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设置非法经营罪边界的若干思考摘要:非法经营罪作为一个近年来法学界研究的较为热门的罪名之一,而且它同样也是刑法修订后变动较多的罪名之一。非法经营罪的犯罪在客体上表现的是市场经营管理秩序,它的犯罪对象应该是法律、行政法规的规定为限定,非法经营罪经常被司法解释明确化。非法经营罪中的其他严重扰乱市场秩序的行为被规定为客观表现,但这个客观表现应该被限制,使其能够最大程度上去解决口袋罪的问题。由于《刑法》第225条规定了空白罪行和规定,因此最高立法机关已陆续通过并制定了单行刑法和刑法修正案。此外,最高司法机关继续执行各种司法制度非法,使得商业犯罪造成了复杂的情况。之所以在非法经营犯罪的适用中造成了许多问题,正因为解释丰富了这种犯罪的行为和内容,并不断扩大其影响和传播范围。本文从非法经营罪的扩张趋势中合理分析其扩张的表现及原因,通过分析其合理以及不合理的扩张并且提出扩张的弊端,最后从三个方面入手设置非法经营罪边界的问题。关键词:非法经营;扩张;边界;困境目录TOC\o"1-3"\h\u42141绪论 1146431.1研究背景 181961.2研究目的和意义 1167401.3国内外研究现状 1125391.4研究思路与方法 2101172相关的概念与理论依据 2293522.1相关概念 2186712.2理论依据 249233非法经营罪的扩张趋势 3123843.1非法经营罪扩张的打击范围及扩张表现 3313643.2非法经营罪扩张的原因分析 4139034非法经营罪扩张的合理化分析 5305864.1非法经营罪的合理扩张 5196564.2非法经营罪的不合理扩张 6243525非法经营罪不合理扩张的弊端 669785.1与罪刑法定原则相矛盾 6203645.2与刑法的谦抑性原则相冲突 7291995.3扩张标准的不统一导致了定罪量刑标准的紊乱 782115.4不利于创新型经营模式的发展 867366设置非法经营罪边界的若干思考 840746.1违反国家规定的解释 8283156.2非法经营行为的界定 937726.3严重扰乱市场秩序的认定 10188627结语 115893参考文献 12绪论研究背景我国在1979年颁布的投机倒把罪是现在非法经营罪的前身,但是投机倒把罪如今已经被取消了,从而在投机倒把罪中剖析并演变出的一个新罪名,故非法经营罪“应运而生”。之所以在1997年的《刑法》颁布和实施以来,国家各个立法机关开始对非法经营罪进行了几次的修改和制定,其方式分别是以单行刑法和修正案的这两种形式,是因为从1998年后,非法经营罪逐渐的开始“膨胀”起来。并且,在这期间,通过了一系列的司法解释和批准答复,让最高司法机关去不断完善非法经营罪的行为方式和出罪形式。综上所述,非法经营罪可以说是1997年《刑法》修订后改变较多的罪名之一,其同样是重中之重的罪名之一。研究目的和意义本文通过分析非法经营罪的扩张,对非法经营罪的不合理的困境和弊端有一定的解释,让人们能重点了解到《刑法》关于非法经营罪在现实中的运用以及判决。选择非法经营罪作为研究对象,是因为自97年《刑法》修订后其已成为更强有力的犯罪之一。如今,将司法适用范围迅速扩大到非法经济犯罪是一个现实的两难选择,特别是在第四部分法律“口袋犯罪”方面,非法经营犯罪不断地侵犯了犯罪收益。国内外研究现状国内学者主要分析犯罪的定义、目的和客观方面,做出自己的假设,对这种犯罪进行非常广泛和具体的研究,并在许多重要的研究中取得成功。我国有非法经营犯罪概念的理论,修正理论和罗列理论四个要素。产生这四个要素的原因是,这些科学家认为非法交易中有四个要素。首先是不遵守相关法规,其次是非法贸易,然后是市场动荡,最后是严重的情况周光权.刑法各论讲义[M].北京:清华大学出版社,2003:357.。修改后的理论主要旨在批评四要素理论。变革理论的初衷是与四要素理论的定义背道而驰。用“非法经营”这四个词来定义犯罪本身是对“非法经营”的周期性使用,人们对非法经营的实际了解是什么刘宪权,杨兴培.刑法学专论[M].北京:北京大学出版社,2007:41.。但是从犯罪的定义来看,罗列说太长了。学术界关于非法商业犯罪有两种主要理论。简单对象理论和复杂对象理论。在简单对象关系理论中,它也可以分为两种理论。首先是市场管理活动。肖扬教授提到的国家一系列规范市场运作的活动是非法经营犯罪的主要目标。第二是市场组织理论,即国家市场管理法规所确定的正常的市场经济秩序。关于复杂对象理论,科学家们一致认为,非法商业犯罪的目标是如此复杂,以至于它们是违反多个目标而不是单个目标的目标的简单组合。周光权.刑法各论讲义[M].北京:清华大学出版社,2003:357.刘宪权,杨兴培.刑法学专论[M].北京:北京大学出版社,2007:41.但是,在非法经营罪方面,尤其是在存在必要的法规和非法商业交易的内容方面,外国并不像我国那样彻底。在境外调查非法贸易有不同的定义,它们属于不同的领土。首先是将它们分别定义为类似于我们国家的犯罪行为。但是,一些国家指控该罪为“非法商业犯罪”,而另一些国家被定罪为“非法商业活动”,比如越南。第二种是使用投机犯罪,诸如意大利刑法和罗马尼亚刑法之类的。第三不是是定义非法商业活动或投机性犯罪,而是将某些非法商业活动包括在其他犯罪中,例如德国刑法王作富.刑法分则实务研究(上)[M].北京:中国方正出版社,2001:824-825.。王作富.刑法分则实务研究(上)[M].北京:中国方正出版社,2001:824-825.研究思路与方法本文主要采用文选法、综合分析法,对一些资料加以分析、归纳,提取有用的符合论文要求的资料,然后在整理好的材料中对非法经营罪司法解释等有初步的认识。将各个学者的观点进行了比较、研究,在此基础上进行全面的分析,同时在各个不同的观点的可取之处进行提炼,对非法经营罪的不合理扩张提出自己的观点。在综合分析个学者以及其他理论的基础上,对非法经营罪的弊端以及不足进行总结,找到非法经营罪扩张的对策。相关的概念与理论依据相关概念非法经营的刑事犯罪涉及特许经营权,垄断或其他受限制物品的销售,进出口许可证、进出口原产地证书以及其他营业许可证或合法许可证文件。行政上制定的规则和其他非法商业活动,对市场秩序的破坏和严重的行为。非法经营罪的构成要件是:首先,违规的目标是市场监管。其次,特许经营、垄断或其他出售物品,贸易进出口许可证、进出口原产地证明,其他法律和行政法规要求的营业执照或批准文件以及其他非法活动的未经授权的经营,在客观上表现为商业活动,破坏市场秩序和严重行为。再者,犯罪主体是一般主体,即已达到刑事责任年龄并能够承担刑事责任的所有自然人。依法设立的负责人也可能遭受这种犯罪。最后,主观方面是故意的,目的是牟取非法利润。在浙江省,与非法经营罪有关的“从事其他非法经营活动”的标准很严格,从事非法经营活动的人数为5万元以上50万元以下,即违法所得。1万元以上10万元以下,单位的违法交易额为50万元以上250万元以下,或者非法所得额为10元以上且50万元以下,违法交易额为50万元以上。非法收入为上述金额,与两项的标准金额几乎相同,并且在两年内,正在开展相同类型的非法业务。法律受到两项或多项行政制裁,并且发生了相同类型的非法商业活动。理论依据非法经营活动罪的定义是基于中国法律要求的犯罪和惩罚原则。法律规定的犯罪和惩罚原则也称为法理学。它与犯罪是什么以及犯罪是什么有关。每种犯罪的条件是什么,有哪些刑罚,可用的刑罚类型,每种刑罚的适用方式,对不同犯罪适用的具体刑罚等等,均受刑法约束。对于未根据《刑法》指定为刑事犯罪的任何行为,均不得定罪或处罚。这个概念有三个含义。首先,必须通过称为刑法合法性的法律明确界定刑法中确定的犯罪。第二,刑法规定的刑罚必须明确规定为所谓的法定刑罚。第三,刑法规定的刑事责任必须由法律明确规定。简而言之,“没有明文规定的法律不是犯罪,没有明文规定的法律不是惩罚。”此外,刑事犯罪和惩罚原则对法律的适用有以下重要含义:首先,处方原则,即确定某一特定行为是否构成刑事犯罪的原则,必须遵守法律规定。在法律时代,这不是刑事犯罪,但在法律修订后变成了刑事犯罪。根据罪刑法定的原则,以下法律不能用于调查法律颁布之前发生的行为。另一个含义是,法院无法解释法律原则,限制和法律原意之外的刑法规定。法院的司法解释必须以法律规定为基础,法律规定必须符合法律的原始意图,并且不能创建任何法律。第三,应严格禁止法定犯罪和类比刑罚的原则。法定刑罚原则的具体内容可以分为“形式方面”和“必要方面“。法律,禁止事后法律禁止,类推解释,禁止不规范处罚是法律规定的犯罪和惩罚原则的传统内容,被称为形式方面。犯罪法定处罚的实质内容包括两个方面。一个是刑事规定的明确性原则,另一个是刑事规定的适当内容原则。事实证明,法律规定的处罚的一个重要方面既包括明晰性原则,又包括合理性原则。根据法治概念解释和解释违法和处罚的原则。法治的目的不仅要求限制司法权,还要求限制立法权。非法经营罪的扩张趋势非法经营罪的打击范围及扩张表现非法经营的刑事犯罪的范围主要是违反国内法规并犯有以下任何违法行为的刑事犯罪。一是专营权、垄断或其他项目的运作。这些产品的销售受到法律和政府的限制,未经许可的规定。二是法律、行政法规规定的进出口许可证,原产地证明书和其他经营许可证或批准文件的买卖。三是未经国家有关主管部门批准或者非法从事现金加工业务,非法经营证券、期货合同或者保险公司。四是严重破坏市场组织,从事其他违法经营活动。根据非法业务扩展犯罪的各种目标,将其分为特定目标和常规目标。根据1997年新刑法的规定和刑法的有关修正案,从事非法经营活动的犯罪涉及的物品是专项物品,即专卖、专卖或其他受限制物品,进出口许可证、进口证明书、产地来源证和其他出口证明营业执照,证明或批准或证券、未来合同、保险、本金支付和结算服务。司法解释将继续扩大非法经营活动的犯罪范围。可以说,几乎所有因素都包括在目标中,例如囤积和价格上涨。根据非法商业犯罪的不同目标,可以将其分为特定项目和常规项目。同时,非法经营活动的犯罪范围已从特定项目扩大到一般项目郑勇.非法经营罪的扩张:原因及其对策[J].中国刑事法杂志,2018,(01).。郑勇.非法经营罪的扩张:原因及其对策[J].中国刑事法杂志,2018,(01).根据非法经营罪扩大的内容,可以分为扩大营业单位资格,扩大业务内容和扩大商业交易方式。通过对《刑法》第225条的非法经营罪进行分析的结果,发现只有在犯罪者违反有关营业许可制度的国家法律的情况下,才能说非法经营罪。国家建立适当的商业许可制度的原因是,它通常与专业资格和业务主题有关。经营单位的非法资格是指该经营单位不符合法律,行政法规的要求,未经许可擅自进行市场交易,没有取得扰乱市场秩序的经营资格。非法操纵财产意味着犯罪者违反了国家法规并混淆了市场组织。法律和行政法规不包含有关此行为的专业资格的任何特殊规定。只要肇事者采取这些行动,情况就非常严重,可被视为非法商业犯罪。从上述法律解释来看,中间存在欺诈性外币购买、电信业务的非法经营、出版物的非法经营、非法制造和销售、彩票的非法发行和销售等问题。与国家许可制度有关。在法律事务中,非法商业活动犯罪的蔓延如下:首先,司法部门根据没有国内法规的相关行政法规,直接将某些行为定为非法经营罪。其次,司法部门扩大了刑法内容的解释和司法解释。最后,司法机关将普通的非法商业作为非法商业犯罪予以惩处。非法经营罪扩张的原因分析本人认为非法经营罪扩大是有充分理由的,有一定的必要性和必要性,因此本人将从三个角度进行分析。首先是对非法商业活动犯罪的法律规定。非法经营罪是指空泛和严厉的法律规定的结合。这是其过度扩张之路的主要原因。根据经济条件和打击犯罪的需要,国家将继续增加和更改与综合犯罪有关的法律和法规。这导致许多行为在当前并未被明确定为刑事犯罪,可被视为从事非法业务的罪行而受到惩罚。同时,引入了完全非法的商业犯罪条款,为打击非法商业犯罪建立了严格的法律网络,因此,不能起诉严重破坏某些市场运作和控制秩序的犯罪分子和犯罪案件。由于社会的快速变化,立法机关无法列出所有非法商业活动。该综合条款的规定可以包括所有在评估非法商业犯罪中严重破坏市场秩序的行为,这些行为导致了非法商业犯罪现象和法律事务的过度扩张刘书德.“口袋罪”的司法命运[M].北京:北京大学出版社,2011:69.。刘书德.“口袋罪”的司法命运[M].北京:北京大学出版社,2011:69.其次是中国经济发展的现状。市场经济的发展涉及破坏市场秩序的犯罪,这是不可避免的法律现象。当新的刑法于1997年修订时,我国正处于经济变革阶段。市场经济体制不完善,法律制度不完善,由于市场单位不规范,严重影响了社会主义市场经济的良好运转,导致市场秩序的行为和动荡。一些违反市场经济基本规则的行为没有纳入法治,这日益增加了市场上的非法犯罪现象。由市场经济的负面影响引起的价值扭曲导致“以利益为导向的行为”激增,甚至导致非法犯罪。特别是近年来,扰乱市场法规的犯罪活动加剧了。鉴于我国的实际经济发展,需要加强打击这种行为的刑法。最后,还有中国传统价值观的影响。如果将刑罚的原则明确纳入刑法,则在法律事务中从事非法商业活动的犯罪就会增加。从意识形态的角度来看,这是由于中国传统价值观的影响。当个人的利益与团体的利益发生冲突时,“个人服从”和“放弃家庭保护每个人”等中国流行的意识形态保护了团体的利益,这始终意味着我们必须牺牲自己的利益。为了个人利益。对于非法商业犯罪,从事可扰乱市场组织的商业活动的市场部门不得根据适用法律定罪。但是,如果不将其视为犯罪,它将屈服于罪犯。因此,国家以公共利益保护为理由将此行为纳入非法商业活动的刑事犯罪评估领域。当前,由于中国的社会主义市场经济体制不完善,有的人冒着风险并获得了巨额利润,并从事许多非法活动,极大地扰乱了市场秩序。根据现行刑法规定,似乎很难将这些具有严重社会危害的非法商业活动纳入刑法评价领域李腾.非法经营罪司法乱象及规范回归路径[J].河南警察学院学报,2018,(05).。因此,在“严格刑法”思想的影响下,立法机关和司法机关制定了各种规范性法律,将民法或行政法可以解决的所有这些问题纳入其刑法评价视野,并不断出版文件。这也表明,中国传统的刑法观点以社会危害为核心。在社会伤害理论的影响下,它追求的物质价值过高,而忽略了形式合理性。李腾.非法经营罪司法乱象及规范回归路径[J].河南警察学院学报,2018,(05).非法经营罪扩张的合理化分析非法经营罪的合理扩张非法经营活动犯罪的蔓延主要通过第4点的自下而上的条款实现。简而言之,立法机关和司法机构继续扩大“其他严重破坏市场秩序的非法商业活动”的含义和范围。通过引入成文法和判例法的解释,各种行动已成为非法,包括用于评估犯罪的远景业务活动。因此,有必要限制“其他严重破坏市场法规的非法商业活动”,以便确定对非法商业犯罪蔓延的适当限制杨飞.非法经营罪的扩张问题研究[D].上海:华东政法大学,2014.。本人认为,非法经营的犯罪必须满足以下五个条件:首先,这是一种商业行为。如果不考虑商业,为什么它是非法商业罪?第二,该行为在行政上是非法的。非法经营罪是合法犯罪,非法管理是犯罪发生的前提。第三,法律违反了特许经营,垄断或许可制度。这与关于非法经营活动的刑事犯罪的前三项规定的性质是一致的,并且与法律的初衷是一致的。第四,该行动使市场组织受到扰乱。如果一项行为干扰了另一项行为,即使它是犯罪,也不能将其包括在非法商业活动的犯罪视野中。第五,需要认真对待局势。即使犯罪者违反国家法规,从事违反特许经营,垄断或商业许可制度的商业活动并扰乱市场组织,也只能在较小的情况下视作行政制裁,这并不构成犯罪。杨飞.非法经营罪的扩张问题研究[D].上海:华东政法大学,2014.特别是,非法商业犯罪的合理传播是由于那些不需要法定行政许可或许可证的人。所有参与者都可以做到这一点,但这对社会有害。这需要对此采取相应行动,但是找不到任何刑法规定来定罪,只要与非法商业活动的犯罪有关。同时,必须提供对非法经营罪的适当传播的解释。系统解释的重点是坚持只包括相同类型的原则,即在刑法规定中列出某些要素后所使用的术语“其他”和“其他”如所描述和类型欧阳本祺.对非法经营罪兜底性规定的实质分析[J].法律实务,2012,(07).。此外,对系统的解释要求在刑法的框架内协调解释的结论,并且解释的结论应符合宪法。除了依据已有司法解释定罪之外,例如阳泉市城区建筑工程公司、荆广生合同诈骗、非法经营案案例来源:山西省高级人民法院(2001)晋刑二终字第77号刑事判决书.欧阳本祺.对非法经营罪兜底性规定的实质分析[J].法律实务,2012,(07).案例来源:山西省高级人民法院(2001)晋刑二终字第77号刑事判决书.非法经营罪的不合理扩张实际上,许多有关非法经营罪的司法解释都存在突破刑法规定的问题。而本人认为不合理的扩张是不符合非法经营罪的司法解释以及罪行界定,违反了罪刑法定原则和谦抑性原则,存在着定性的错误。比如:(1)司法机构已将“没有经过法律要求的限制物品”扩展为“没有经过法律要求的限制行为”。(2)在没有相关国家法规的情况下,司法机构会根据行政法规直接将某些行为定为违法经营活动的刑事犯罪。比如郭金义非法经营案案例来源:江西省新余市中级人民法院(2007)余刑二终字第5号刑事判决书.,一审法院和二审法院都认为被告人的行为是违反了《旧机动车交易管理办法》和《二手车流通管理办法》有关规定,但是上述《办法》的制定主体均是国务院下属部门,属于部门规章而不是国家规定。司法机关据此认定正是不合理地扩张了非法经营罪的适用前提。(3)司法部门扩大了刑法某些内容的解释和司法解释杨万明.非法经营罪研究[J].刑事法判解,2005,(08):2.。例如李阳经营案案例来源:北京市通州区人民法院(2007)通刑初字第214号刑事判决书案例来源:江西省新余市中级人民法院(2007)余刑二终字第5号刑事判决书.杨万明.非法经营罪研究[J].刑事法判解,2005,(08):2.案例来源:北京市通州区人民法院(2007)通刑初字第214号刑事判决书.非法经营罪不合理的扩张的表现往往更体现为扩大兜底条款的应用范围,将更多的认为具有处罚必要性的行为纳入兜底条款之中。扩展不当增加了处罚力度,避免了非法经济犯罪与相关犯罪之间的界线。只要有点关联,就容易被视为高度犯罪和违法的商业犯罪。随着法律和司法解释的不断扩大,经营资格、场所、方法、内容等均受制于非法经营罪,而非法经营罪则成为“通用”条款。刑事和刑事定罪。非法商业活动的扩展在继续增长,行为类型在继续增长,不同类型行为的具体特征也大不相同,从而越来越掩盖了这种犯罪要素的定型观念。非法商业犯罪的行为结构与1997年相同。与首次发现犯罪时,《刑法》第225条规定的行为结构大不相同。从而使得非法经营罪往“口袋化”不断的发展。非法经营罪不合理扩张的弊端与罪刑法定原则相矛盾法定违法和处罚的原则要求制定的法律条文清晰,具体和明确。因此,刑法的明确性对于切实执行法定犯罪和刑罚的原则非常重要。刑法规范以犯罪和惩罚为基础。如果刑法规定了犯罪和刑罚,但规则的内容非常模糊和不明确,则不符合法律规定的刑罚原则的基本要求。有学者指出:“根据明确性原则,犯罪和惩罚可能是合法的,但如果不明确,就无法防止滥用刑法,其目的是通过合法犯罪和惩罚来保护公民自由田宇航,童伟华.从罪刑法定的实质侧面对兜底条款的分析[J].河北法学,2015,(33).。”以及《刑法》第225条第4款中的“其他严重破坏市场组织的非法商业活动”。当市场实体从事特定的商业活动时,无法预测其自身的行为是否是非法商业活动的犯罪。这显然不符合法律犯罪和惩罚原则的明确要求。田宇航,童伟华.从罪刑法定的实质侧面对兜底条款的分析[J].河北法学,2015,(33).与刑法的谦抑性原则相冲突刑法谦抑,也称为经济或刑法节俭,使立法者可以减少开支,减少或不施加刑罚,并使用其他刑罚代替最大的社会利益,等等。这意味着您应该努力有效地预防和抵抗犯罪。如前所述,非法从事商业活动是一种合法犯罪,传统道德上不能容忍许多非法商业活动陈兴良.规范刑法学[M].北京:中国政法人学出版社,2003:449-450.陈兴良.规范刑法学[M].北京:中国政法人学出版社,2003:449-450.扩张标准的不统一导致了定罪量刑标准的紊乱在适用非法经营犯罪的框架内,许多法律学者对非法商业犯罪中的竞争与合作问题进行了全面分析。例如,可能犯有非法生意,并可能因盗版、买卖官方文件或政府证明书而犯罪。在法律事务中,除上述犯罪外,该犯罪与诽谤、制造和销售假冒商品以及开设赌场等犯罪或多或少有可能出现重叠。仅仅因为在某些诉讼过程中非法商业罪的范围不断扩大,在将非法商业罪与其他犯罪区别开来时就出现了许多问题。另一方面,立法和司法机构非常希望根据“违反国内法规”和“严重情况”等正式要求来识别这些非法活动,包括诸如非法张贴之类的非法商业活动。这是非法的商业犯罪。将这些非法行为与非法经营活动的刑事犯罪的前三点所描述的行为进行比较,它们不是同一类型,而是犯罪。法院在侦查非法经营犯罪案件时的解释是统一的,因为它识别出诸如非法经营行为等罪行,并破坏了非法经营行为的验证标准,没有验证标准,而且在法律上很难区分罪犯和非罪犯的做法武良军.非法经营罪堵截条款异化之研究[J].环球法律评论,2014,(05).。另一方面,通过法律和司法解释纳入非法商业活动犯罪的大多数行为已被定为刑事犯罪,例如吸收非法公共存款和知识产权犯罪等其他犯罪。但是,另一项行为犯了几项罪行。诸如此类,矛盾问题给司法机关带来了一定的困难,难以将这种犯罪与其他犯罪区分开来。武良军.非法经营罪堵截条款异化之研究[J].环球法律评论,2014,(05).不利于创新型经营模式的发展经济部门的立法旨在确保市场的健全和危险功能,维持良好的市场秩序,并使竞争进入一个健康的周期。过度的法律监管降低了市场经济的活力,并没有促进经济发展。但是,市场经济并不排除政府适当和成比例的干预。刑法被强制为不可接受的规范。在法律体系中,政府干预主要是通过刑法控制市场、惩处严重的经济犯罪并恢复动荡的经济秩序。但是同时,不可接受的刑事立法会危害市场经济自由。作为监督市场秩序的实体,国家的任务是打击经济犯罪并维护市场经济中的秩序。但是,这并不意味着可以忽略相关市场经济单位的自由。经济部门的刑法正在盲目地扩大以保护市场范围。这样做只会导致不良后果,破坏创新商业模式的自由规则,并不会促进我国经济的发展,如此做法也与通过刑法确保经济适当发展的初衷相抵触。设置非法经营罪边界的若干思考违反国家规定的解释“违反国家规定”是构成非法经营罪的的前提条件。而根据我国《刑法》第96条规定“国家规定”的范围应该是包括两种:首先是全国人民代表大会及其常务委员会的法律和决定,其次是行政规则,规定的行政措施以及国务院的决定和命令。特别是,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定的范围,以及国务院制定的行政规则,可以按照《法律》和《议事规则》规定。建立行政规则。但是,立法机关对行政部门的决策和命令尚无统一的立法解释,其含义尚不清楚。但是,非法经营活动犯罪的司法扩展已经突破了几个领域,主要体现在以下几点。第一,部门规则直接用作“国家规则”。比如任法新挪用公款、职务侵占、非法经营、偷税案案例来源:河南省开封市中级人民法院(2009)沛刑终字第111号刑事裁定书。。本案中,一审、二审法院都认为河南省通许县粮食局违规操作处理陈化粮,为其下属单位谋取非法利益,扰乱市场秩序,情节严重,构成非法经营罪。该判决表明法院认为部门规章属于国家规定的范围。如果没有与法律或行政法规有关的规定,司法机构可以直接将部门法规的规定确认为“国家法规”吗?第二,将国务院批转的部门规章的《通知》视为“国家规定”。比如北京十三陵天堂别墅非法经营案案例来源:案例来源:河南省开封市中级人民法院(2009)沛刑终字第111号刑事裁定书。案例来源:北京市第一中级人民法院(2006)一中刑终字第02177号刑事裁定书。案例来源:广东省珠海市香洲区人民法院(2000)香刑初字第591号刑事判决书。简而言之,对于非法商业活动的犯罪,“违反国家规则”条款意味着司法机关必须证明违反了该行为的特定“国内规则”。如果没有找到,则该行为与非法经营罪相抵触。法律的组成部分不代表非法经营活动的罪行。在相关法律文件中,司法机构不能简单地声明其行为违反了《烟草专卖法》、《通信条例》和其他“的国内条例”。但是,必须声明违反该行为的法律和法规。在某些方面,它违反了立法机关的行政部门,决定和命令的禁令。虽然这增加了司法机关的举证负担,但这是为非法经营罪必然结果。如果司法机构不需要确定特定法律,法规和国家法规的具体内容,则司法机构可以做出实质性和刑事决定,谴责某些犯罪行为,并从事非法商业活动,可以进行处罚。因此,“违反国内法”不是对非法商业活动罪行的假设性决定。通过允许司法机关证明其违反“国内规则”,可以实现充分限制非法商业犯罪蔓延的目标。非法经营行为的界定关于非法经营罪具体非法经营行为的界定有以下几点:第一是未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。对于什么是“专营、专卖的物品”,不同的专家之间的解读是不同的。有的专家学者认为:“垄断产品,是指国家法律、法规和行政法规规定由主管部门指定的机构经营、销售的产品。”而有的学者认为:“特许经营是指一种专有的商业方法,其中某些关键要素在物料部门或合格的商业部门之间平均分配。垄断是指对生产和必需品以及生产所需的原材料和机械设备的供应进行综合管理的生产和经营方法。”那么在“专营、专卖物品”的理解上,不同的专家学者的见解是有一定的争议的。第二是买卖经营许可证或者批准文件。对于“买卖”这一含义也同样存在着一定的争议性。有的学者认为,此项的“买卖”是指出售或者购买,其体现的是许可证、批准文件与买受人之间提供的对价的关系,非法出租许可证或者批准文件的,也是买卖,但无偿转让经营许可证或者批准文件的,不构成本罪王安异.非法经营罪适用问题研究[M].北京:中国法制出版社,2017:236.。但是不应该将“买卖”区分为有偿买卖或者是无偿买卖,因为这两者在根本性质上是没有区别的。第三是非法经营证券、期货、保险、资金支付结算业务。第四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这属于非法经营罪的兜底条款中,在至今新增的司法解释中,将非法买卖外汇等11种行为纳入了非法经营罪的适用范围,其中有8种行为都是通过适用兜底条款实现的。从中可以看出,关于非法经营罪的不断扩张与这一兜底条款的不断扩张有着不可分割的联系陈超然.非法经营罪适用范围的扩张及其限制研究[D].上海:上海交通大学,2013.。王安异.非法经营罪适用问题研究[M].北京:中国法制出版社,2017:236.陈超然.非法经营罪适用范围的扩张及其限制研究[D].上海:上海交通大学,2013.综上所述,限制非法经营活动犯罪的蔓延是:(1)确立“其他严重破坏市场秩序的非法经营活动”的标准;(2)在“其他严重破坏市场秩序的非法经营活动”中,确定“业务活动”,必须建立秩序”,并且在《刑法》第225条第1、2和3款之间必须有一定的区别。根据类似的解释原理,如果某个特定动作已经是显式动作,则它不再属于“其他”类别。因此,构成《刑法》第225条第1款,第2款和第3款的非法商业法的行为不再属于“其他严重破坏市场组织的非法行为”。(3)有必要考虑对“其他严重破坏市场组织的违法经营活动”的司法解释。如果最高人民法院发布司法解释,限制各级人民法院对“其他严重破坏市场秩序的非法商业活动”的适用,我们将根据第225条使用现有的司法解释,可以见第4项的司法解释。因此,司法解释中的九项行为包括外币非法交易、非法出版物的出版、国际电信服务或包括香港、澳门和台湾在内的电信服务的未经授权的经营以及互联网访问服务。或未经授权访问互联网访问服务的业务,非法发行和出售彩票,都是非法业务的全部性质。其余操作不应被视为非法业务活动。正确的方法就像《刑法典修正案(7)》,能够单独定罪。严重扰乱市场秩序的认定虽然“严重的市场监管动荡”是非法经营犯罪的组成部分,但非法业务并不是“严重的市场监管动荡”或“严重的市场监管动荡”的代名词。应该注意和考虑的是,非法经营罪在刑法第三章社会主义市场经济秩序崩溃的犯罪的“市场秩序崩溃的犯罪”部分中定义。因此,在确定某行为是否构成非法经营罪时,需要区别:行为是否混淆了市场组织,什么类型的市场组织,行为如何混淆了市场组织以及它多少混淆了市场组织。除非法操作外,还需要比较金额的大小,而不能用其他良好的逻辑代替。但是,在我国没有关于市场组织的详细规定。但是,法律指出,严峻形势与市场组织的严峻动荡密切相关,因此我们可以从“严峻形势”的内容入手。统一法律中非法贸易“严重情况”标准的问题源于非法商业犯罪的确立和持续扩大,包括许多不同的非法商业犯罪。这些行为只是“未经授权的操作”,是一种通用的行为特征,具有不同的经济学科和特定的行为,因此很难使用单个指标。因此,可以使用两个方面来确定行为人的行为是否达到“市场组织的严重动荡”的水平。首先,由于非法经营罪导致的市场秩序破坏程度的直接迹象是企业的数量、数量获利能力和规模。上述因素可能反映了违反与社会利益有关的非法商业活动的程度,在案件进行过程中可以直接提及。但是,这种判断不能一概而论,必须根据各种非法业务的特征来区分上述各项。其次,需要考虑行政前置措施。如果在相对较小的情况下从事非法商业活动,则必须首先根据临时法律对其进行监管,并且不能根据刑法直接干预它们。犯罪者一再犯法,数额巨大,将严重影响他人的合法经济利益,扰乱市场正常秩序。在这一点上,行政措施无法解决犯罪活动的严重性,处罚不能得到有效实施,应对这种犯罪可应对非法商业活动的作用黄群.论非法经营罪的限缩适用[D].上海:华东政法大学,2019.黄群.论非法经营罪的限缩适用[D].上海:华东政法大学,2019.结语在1997年《刑法》废除投机倒把罪的十几年以后,非法经营罪的扩张之势变得十分的迅速,而它也变成了一个新的口袋罪,给人带来一种以新瓶子装旧酒、卷土重来的感觉。但是,根据我国的目前经济情况和社会大数据情况来看,非法经营罪的一定程度上的扩张仍然是有必要的,但是我们应该限制其不当的扩张。最后,在同一个非法经营的行为中,个人的犯罪与单位的犯罪应该采取统一的数额标准。在目前的环境下,国家立法和司法解释已经将更多的犯罪行为纳入非法经营罪调整。但是,我国对非法经营罪的解释和适用必须要有规范性和合理性。这也是现在避免出现非法经营罪扩张情况的一个合

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