【国内法的域外适用问题探究综述4800字】

国内法的域外适用问题研究综述目录TOC\o"1-2"\h\u29421国内法的域外适用问题研究综述 14193一、国内法域外适用的含义 110315二、我国法律的具体域外适用情况 28814（一）宪法 230290（二）刑事立法 223536（三）民法 320132（四）经济法：以反垄断法与反不正当竞争法为例 430093（五）商法：以证券法为例 41718（六）其他法律 530912三、我国法律域外适用的完善建议 619589参考文献 6一、国内法域外适用的含义11月5日，《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中强调，要健全立法体制机制，加快构建中国法域外适用法律体系，用良法确保善治，至此，国内法域外适用法律制度建设，引起了人们极大关注与高度重视。通过长期的不懈努力，我国的综合国力跻身世界前列，国际地位空前提高，正在走向世界舞台中央靠拢。习近平总书记指出：中国社会科学要构建“话语体系”，讲好中国故事。而构建中国法域外适用法律机制是中国强化“话语体系”，提升国际话语权的关键。在经济全球化进一步发展和国际社会融合发展的时代环境下，我国法治建设应当立足于长远并与全球化同步发展，构建符合国情和实践需求的域外法律适用机制。对于国内法域外适用这一概念，学术界的理解不同。一些学者认为国内法域外适用是指一个国家对其管辖范围以外的人、事或行为，适用具有域外效力法律法规的程序，它包括行政机关和司法机关对国内法所适用的程序，而不是当事人通过冲突规范所引导的自主选法或合法解决争议的程序。一些学者建议将国内法的域外适用区分为广义和狭义两种类型，狭义上的国内法域外适用仅指本国法适用于主权范围以内的外国人或者法人，而广义上的国内法适用则也包括本国法的域外适用。还有些学者指出，狭义上国内法的域外适用只是指一国以武装占领国外或者其他类似情况，权力机关由于在国外行使了权力才适用本国法律，从而使本国法律的域外适用被限缩为武装占领或者类似情况。虽然这一概念在内涵、外延上有待明确，但是从既有角度可简单概括出国内法域外应用的三个重点：一是，一国国内法律法规的应用；二是，一国的国内法所调整的对象和管辖范围；三是，一国国内法域外适用于特定人、事或者行为的具体情况，其属于一个动态的过程，法律效力产生于特定事件。所以，国内法域外适用应是指一国国家机关（例如行政机关和司法机关）对其辖区以外的人员或者行为适用其法律法规的情况。二、我国法律的具体域外适用情况（一）宪法我国《宪法》作为国家根本法，主要是规定原则性、总括性问题，仅就国家根本任务、根本制度作出规定，对于技术类具体问题则未作规定。所以，无明确条文显示宪法中含有适用域外的规定，仅第32条提及“在我国境内的外国人合法权利和利益”的保护，此虽具有涉外因素而非域外适用。且不说就算有了条款，受到我国宪法无法作为法院裁判依据的影响，也无法直接应用。所以，有学者任务可以在《立法法》等可以直接适用的宪法性法律中，增加一条关于该法空间效力范围的条款，以将域外适用原则彰显于法。（二）刑事立法1.刑法就管辖类型而言，我国《刑法》第6条到第9条分别对应属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖四大原则，第8条明确规定刑法空间范围，由此可见我国《刑法》具有域外适用性，也就是说对于在我国境内以外，并在我国实施犯罪的外国人，具有同等适用性。最具代表性能够证明我国在域外适用刑法的案件，莫过于之前轰动世界的湄公河案。2011年初，某犯罪集团在泰国北部、缅甸南部以及老挝境内的边境地区，先后劫持和攻击了两艘中国商船，导致两艘船上的船员全部死亡。通过不断的协商与交涉，中国法院顺利地把犯罪嫌疑人引渡到中国接受审判，并且依法作出了裁决。2.反恐怖主义法反恐怖主义法属刑事领域立法，所追究的亦为犯罪嫌疑人的刑事责任，只是有些国家为了保障国家安全，提高了打击恐怖活动犯罪的关注程度，故分别予以规定。按照我国2015年颁布的《反恐怖主义法》第11条规定，对于犯罪分子在域外针对中国实施恐怖活动犯罪亦应承担刑事责任，充分体现我国维护国家和公民利益的决心。由此可见，我国反恐怖主义法在理论上是允许域外适用的，但是在实践中域外适用的案例并不常见。另外，《刑法》2015年第9次修正案还对恐怖主义犯罪层面进行了调整，新增了涉恐犯罪，均规定于刑法分则第2章危害公共安全罪。该部分域外适用应借鉴刑法域外适用，即可域外适用。3.反腐败法我国关于反腐败和反商业贿赂方面的规定较为零散，散在于《监察法》、《刑法》和《公务员法》等法律法规之中。其中，《刑法》第8章“贪污贿赂罪”，主要是对腐败犯罪实体罪名和程序等方面进行规定。我国《刑法修正案》第6条和第7条对于法人行贿的刑事责任以及利用影响力收受贿赂的行为作了较大的修改，继我国参加《联合国反腐败公约》之后，《刑法修正案》又于第一百六十四条增加一款，规定向其他国家官员行贿也属于法定犯罪。虽然我国对于贪污受贿和腐败问题有明文禁止，但是并未对此分别做出域外适用方面的专门规定，所以该部分域外适用应借鉴刑法域外适用，也就是可域外适用。然而，当前有关典型判例仍是凤毛麟角，再加上我国订立的引渡条约较少且范围不大，很多犯罪分子就会逃到没有订立引渡条约国家，使反腐败法难以域外执行。（三）民法我国民法在域外可适用。根据《民法典》第12条的规定：本法一方面可对中国域内民事法律行为进行管理，同时当法律另有规定时，也应按其他条款进行。参见《中华人民共和国民法典》第12条：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”从法条自身来看，似乎把适用范围局限于我国领域，而《民事诉讼法》第4编对涉外民事诉讼程序作出专门规定和《涉外民事法律适用法》对域外适用事项作出规定，这符合但书另有隐情的规定，加之在实践中有不少域外原告因涉及域外民事纠纷，而向我国法院起诉并适用我国民法，应被视为我国民法能够域外适用。然而，部分学者认为我国对民法法律适用范围研究缺乏敏锐度，导致民法法律适用条款仍以属地主义为原则、域外适用为例外，之后应加以完善。参见《中华人民共和国民法典》第12条：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”肖永平,焦小丁.从司法视角看中国法域外适用体系的构建[J].中国应用法学,2020,05:56-72.（四）经济法：以反垄断法与反不正当竞争法为例从我国《反垄断法》来看，对国内垄断行为该法都可进行控制，但对国外来说，则只能在我国有关市场竞争秩序中，产生排除性和限制性负面作用时才能适用。参见《中华人民共和国反垄断法》第2条：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”另外，《外国投资者并购境内企业暂行规定》中还规定，境外并购需提交国家有关主管部门，由其对有无导致境内市场过于集中的情况进行审核。最近刚颁布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》第2条还规定，该法主要适用于处理其他国家法律不当域外适用（如违反国际法），这是我国针对外国在华不当措施所采取应对措施参见《中华人民共和国反垄断法》第2条：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”最近，有关反垄断法域外适用问题具有代表性的案件，如华为公司和InterDigitalCompany纠纷案。深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第857号民事判决书。InterDigitalCompany于2011年7月子虚乌有地指控华为，试图请求美国正式停止进口其产品。对此，后者诉至法院，认定InterDigitalCompany公司的行为严重侵害公司权益并违反我国反垄断法。法院在宣判时承认了原告的主张，认定被告的行为确实有可能对我国有关市场的竞争秩序产生排除性和限制性的消极作用，判被告停止侵权行为，赔偿华为公司经济损失数千万元深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第857号民事判决书。关于我国《反不正当竞争法》，其实际上并未对经营者地域进行明确界定，第2条只是泛泛而谈经营者这一概念，是指提供服务，从事商品经营生产的自然人、法人以及非法人组织等，并未对其范围进行明确限定，只是对其在中国领土内进行了界定，而未有容许域外适用这一明确表述。2018年岁末，上海市工商局做出行政处罚决定：以虚假宣传为名，向荷兰缤客公司处以20万元人民币罚款。参见上海市工商行政管理局机场分局沪工商机案处字(2018)第200201810030号行政处罚决定书。该行政决定说明经营者范围可理解为将境外法人组织纳入其中，因此也能较好地维护本国经营者利益。参见上海市工商行政管理局机场分局沪工商机案处字(2018)第200201810030号行政处罚决定书。（五）商法：以证券法为例我国1999年旧《证券法》严格地把效力限定于国内，但是按照新《证券法》，如果境外证券活动给我国内投资者及市场秩序造成了不利影响和干扰损害，亦应承担责任。《中华人民共和国证券法》第2条第4款：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”该条款对该法属公法领域可域外适用亦有相同原则性规定，但是该法条颁布后尚未于裁判法律文书网中找到适用该法条判决的个案，且不少学者当前也对该法条持静观其变的态度，并认为新《证券法》域外效力条款能否真正实施尚需取决于中国证券市场跨境监管机制能否发挥其应有的《中华人民共和国证券法》第2条第4款：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”（六）其他法律1.网络安全法我国现行的《网络安全审查办法》及其他法律文件均无域外适用条款。而《数据安全法》《中华人民共和国数据安全法（草案）》第2条：在中华人民共和国境内开展数据活动，适用本法。中华人民共和国境外的组织、个人开展数据活动，损害中华人民共和国国家安全、公共利益或者公民、组织合法权益的，依法追究法律责任。和《个人信息保护法》《中华人民共和国个人信息保护法（草案）》第3条：在中华人民共和国境外处理中华人民共和国境内自然人个人信息的活动，有下列情形之一的，也适用本法：（一）以向境内自然人提供产品或者服务为目的；（二）为分析、评估境内自然人的行为；（三）法律、行政法规规定的其他情形。则是在借鉴域外相关立法经验基础上，针对我国信息活动特点提出来的新的法规，其内容更加丰富，主体范围也更广。正在拟订的两个草案，使人们对《中华人民共和国数据安全法（草案）》第2条：在中华人民共和国境内开展数据活动，适用本法。中华人民共和国境外的组织、个人开展数据活动，损害中华人民共和国国家安全、公共利益或者公民、组织合法权益的，依法追究法律责任。《中华人民共和国个人信息保护法（草案）》第3条：在中华人民共和国境外处理中华人民共和国境内自然人个人信息的活动，有下列情形之一的，也适用本法：（一）以向境内自然人提供产品或者服务为目的；（二）为分析、评估境内自然人的行为；（三）法律、行政法规规定的其他情形。3.其他法律我国还有些部门法对这一问题也作了一般性规定，例如《海洋环境保护法》第2条对该法域外适用原则作了规定，认为即便导致污染的来源出现在我国领海之外，仍需承担赔偿责任。另外，也有部分法律未提到域外适用，而可从文义上推论。比如，以《核安全法》为例，国务院对于一些满足条件的境外机构服务享有管理权和整改权，《中华人民共和国核安全法》第82条第2款：《中华人民共和国核安全法》第82条第2款：境外机构未经注册为境内核设施提供核安全设备设计、制造、安装或者无损检验服务的，由国务院核安全监督管理部门责令改正。此外，值得说明的是，上述主要提及的均为实体法域外适用问题，我国程序法中也对应着域外适用问题。以《民事诉讼法》为例，其涉外民事诉讼部分可域外适用，既包括国际民事诉讼法，又包括民事诉讼法内、外一般适用的部分，仅有适用于本国的部分不得域外适用。三、我国法律域外适用的完善建议从规范层面看，我国应强化法治保障，健全国内法关于域外适用的立法，就重要立法设置域外效力条款，对域外适用尚不清晰的法律，以概括性立法为基础，制定实施细则，并于实施细则中给出清晰标准。完善我国国内法域外适用的立法可分为两个层面，一是要积极立法并在法律规则中贯彻有共识的国际法原则，使我国积极主动地开展域外适用工作。以效果原则为例，应将其中“重大、本质及可合理预见”的标准转化为具体可衡量的标准，并将其列入法律条文，而非仅止于含混的笼统框架性原则层次。这将提高跨国诉讼时域外适用中国法律的概率，同时使司法机关适用时有明确的法律依据。另一方面是限制性条款，以商务部颁布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》为例，该办法起到了阻断性立法的作用，既能处理其他国家域外适用中的违法行为，又能在利益受到损害之时获得法律救济，以更好地保护我国的利益，降低面对外国法律域外扩张的被动性，并有效避免其他国家滥用该法。在实践中，我国应积极吸收国外经验，适当强化国内法院审慎适用原则下域外适用的功能，并增设部分指导性案例，同时通过涉案中国法的阐释与运用，并在属地原则和属人原则基础之上，适当地进一步拓展某一国内法的域外适用范围，从而实现立法和司法之间的对接与合作。同时也要对相关配套制度进行完善，以提高域外送达、执行和取证的办事效率，从而更好地协助和落实域外适用立法。参考文献[1]罗伯特·阿列克西.法律论证理论[M].舒国滢，译.北京：中国法制出版社,2002:314.[2]姚壮，任继圣.国际私法基础[M].北京：中国社会科学出版社,1981:22.[3]沈宗灵.比较法学的几个基本理论问题[J].北京大学学报(哲学社会科学版),1985,01:31-38+113.[4]孙国平.论劳动法