察该等使用行为是否具有合理性和正当性,是否会造成公众的混淆以及对是否会对权利人造成损害。案例7-7（见教材，听语音）请分析：1.梦克拉公司在网店使用“Cartier”等相关文字介绍自有商品的行为是否构成对“Cartier”商标的侵权？2.1号店平台经营者是否与梦克拉公司一起构成共同侵权？应如何认定1号店的责任？3、在商品介绍中使用他人商标商标的基本功能是区分商品或者服务的来源，授予注册商标专用权的目的是确保商标基本功能的实现，只要被控侵权行为损害了商标基本功能的实现，就构成商标侵权。电子商务环境中,在自己商品的款式名称中使用他人具有较高显著性、知名度相同或相近商品的商标,能够使相关公众产生权利人品牌已成为相关商品的款式、设计风格的通用名称等方面的错误认识的行为,属于减弱权利人商标标识作用的行为,构成商标侵权。（1）商标混淆侵权行为与商标淡化侵权行为的区分按照损害商标基本功能行为的不同实现方式或者商标侵权构成要件的不同，可以将商标侵权行为分为商标混淆的侵权行为和商标淡化的侵权行为两大类。前者系在相同或者类似商品上将相同或者近似的标识指向同一来源，使得相关公众误认为侵权商品与注册商标商品来源同一或者来源有关联。权利人、侵害者之间存在竞争关系和侵害者行为存在混淆可能性是其构成要件。后者系侵害者使用相同或者近似的标识指向不同的来源，从而降低权利人商标的显著性，弱化其商标的标识作用，侵害者利用权利人具有一定知名度商标的声誉获得不正当的竞争利益，其成立不以权利人、侵害者之间是否存在竞争关系和侵害者行为是否存在混淆可能性为构成要件。案例7-7中，由于梦克拉公司对“Cartier”字样的使用非属突出使用，且梦克拉公司对涉案商品明确标注了品牌、生产商，且其商品的价格、消费群体、消费渠道等的确与权利人存在较大不同等，可以认定梦克拉公司使用“Cartier”的行为一般不会使相关公众对商品的来源发生实际混淆或者具有混淆可能性。在构成淡化类商标侵权行为的认定中，梦克拉公司行为不具有混淆可能性并不影响对其构成侵权的认定。（2）商标淡化侵权行为的构成要件分析商标淡化侵权行为有以下构成要件：一是权利人商标具有较高显著性、知名度和较好商誉，该种显著性、知名度和商誉与其商品具有比较紧密的对应联系;二是侵害者使用与权利人商标相同或者近似的标识没有正当理由，不论该种使用是否在实质上起到标识其商品来源的作用;三是侵害者行为在客观上导致了权利人商标显著性的降低或者损害了权利人商标的商誉。案例7-7中，涉案商标具有较高显著性、知名度，指向了高端的珠宝类商品的来源，起到了区分权利人商品与其他珠宝类商品的不同来源的作用。相关公众看到“Cartier”字样就会与世界知名、高端的珠宝类商品等产生联系。梦克拉公司回避使用具体描述性文字而使用权利人商标文字，在主观上具有刻意借助权利人品牌以吸引消费者并达到宣传、提升自己商品知名度以及扩大自己商品市场份额的目的和故意。“Cartier款百年经典”等文字在客观上易使相关公众产生“Cartier”已经由世界知名品牌、商标演变、蜕化为相关钻戒商品的款式、设计风格的通用名称等方面的错误认识，并易使相关公众认为“Cartier”品牌不再是高端珠宝类商品的代表，故梦克拉公司的行为减弱了权利人商标的显著性，降低了权利人商标的标识作用，属于商标法规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为，构成商标侵权。二、网络服务提供商共同侵权责任平台经营者对于网络商户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力,故不应当为此承担侵权赔偿责任,但如果平台经营者知道平台内经营者利用其所提供的网络服务实施侵权行为,而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施,则应当与平台内经营者承担共同侵权责任。平台经营者是否知道侵权行为的存在,可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。平台经营者是否采取了必要的避免侵权行为发生的措施,应当根据平台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能力、侵权行为发生的概率大小等因素综合判定。“应知”的内容是明显的侵权事实。认定平台服务商知道平台内经营者利用网络服务侵害他人商标权时可以考虑的因素通常有八个。这八个因素描述的都是明显的侵权事实,或者是由于与平台经营者的行为或利益直接相关,使得平台经营者应当尽审查义务的内容。案例7-7中，1号店经营者作为网络服务提供商，尽到了合理的注意义务，不构成间接侵权。网络平台上的商品信息海量，从网络技术、管理成本、认知甄别能力等角度出发，不能苛求平台经营者对网站上的众多网络店铺中的大量商品的知识产权权利状况进行全面有效的审核，不能苛求其对网店所售商品是否侵害他人知识产权进行全面有效的判断，故在通常情况下，平台对网络用户的侵权行为并不具有预见和避免的能力。权利人在发现侵权行为后并未发送相关通知，侵害者在收到权利人起诉状后即删除网站上的涉案侵权信息，故不存在平台在知道侵权后继续提供网络服务的情形。三、商标侵权行为中合理使用的抗辩案例7-8（见教材，听语音）请分析:展进公司使用立邦公司的注册商标装饰店面是否构成商标侵权?商标侵权行为的界定一方面直接决定了注册商标专用权的保护范围，另一方面还涉及其他竞争者(注册商标权人的竞争对手)的交易以及竞争的空间和自由，故在界定商标侵权行为时，必须注意商标所有人与竞争者之间的利益平衡，既要确保商标所有人的正当权利，防止竞争对手不正当地损害商标所有人的正当权益或不正当地搭便车，又要防止保护过度，妨碍竞争对手的交易自由和竞争自由，不适当地增加交易成本。商标的合理使用作为商标侵权的抗辩理由，正是商标权保护中利益平衡的一个杠杆，系保护自由竞争的结果。如果在后标识使用人的行为在主观上是善意的、没有损害在先商标权人的利益或者搭乘在先商标商誉的主观恶意，在客观上没有损害在先商标权人的合法权益，则构成商标的合理使用。案例7-8中,展进公司使用立邦公司的注册商标,仅为指示其所销售商品的信息,未造成相关公众的混淆,亦未造成商标利益的损害,故不应认定为商标侵权行为。同时,展进公司销售的是立邦公司的产品,不存在商品质量的降低,且在商标使用过程中,也不存在对商标的贬损,故而并未损害“立邦”作为驰名商标所包含的质量保障和信誉价值。淘宝公司作为网络服务提供者,在展进公司不构成商标侵权的前提下,也不应被认为构成商标侵权。同时，开设网店并销售具有合法来源的商品,无须商标权人许可,不构成侵权。模块3互联网不正当竞争一、互联网不正当竞争行为互联网市场竞争日益激烈，从与传统不正当竞争行为发生环境、行为方式等方面的不同方面来看，互联网不正当竞争纠纷主要有三种类型：一是传统不正当竞争行为扩展到互联网环境下的不正当竞争行为。二是新商业模式引发的不正当竞争行为。三是利用互联网技术手段实施的不正当竞争行为。互联网不正当竞争行为按其主体不同，可分为三类：传统企业之间利用网络进行经营过程中发生的不正当竞争行为、网络服务商与传统企业之间的不正当竞争行为以及网络服务商之间的不正当竞争行为。其中既包含传统不正当竞争行为在网络环境中的新表现，也有互联网络条件下独有的不正当竞争形态，具体来讲，主要有以下几大类：1、混淆行为混淆行为在市场经济活动中较常被采用。在网络世界中，由于物体、字符、标识等表现形式的电子化和网络易模仿、易复制等特性，增加了制造场混淆的机会和手段。通过混淆行为，侵权人无偿利用其他经营者的市场优势提高自己的竞争能力并谋取利益，同时也给被混同的企业造成经济损失。网络环境下的混淆行为主要表现在擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等，进行不正当竞争。如采用图像链接时为增加其醒目性和识别性，设链者使用他人的文字或图形商标作为链接标识；通过视框链接的“加框”技术，设链者在框中任意添加他人的文字和图案商标，以扩大自己网站的影响，提高自己网络服务的知名度或可识别性，造成“商标淡化”。案例7-7中存在的商标淡化行为就是一种“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性”的不正当竞争行为，而不管商标所有人与他人之间是否存在竞争关系。还有域名抢注，将他人的商标、厂商名称、国际组织名称、网站名称、名人姓名等注册为自己的域名，再高价出售给商标、厂商名称所有者牟利或利用他人知名商标、名称的良好商誉达到混淆、引诱、误导消费者访问以攫取不正当商业利益的目的。如2000年8月上海东方网公司()诉济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心域名纠纷案。2、侵犯商业秘密行为3、利用互联网广告等手段进行虚假宣传行为4、诋毁竞争对手行为5、不当网站评比行为6、不当有奖销售行为7、不当利用互联网技术手段行为二、制造混淆的不正当竞争行为案例7-10（见教材，听语音）请分析:1.北京国网信息公司抢注域名“”是否构成对匡威公司“CONVERSE”注册商标专用权的侵权？是否构成不正当竞争？2.当域名与商标权发生冲突时，应如何处理？(一)域名抢注——域名系统中的不正当竞争行为1.在域名和商标之间制造混淆能够牟利域名具有全球性唯一性、排他性,域名注册实行“先申请,先注册”原则。而商标具有地域性和有限的排他性,商标的专用权通常在注册国内有效,要在国外获得保护,必须向所在国申请注册。即使某个商标已被注册,只要不是驰名商标,他人仍有权在不同的产品或服务类别上注册。即域名只能是唯一的,而同一个商标却可以有多个主体,域名与商标之间不是一一对应的关系。如宝洁公司在英国为洗涤剂注册了“GLAD”商标,IBM在法国为其电子设备注册了“GLAD”商标,欧莱雅在瑞士为其化妆品注册了“GLAD”商标,“”域名与数个“GLAD”商标之争烽烟四起。另外,商标采取相似禁止,商标权人可禁止他人将自己的商标用于相同或类似的产品、服务上；而域名则不会禁止相似域名的出现,两个域名尽管相似,但只要不完全雷同,都可以获得注册。在其中一个域名注册为商标后,就会出现商标与相似域名的冲突。2.域名抢注行为的表现和特征域名抢注行为往往表现为：一是在域名中使用了他人的驰名商标或注册商标包含的关键词、字母。二是域名尤其是中文域名与他人商标或字号相同或近似，或擅自使用他人的企业名称或姓名,使人误认为是他人的商品或服务。案例7-10中,北京国网信息公司无正当理由而将匡威公司的注册商标“CONVERSE”注册为自己的域名并加以使用,可能造成与匡威公司所提供的产品或服务的混淆,并可能导致社会公众误认为该域名的持有者与匡威公司存在某种联系,引起公众对其出处的混淆,误导网络用户访问其网站。该行为无偿占有了匡威公司的商业信誉,损害了其权益,具有主观恶意，对匡威公司商标权构成侵害,属不正当竞争行为,应停止侵权,立即停止使用并注销“”域名。三、利用互联网技术手段的不正当竞争行为案例7-11（见教材，听语音）请分析：1.百度公司的上述行为是否涉嫌欺骗、误导用户下载、安装百度杀毒等软件、涉嫌欺骗、误导、强迫用户下载、安装百度手机助手软件，并构成不正当竞争？(一)视框链接——链接技术中的不正当竞争行为对他人网站进行加框,使得在某一框内或区间内呈现他人网站的内容,而屏幕上的广告为自己网站的广告信息,他人的广告信息则被排除在链接之外,实际上是借用他人的商誉为自己牟利的行为。该行为影响了被加框网站的访问量,造成被加框网站广告收入的减少,构成了不正当竞争行为。在案例7-11中，尽管百度公司在“百度杀毒”软件前设置了默认勾选，用户可以进行取消选择的操作，但根据用户的心理预期和初始意图，其在下载“搜狗输入法”软件的操作进程中，一般不会预期到有可能捆绑下载、安装百度相关软件的情况，而且用户在下载操作过程中，一般也不会关注到页面上、非显著位置的其他文字和选择，即使有些用户看到界面下方显示的“安装该软件的用户也使用：“百度杀毒”软件，通常也不会意识到是要下载、安装“百度杀毒”软件，尤其“搜狗输入法”软件的下载过程只有20秒，一般用户也难以在短时间内做出符合自身意愿的选择。鉴于在百度软件中心助手界面上的被诉行为，会直接导致用户下载、安装“百度杀毒”软件，百度公司应尽到充分、明确提示与说明义务，提醒和告知用户相关操作的后果，以充分尊重用户的知情权和选择权。所以，百度公司在用户下载“搜狗输入法”软件过程中，借助“百度软件中心助手”界面，将“百度杀毒”软件下载、安装到用户电脑上，具有一定的欺骗性和误导性，侵害了用户的知情权和选择权。因“搜狗输入法”等软件具有庞大的用户群体，百度公司借助用户下载搜狗软件的过程，将要下载、安装搜狗输入法等软件的用户转化为百度杀毒的用户，利用了搜狗公司业已形成的用户规模和竞争优势，通过“搭便车”的方式获得相关产品的市场份额，不当利用了搜狗公司的经营利益。故百度公司主观上借助用户下载搜狗输入法等软件的进程，捆绑提供百度杀毒软件的下载、安装，未对用户进行明确、显著的提示，主观上有过错，客观上容易导致用户在不知情的情况下下载、安装不需要的软件，行为具有欺骗性、误导性，不当地利用了搜狗公司业已形成的经营利益，违反了公平竞争原则和诚信原则，违反了互联网行业公认的商业道德，构成不正当竞争。(二)设置元标记——关键词系统中的不正当竞争行为侵权者在建立自己网站的时候,除了设置与本网站有关的元标记外,还设置其他元标记,而这些元标记恰恰是某些著名或同类企业的商标、商号、企业名称等商业标志,或者与这些商业标志近似，进行不正当竞争。案例7-12（见教材，听语音）请分析:1.在该案中,“购物党”比价软件本身及其体现的商业模式是否违法?2.淘宝、天猫屏蔽该插件是否违法?近年来,互联网领域不正当竞争加剧,流量劫持、域名劫持、数据劫持、盗链盗播等表现形式已经不再陌生。在百度公司诉360公司不正当竞争纠纷案中，审理法院确立了“非公益必要不干扰原则”，其内涵是:“出于保护网络用户等公众的利益的需要,网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意,也可干扰他人互联网产品或服务的运行。但是,应当确保干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚信和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的法律责任。”案中，360公司经营的360安全卫士在百度网搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险，即“插标”,但是，360卫士对google等搜索结果中出现的相同网站却没有进行插标，而且，360公司不仅进行了插标，还逐步引导用户点击安装360安全浏览器，通过百度搜索引擎服务对其浏览器产品进行推广,即“流量劫持”。360卫士通过让消费者选择在百度页面上插标的方式超出了公益的合法限度,构成不正当竞争。四、互联网虚假宣传行为和虚假交易行为案例7-13（见教材，听语音）请分析：百度搜索将360杀毒设置为百度杀毒的推广关键词，其搜索结果既包含百度杀毒的推广链接，也包含360杀毒的自然搜索结果，其行为是否构成不正当竞争行为？为什么？（一）虚假宣传行为虚假宣传是指在商业活动中,经营者利用广告或者其他手段对商品或者服务编造与实际不相符的虚假信息,导致客户或消费者误解的行为。这种行为违反诚信原则,同时违反公认的商业原则,是一种严重的不正当竞争行为。案例7-13中，360公司与百度公司同为杀毒软件的经营者，具有竞争关系。百度搜索将百度杀毒的推广链接与360杀毒相关产品链接同时在一个搜索页面上显示，使用“最好的”宣传用语，并与360杀毒形成对比，其行为有可能造成相关消费者对360杀毒与百度杀毒在产品性能方面的倾向性判断，并导致360杀毒用户的流失，并进而致使360公司市场份额及市场价值的减损。因此，百度杀毒宣传时使用“最好的免费杀毒软件”的行为，属于引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争行为。（二）虚假交易行为案例7-14（见教材，听语音）诚信请分析:1.案例中淘宝公司、天猫公司经营互联网信息服务、在线数据处理与交易处理业务及经营类电子商务业务，而傻推网则经营电子商务技术、网络技术，表面上看两者之间并不同业，能否形成竞争关系？2.网络“刷单炒信”是一种什么样的违法行为?其是否对淘宝网与天猫网构成不正当竞争?所谓“炒信”，又称“刷单”，是指网络商家通过虚假交易的方式，炒作提升商家信用，以达到吸引更多消费者消费的行为。“刷单炒信”的危害在于误导消费者，欺骗消费者，增加优质服务卖家的生存难度，冲击平台诚信经营氛围和信用体系，造成消费者和卖家粘性下降，破坏了整个电子商务公平竞争的经济秩序和经营环境。竞争关系并不限定在同业竞争者之间。经营业务不同，但其行为违背反不正当竞争法规定的竞争原则的，也可认定具有竞争关系。案例7-14中，阿里巴巴的信用评价体系系其核心竞争利益。阿里平台上的销量、评价等数据经过长期交易积累而形成。阿里平台上的消费者在网络购物决策过程中已养成对信用评价数据的依赖和习惯。傻推网组织刷手刷单，实施虚假交易、评价，违背了公平、诚信原则和公认的商业道德，并非法获利，客观上造成淘宝网、天猫网两大平台上的相关数据不真实，直接影响、破坏了阿里构建的信用评价体系，并会导致消费者对两大平台上所售商品的质量产生怀疑、不信任，从而破坏阿里努力营造的公平、透明、诚信的网络购物环境，根本性损害了淘宝公司、天猫公司的合法权益，扰乱社会经济秩序。因此，可以认定淘宝公司、天猫公司与傻推网之间存在竞争关系，傻推网的涉案行为构成对淘宝公司、天猫公司的不正当竞争。《电商法》五、诋毁竞争对手行为案例7-15（见教材，听语音）请分析：案中360公司的行为是否构成对阿里巴巴公司的不正当竞争？其行为有哪些特征？商业诋毁是经营者通过捏造、散布虚伪事实损害竞争对手名誉权，造成竞争对手的商业信誉、商品声誉社会评价降低的行为。经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守公认的商业道德，不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。鉴于恶意系贬义词，因此，将同业竞争者的产品称为“恶意”应当具有充分的事实和法律依据。在案例7-15中，阿里巴巴公司和360公司均为网络服务公司，是同业竞争者。“360安全卫士”软件中将雅虎助手软件列为恶意软件，并将雅虎助手软件默认选中被清除，且还在媒体上宣传雅虎助手软件是恶意软件，其行为缺乏法律依据，损害了阿里巴巴公司的商誉，构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、消