山东大学法学硕士考研专业课真题

PAGEPAGE15真题1.英国宪法的基本特点英国是近现代宪政的发源地，英国宪法常被人们誉为“近代宪法之母”。同其它国家相比，英国宪法有自己的特点。一，英国宪法是不成文宪法。英国宪法不是把国家的基本制度和原则系统集中地规定在一个书面文件之中，而是分别地由许多宪法性文件、宪法性惯例和判例加以规定，而这些宪法性法律、宪法性惯例和判例则是由不同历史时期所颁布的，或是长期国家管理活动中形成的。因此，英国宪法被称为“不成文宪法”。这就是英国宪法的特点之一。二，英国宪法渊源具有多样性和分散性。由于英国宪法是由许多年代不同的个别“成文法”、“惯例”和“判例”共同构成的，这就决定了英国宪法渊源的多样性和分散性。三：英国宪法是“柔性”宪法。英国宪法由于其法律渊源的多样性和分散性，不是集中规定在一个宪法性文件中，对其中的宪法性法律也没有制定和修改的特别程序，其制定和修改几乎与一般法律相同，故被称为“柔性”宪法。2.法的汇编与法的编纂之比较由此可见，法律汇编与法律编纂在主体、目的、性质（即是否属于国家立法活动）等方面有着明显的区别。区别：(一)主体不同。法律清理和法律汇编的主体都是有权的国家机关，而法律汇编主体不限于有权国家机关，也可以由个人、组织来进行。（二）目的不同。法律清理的目的，是把现存有关法律加以系统研究、分析、分类和处理。法律汇编的目的，是便于人们查阅各种法律法规，以利于法的遵守和适用。官方编制的某些权威性法规汇编，还有助于人们确定现行法的范围。法典汇编是将不同时代的法典汇编成册法律编纂的目的，是以编制科学化、系统化的法典为目的的，为了形成新的统一的规范性法律文件（三）性质不同。法律清理可以重新确认其规范性法律文件的法律效力，对可继续适用，列为现行法，对于可修改补充的，提上修改补充的日程，对于需要废止的，加以废止，也是直接的国家立法活动。法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。法律编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动可以改变原来的规范的内容，即可以删除已经过时或不正确的内容，消除其中矛盾重叠的部分，还可以增加新的内容。因而是国家的立法活动。3.法律传统的功能它是一种承前启后并在不断扬弃中发展着的历史惯性机制，是新社会法律发展的历史起点，不仅影响着当下法律的各个发展领域，而且制约着社会法律文化的长期发展走向和进程，有形或无形的左右这社会法律的未来状况。首先法律传统蕴含着鲜明的人文主义精神，包含了对人格价值的尊重，使得道德和法律彼此协调，在现代社会起到法律规范的补充作用，共同发挥着社会控制功能。其次，法律传统中的无讼主义使得和解调节成为最自然最理想的解决矛盾的方式。最后，法律传统中包括了许多内容，为现代法制提供了借鉴的资源。4.科学技术对法的影响总得来说，科学技术的发展完善法律调整机制，为立法和执法提供新的技术和手段，对法的制定和实施的法律调整机制发生重大调整（1）、科学技术对立法的影响科技发展对一些传统法律领域提出了新的问题，使民法、刑法、国际法等传统法律部门面临着种种挑战，要求各个法律部门的发展不断深化；随着科学技术的发展，出现了大量新的立法领域，科技法日趋成为一个独立的法律部门；关于科技法的研究也随之广泛的开展起来，科技法学作为一个新的独立的学科也被广泛承认（2）、科技进步对司法的影响司法过程中的三个主要环节：事实认定、法律适用和法律推理越来越深刻地受到了现代科学技术的影响（3）、科技进步对法律思想的影响对立法起着指导作用的法律意识常常受到科技发展的影响和启迪；科技进步促进了人们法律观念的更新，出现了一些新的法律思想和法学理论；科技进步对历史上已经形成的各个法系及对于法学流派的产生、分化和发展也产生了重要影响。5.法的规范作用和社会作用的关系法律的这两种作用之间的关系，是一种手段和目的的关系，法律的规范作用是手段，法律的社会作用是目的。①基点不同。法的规范作用的基点是法的规范性特性，法的社会作用的基点是法的本质，目的和实效②作用对象不同。规范作用的对象是人的行为，社会作用的对象是社会关系。③存在方式不同。规范作用是一切法所共同具有的，不管哪一种类型的法都具有规范作用，社会作用依不用的类型，不同的国家，同一国家的不同时期而形成差别④所处层面不同。规范作用是社会作用的手段，社会作用是规范作用的目的，规范作用具有形式性和表象性，社会作用具有内容性和本质性⑤发挥作用的前提不同。实现规范作用的前提是颁布法律，实现社会作用的前提是法律被运用，被实施。前者是在静态中发生的，后者是在冬动态中发生的。6.法与政治的关系法律与政治的关系极为密切，法律的本质属性是阶级性。法律作为上升为国家意志的统治阶级意志的体现，一方面直接受政治的制约，并为政治服务；另一方面，法律又确认和调整政治关系，直接影响政治并促进政治的发展1、政治是法的内容，制约着法，居于主导地位。2、法是政治的形式，反映政治的内容，影响政治的内容并促进政治的发展。这是因为，法的内容中首先包括了政治要求；政治的发展变化，直接导致法的发展变化；法自始至终服务于掌握政权的阶级的政治。但是，同时切忌将法看成是政治的附属物7.法律秩序法律秩序乃是通过法律规范－制度系统对社会关系的规范性调整而实现的社会关系的序列化状态和社会主体行为的规则化状态，是法律规范－制度所设定的社会主体的权利与义务关系在现实生活中的实现！8.公平与正义的关系正义和公平的基本涵义相近，具有一定的内在联系和相通性，但也存在着明显的差异，公平与正义在内涵上有所不同。公平侧重于利益均衡，正义侧重于利益对等；正义有利于鼓励竞争，扬善抑恶，公平则有利于缩小差距，保持平衡；针对个人利益分配应注重正义，而社会宏观调控应注重公平。正义对公平而言，是更抽象，更上位的，正义统率着公平，包含公平，公平体现着正义，符合公平原则的就一定是正义的，但符合正义要求的未必是公平的。正义是公平的基础，没有正义的公平必定沦落为平均主义，而且必定酿成善恶不分、荣辱不辨的社会局面，社会必将陷入混乱和无序。公平是正义基础上的更高追求，并以公正为旨归。9.自由与秩序的关系秩序与自由是密不可分的，也是相互依存的关系。10.法治国家建设的基础条件建设社会主义法治国家的基本条件一、积极培育发展市场经济是依法治国，建设社会主义法治国家的先决条件（一）市场经济追求权利本位的特点要求依法治国。（二）市场经济追求契约自由和效率优先的特点会推动法治的产生、发展进程。（三）市场经济具有的自发性和盲目性因素为实行法治提供了必要性和可能性。二、推进民主政治的进程是依法治国、建设社会主义法治国家的关键所在。三、健全法制是依法治国，建设社会主义法治国家的法律保障。四、坚持党的领导是依法治国，建设社会主义法治国家的根本保证社会主义法治国家的基本条件分制度条件和思想条件两个方面。1、社会主义法治国家的制度条件。首先，社会主义法治国家必须有完备的法律和系统的法律体系。其次，社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制。不能对权力进行有效约束的国家，不是法治国家；不能运用法律约束权力的国家，也不是法治国家。再次，社会主义法治国家必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。社会主义法律的尊严很大程度上是依靠法院的工作来维护的，如果法院、法官不能独立作出判断，如果判决可以不执行，那么社会主义法律的权威也就不复存在。最后，社会主义法治国家必须有健全的律师制度，依法治国，并不等于人人皆知法律，精通法律，这也是做不到的，全面依法办事的法治国家必须具有能够适应优秀律师并为社会提供优质法律服务的律师制度，保证律师在工作（包括调查取证、出庭辩护）中受到尊重，使律师成为维护法律的重要力量。2、社会主义法治国家的思想条件，社会主义法治国家的思想条件是指在社会主义法治国家，人们普遍对法律的观点，认识应该达到的规格和标准。（1）法律至上，是指法律在社会规范中具有最高权威，所有的社会规范都必须符合法律的精神，我国社会生活中，民间社会的行为传统上，习惯上更依赖论理规范的调节；正式制度化的行为，尤其是组织化的管理行为，则更依赖组织内部的规章制度和领导意见。本来，论理规范是不具有外在强制性的，但是，由于正式制度本身的非规范性因素导致论理规范凭借国家强制实施。因此，国家生活中，形成了规范人们行为的社会规范的多重化的现实，而且这些行为规范都具有强制性，造成民间行为和国家行为的混淆，公私不分，法律至上则能够维护中央和国家统一领导的权威，又能够使每个人享受到法治社会的公民自由，从而最大限度地调动个人的积极性和主动性。11.民族区域自治制度的基本类型（民族自治地方的类型）中国的民族自治地方分为自治区、自治州、自治县(旗)三级。民族自治地方的建立有以下类型：（一）以一个少数民族聚居区为主建立的自治地方，如新疆维吾尔自治区等；（二）以两个少数民族聚居区联合建立的自治地方，如青海省海西蒙古族藏族自治州等；（三）以多个少数民族聚居区联合建立的自治地方，如广西龙胜各族自治县等；（四）在一个大的少数民族自治地方内，人口较少的少数民族聚居区建立自治地方，如广西壮族自治区的恭城瑶族自治县等；（五）一个民族在多处有聚居区的，建立多个自治地方，如宁夏回族自治区、甘肃省临夏回族自治州、河北省大厂回族自治县等。对于有些少数民族聚居地区，因地域太小、人口太少，不宜建立自治地方和设立自治机关的，中国政府通过在这些地区设立民族乡的办法，使这些地区的少数民族也能行使当家作主的权利。民族乡是对民族区域自治制度的一种补充。12.我国宪法对人身自由权的具体规定第三十六条中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。第三十七条中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。第三十八条中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。第三十九条中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。第四十条中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。13.试论我国宪法与国际人权两公约的关系１人权与普遍人权之间的区别

２普遍人权概念中“普遍”的适用范围

３基本人权与普遍人权之间的关系

４怎样区分基本人权与绝对权利

５在紧急状态时期不得予以剥夺的人权的特性

６人权国际对话中的一致性概念14.社会主义精神文明的内容和作用首先，社会主义精神文明建设是社会主义现代化建设的重要组成部分。其次，加强社会主义精神文明建设，还是为改革开放和社会主义现代化建设提供思想保证、精神动力和智力支持的必然要求15..按劳分配以外的合法的分配方式（1）按个体劳动者的劳动成果分配①这是一种同个体经济相适应的分配方式。在这里，个体劳动者运用自己的生产资料从事生产经营活动，其劳动成果直接归劳动者所有，构成他们的个人收入。②与按劳分配的区别：一是两者得以实现的所有制基础不同。按个体劳动者的劳动成果分配，是同个体经济相适应的分配方式；按劳分配是同社会主义公有制经济相适应的分配方式。二是按劳分配是社会将个人消费品分配给劳动者；而个体劳动者的劳动所得是他们自己劳动的成果。三是按劳分配分配的是个人消费品，而个体劳动者的劳动所得不仅仅是用于个人消费，而且还要用于再生产。③个体劳动者的合法收入受到法律的保护。（2）按生产要素分配所谓生产要素是指为了进行社会生产经营而必须投入的各种经济资源，包括土地、资本、劳动、技术、管理等。按生产要素分配有哪些具体形式呢？包括：按资本要素分配，按技术、信息要素分配，按土地要素分配，按劳动要素分配，按管理要素分配。按劳动要素分配，一般是指在私营企业和外资企业中，劳动者所获得的工资收入。按资本要素分配包括：私营企业主生产经营取得的税后利润，债权人取得的利息收入、股息分红，债券、股票交易收入，等等。按土地要素分配，是指凭借土地取得的收入。按技术、信息要素分配，是指科技工作者、信息工作者提供新技术和信息资料取得的收入。按管理要素分配，是指企业的管理人才凭借其管理才能在生产经营中的贡献而参与分配的方式。（3）福利性分配和社会保障收入在公有制经济中对劳动者生活起保障作用的福利性分配，从社会保障中取得的各种收入，也属于非按劳分配。16.村民对村务监督权的内容1、决策决议执行情况监督。监督村“两委”贯彻执行党的路线、方针、政策以及村民会议、村民代表会议决议情况，但不得干预村级组织依法决定事项的执行。2、村务、党务公开监督。凡是上级规定和农民群众要求公开的村务、党务事项，村“两委”应当全面、真实、及时公开。村务监督委员会要认真审查公开的内容、时间和程序，如公开情况不能满足村民要求，应督促村“两委”及时重新公布。3、财务管理监督。负责对村级集体财务活动进行民主监督，参与制定村级集体财务计划和各项财务管理制度，督促村级组织严格执行各项制度。4、资产资源管理监督。督促村级组织完善集体资产、资源管理制度，建立村级集体资产、资源台帐；督促村级组织在集体资产承包、租赁、出让和集体资源开发利用时引入市场竞争机制，实行公开竞价和招标投标，并参与重要经济合同的签订，确保集体资产保值增值和集体资源有效合理利用。5、重大事项监督。对涉及农民群众切身利益的村级重大事项实行“一事一监督”，重点监督村“两委”在决策前是否广泛征求广大村民的意见，是否按照“四议两公开”的程序研究决定，实施过程是否顺利、实施结果是否达到群众认可。如发现村“两委”有决策不民主、运行不规范等问题，应督促其及时纠正。6、人事安排监督。对村级配套组织负责人、集体资产运营机构负责人以及村“两委”自聘人员的人选进行监督审查，向村“两委”提出意见或建议；对换届选举时的村“两委”成员初步人选进行监督审查，向街道党工委提出意见或建议。7、村干部效能作风监督。监督村“两委”及其成员的工作效能和作风建设情况，必要时提出意见、建议或批评，要求其接受质询或评议；根据多数村民和村民代表的意见，对不称职的村干部提出处理或罢免建议，提请村党组织研究，依纪依法启动处理或罢免程序。17.全国人大及其常委会对行政法规进行行政审查的程序全国人大专门委员会在审查中发现行政法规同宪法或法律相抵触时，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应在两个月内提出是否修改的意见，报全国人大法律委员会和有关专门委员会。有关专门委员会审查认为制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。18.人类社会公权力的种类人类共同体组织有不同的各种形式，如国家、社团（国家内部的非政府、非营利的社会组织）、国际组织（包括由主权国家组成的国际组织和由非政府组织组成的国际组织），从而公权力也有不同的各种形式，其中主要有国家公权力、社会公权力和国际公权力三种。国家公权力虽然是最主要、最基本的公权力，但也只是公权力的一种，而不是公权力的唯一。国家公权力从横向可以分为立法权、行政权和司法权，从纵向可以分为中央的权力与地方的权力。国家公权力与其他公权力形式区别的主要特征在于，国家公权力的主体是拥有适用合法的国家强制力的垄断性权威的机构。19.承担民事责任的方式根据《民法通则》第134条规定，承担民事责任的方式主要有：（1）停止侵害。（2）排除妨碍。（3）消除危险。（4）返还财产。（5）恢复原状。（6）修理、重作、更换。（7）赔偿损失。（8）支付违约金。（9）消除影响、恢复名誉。（10）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。20.从哪些方面比较新旧刑法的轻重同一个罪名的量刑2）同一种行为的定罪3）以前定罪的行为现在不定罪了4)以前不定罪的行为现在定罪了。第一条刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。第二条如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。第三条1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。21.诉讼时效的范围物权请求权不适用诉讼时效基于身份关系发生的请求权不适用诉讼时效基于人格关系所生的请求权是否适用诉讼时效应以该请求权是否以财产利益为内容，如果是以财产利益为内容则适用诉讼时效，否则不适用基于共有关系所生的共有物分割请求权不适用诉讼时效基于知识产权所生之请求亦应区别对待基于相邻关系所生的请求权不适用诉讼时效22.论故意犯罪的着手所谓着手实行犯罪，就意味着实行行为的开始。我国刑法典第23条把“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的”规定为未遂犯，亦将“着手实行犯罪”作为区别于预备犯的标志。这种立法态度以1810年《法国刑法典》第2条使用“着手”这一观念为开端，后来1871年的《德国刑法典》予以继用。此后，大陆法系各国的刑法典，在规定犯罪未遂时，也都采用了与《法国刑法典》相同或相近的表述，把着手实行犯罪规定为未遂犯必不可少的特征。“着手实行犯罪”作为未遂犯的特征，在现代刑事立法和司法实践中具有重要意义：对处罚犯罪未遂而不处罚犯罪预备的国家来说，是否属于已经着手实行，这是区别应罚的犯罪未遂与不罚的犯罪预备的界限，亦即罪与非罪的界限；对既处罚未遂也处罚预备的国家来说，是否具备善于着手实行犯罪，则是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预备的标志，如在我国刑法典中即是如此。应当指出的是，“着手实行犯罪”对于正当防卫“适时”的判断也有着重要作用。我国刑法典第20条规定的正当防卫的条件之一便是不法侵害正在进行，而不法侵害始于着手实行之时，故着手对于正当防卫的认定可以提供时间范围上的起始点，此“点”后的才有可能是正在进行的。对着手进行的概念的理解，在刑法理论上存在以下观点：一是客观说。这种观点从古典派的见解出发把所为实行的观念作为客观上的标准进行确定。例如，从形式上讲有：（1）着手属于犯罪构成要件的行为；（2）实施了属于犯罪构成要件的行为以及与它有直接密切关系的行为，就是着手实行；（3）实施完成犯罪的必要行为；（4）实施了针对法益的第一个侵害行为；（5）实施了日常经验中犯罪的一般行为；（6）对犯罪表现出危险等都解释为着手实行。上述各种主张侧重点各有不同，但都是从客观行为本身去寻求判断犯罪着手的标准。二是主观说。这种观念是站在犯罪是行为人危险性格发现的近代派的立场。例如，（1）纯粹的主观说。犯意的成立应根据其实行的行为可以确切时。（2）变通的主观说。有完成能力的犯意表示发动，即犯意的飞速表示发动；或者根据事物的自然规律，自然的行为应当具有实现犯罪的可能性，当观念表现在其行动中时。主观说归根结底是以行为人是否存在犯罪意图为标准，来确定犯罪的着手。三是折中说。认为犯罪属于主、客观统一的综合行为，对着手实行犯罪也必须从两方面加以考察。如休列达认为，犯罪的意思如依据行为人的全部计划进行，在使该构成要件的保护客体直接受到危险的行为中明确表示出来时，就有存在实行的开始。四是主客观统一说。我国刑法理论认为，着手实行犯罪体现了主客观的有机统一，犯罪着手之认定应当坚持主观与客观相统一的标准，既不能主观与客观各执一词，也不能机械地主张折中。因为着手是犯罪的着手，而犯罪本身是主观上的犯罪故意与客观上的犯罪行为的统一，因此，犯罪的着手也应该是主观上的犯罪意图已经转化为客观上的犯罪行为之际。具体来讲，所谓已经着手实行犯罪是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为；或所谓着手就是指开始实行刑法分则所规定的某一犯罪客观方面的行为；抑或犯罪的着手是指行为人主观上认识到犯罪预备行为已就绪，实施犯罪的条件已成熟，客观上开始实行某种犯罪构成客观方面所要求的行为。笔者认同的是主客观统一说。行为是主观和客观的统一体。实行行为离开了构成要件上必要的主观要素是不能存在的。在界定着手实行的概念时，当是坚持主观要素为导，客观要素为本的立场。行为人以直接犯罪为目的，已经开始实施依行为性质可能直接导致危害结果发生，且为刑法分则规定的犯罪构成客观方面所要求的行为，即为着手实行犯罪。未遂犯只是存在于直接故意犯罪之中，而直接犯罪的希望正是未遂犯自始至终所持的心理态度。预备行为是为实行行为做准备的行为，它间接地导致了犯罪结果的发生。与此相反，着手实行的行为则是可能直接导致结果发生的行为。一、与犯罪行为的着手相关概念的厘析犯罪行为的着手是一个非常复杂和难以理解的概念，为了更好的理解犯罪行为的着手，我们有必要了解一些相关概念。A，犯罪的预备是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的犯罪行为。犯罪预备的表现形式：1、准备犯罪工具；2、制造犯罪条件。犯罪的预备，行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的行为本身不一定是犯罪，如为了盗窃而去购买绳子，购买绳子的行为是不构成犯罪的。犯罪的着手本身不是一个完整的行为，犯罪行为的着手是犯罪行实行为的起点，是犯罪实行行为不可分割的一部分。犯罪的预备行为终结于犯罪行为的着手。B，犯罪的实行是指行为人实施了具体的犯罪行为，危害了刑法所保护的权益。犯罪的着手是犯罪实行行为的一部分，是犯罪实行行为的起点，其本身不是一个独立行为，也不是一个独立的犯罪阶段，而仅仅是一个点，一个标志，标志着犯罪预备的结束，犯罪实行行为的开始。二、着手实行犯罪的特征犯罪的实行阶段和实行行为当然要有一个起点和过程。如果把犯罪的实行行为比作一条线，则这条线的起点就是犯罪实行行为的开始，即“着手”，其终点是实行行为的完成。必须明确的是：一、着手是实行行为的一部分，而不是与实行行为紧密连接几乎不可分割的行为。二、着手不是属于预备阶段的预备行为的终了行为，而是实行阶段实行行为的开始。着手的出现既是确定犯罪已开始实行的标志，也是宣告预备阶段和预备行为已经终了的标志。在此基础上，我们对着手实行犯罪总结了如下几点特征：（一）从主观角度考虑，对于着手实行犯罪的行为人来说，其意志是直接以实施犯罪为目的，并且已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于此前预备实行犯罪的意志。犯罪预备反映的主要是行为人预备实行犯罪、为实施犯罪创造各种各样便利条件的故意；至于具体实施犯罪的主观设计构思，行为人当然具有，但是这种故意在预备阶段还没有得到具体实施和展开，还只是在预备行为中间接地得到表现。而着手实行犯罪的行为人，其犯罪故意已然有了一个质的飞跃，其主观心理态度的希望已经从“希望预备行为顺利完成”转化到“实行行为顺利完成与危害结果发生”。显然，这是着手实行犯罪和预备犯罪所体现的主观因素不能简单等同的原因所在。质言之，预备行为的直接目的是为犯罪创造条件，完成犯罪、危害结果发生是预备行为的间接目的；而着手实行犯罪时，行为人却是以直接实施犯罪为目的。（二）从客观的角度考察，着手实行犯罪的特征表现为以下3个方面：1.着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了直接客体。在有犯罪对象的场合，这种行为已直接指向犯罪对象。例如，故意杀人犯已经举起刀对准了被害人，这表明其杀人行为已经开始现实地指向了客体，并且危及直接客体的安全。2.着手实行犯罪的行为是依行为的性质可能直接导致犯罪结果发生的行为。如果不出现行为人意志以外原因的阻碍或行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续下去，直到造成犯罪结果的发生。例如：举枪瞄准被害人，这个动作只要稍微进一步，死亡结果就会发生。所以，举枪瞄准是杀人行为的着手，其性质决定会导致危害结果的发生。又如，一行为人缺乏常识，拿起枪对准自己，却欲杀害被害人，其扣动扳机的结果显然是“自杀”。因此，着手实施犯罪的行为应是依其性质所决定可能导致犯罪结果发生的行为.3.着手实行犯罪的行为是刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面要求的行为，在判断时，应当借助我国刑法分则对各罪的规定。依照对犯罪实行行为叙述方式的不同，我国刑法分则的罪状可以分为简单、叙明、引证、空白4类。根据罪状的不同类型来确定各类犯罪实行行为的性质和范围，是认定着手实行犯罪的前提和基础。实行行为内容和表现的复杂多样性，要求认定时必须进一步对实行行为本身进行研究，在分类把握实行行为不同的内容和表现形式的基础上，进一步准确地判定行为人是否实行了刑法分则具体犯罪构成客观方面的要求的行为。简单地对比法律条文，套用定义型公式的教条主义是决不可取的。总之，在客观上，着手意味着实行能直接导致危害结果发生而为构成要件所要求的客观行为，有其特定的法律标志；在主观上，着手是直接实现行为人犯罪意图（犯罪目的）的行为，有其一定的思想内涵。三、从危险的方面看犯罪着手犯罪是侵害法益或者说刑法所保护的犯罪客体的行为，未遂犯的处罚根据在于行为所具有的侵害法益或者犯罪客体的危险性。所以，认定着手的问题，一方面具有区分犯罪预备和犯罪未遂的意义，另一方面，一旦行为被认定为着手，那就意味着行为已经进入实行阶段，其危险性已经达到了应受刑罚处罚的程度（即使未遂犯或中止犯被免除处罚的，但其可罚性也是不可否认的）。一般来说，“危险”是指侵害法益的可能性或盖然性。但危险概念事实上包含许多内容，也存在许多不明确的问题。刑法上的危险概念，既可能指“行为人的危险”，也可能指“行为的危险”。但由于行为人的危险毕竟要通过行为加以认定，因此，如果不是从纯粹主观的意义上理解危险，那么接受“危险是指行为的危险”这一观点是合适的。对于着手的认定来说，我认为，作为判断标准的危险应该是根据行为人对于行为的态度，考虑行为的具体状况、基于社会一般人的立场判断的、对于构成要件的实现具有现实迫切性的类型的危险。对于这一点，可以从一下几个方面来理解：1、未遂犯中的危险应该是一种类型化的危险。所谓的类型化危险是指基于同一性质而具有危害程度大致相当的危险。危险是指一定的状态呢？还是指单纯的判断？这可能要涉及到如何认识行为。一种思路是将行为理解为有意义的事实，这种意义是行为人主观赋予的，也就是说，行为是行为人的意思实现过程；另一种思路是将行为视为客观的存在，这种行为虽然无法脱离行为人的意思而存在，但是主观意思对于行为的意义不具有决定性，对其具有决定性的是行为本身的属性，亦可以说是社会一般通念赋予其意义。但是，无论采纳哪一种分析思路，考察由行为而产生的危险，都无法抛开价值判断。而且，危险在危险犯中和未遂犯中具有不同的内涵，在危险犯中，危险是行为后的危险状态，是犯罪既遂法定的构成要件，是可以而且应该根据科学法则进行判断的物理性的状态，比如，在投放危险物质罪中，投放危险物质是否构成既遂的危险犯，就必须根据“危险物质”的危险性等因素予以科学的判断。而在犯罪未遂中，危险只是法益受到侵害的可能性，这种可能性须根据刑法规范进行价值评判，而不能等同于科学意义上的结果发生的概率。所以，在认定着手的问题上，应该对相关事实材料进行一定的抽象化，综合判断行为的危险性。2、危险必须达到对于构成要件的实现具有现实迫切性的程度在犯罪预备的场合，同样要求行为对于法益或者说犯罪客体具有危险性或者威胁性。但是，在预备阶段，这种危险是间接的，这里言其间接是指预备行为是在为结果的发生创造条件，其本身还不能够直接引起犯罪结果的发生，比如，通常所说的为实施犯罪准备犯罪工具的行为、尾随行为、守候行为等，本身实施终了，并不会造成犯罪结果的发生。那么，未遂犯中所说的现实的迫切的危险，在一定意义上可以结合与预备行为的比较加以认定。另一方面，可以考虑如下情况：着手实行行为通常与犯罪直接客体已经发生了直接联系，在有犯罪对象的场合，这种行为已经指向犯罪对象，也就是说，行为已经作用于直接客体，具有不可逆转性，如果不出现阻碍行为人的情况，行为将会继续下去，直至导致犯罪的完成。比如，基于杀人故意举枪瞄准被害人，那么，依其行为性质，只要继续发展下去，肯定会导致他人死亡结果的发生。那么，其举枪瞄准之时，即可认定犯罪已着手，而无需等待扣动扳机时，才认为其着手了犯罪实行。当然，这种情况由于忽略了相关条件，因此，据此认定着手并不复杂，同样以上述案件为例，假如行为人为杀死仇人，而持枪打破玻璃，进入室内，找到被害人后，举枪瞄准被害人，那么，在这一连串的动作中，究竟是持枪打破玻璃时危害性达到了现实迫切性的程度，还是进入室内后寻找被害人时行为始具有现实迫切性，抑或只有举枪瞄准被害人时才能认定，所以，仅仅依靠现实迫切性这一抽象的标准恐怕难以认定。3、行为人对于行为的态度影响到着手成立与否认定着手实行是否考虑行为人主观内容，在理论上仍然存在争论。但大多数论者认为，“着手是具体犯罪实行行为的着手，不联系行为人的主观内容就无法判断是否着手实行具体犯罪；在将枪口瞄准对方时（着手未遂），是杀人的实行行为、还是伤害的实行行为、抑或是胁迫的实行行为，这只能结合行为人的主观进行判断。”从立法例来看，在德国刑法中，“如果行为人‘根据其对行为的态度，开始直接实施构成要件的行为的，即可认定未遂。”那么，行为的态度应该包括哪些内容呢？我认为，除了考虑行为人的故意与过失之外，考虑行为人的整体计划是很有必要的。即行为人如何思考行为过程，何时、用什么方法开始实施符合构成要件的行为。比如，在入室盗窃案中，依行为人的计划，抱着如果有值钱的物品就窃取的心理，翻越围墙进入他人住宅，破窗入室，四处搜寻作案目标的，其翻越围墙、破窗入室等一连串动作尚不能认为盗窃之实行行为已经着手，如果行为人发现有可盗取的东西的话，方可考虑是否构成犯罪未遂。反之，如果行为人明知银行拥有大量存款，为了窃取巨款而以炸药炸毁防盗门窗的，则足以认定行为人已着手犯罪实行。另外，在犯罪着手时，行为人的主观意图已经确定化和充分展开，其实施与完成犯罪的犯罪决意已经通过客观行为明确表征出来，并且支配其身体动作指向特定化的侵害目标（这里的特定化指的是此前潜在的侵害目标已经在行为人心理中成为现实的侵害目标），其犯罪故意已经有了一个质的飞跃，其主观心里状态的希望已经从“希望预备行为顺利完成”转化到“希望实行行为顺利完成与危害结果发生”，这一点，也正是预备行为与实行行为明显不同之处，应该成为判断着手与否的重要参照标准之一。4、危险之判断是基于社会一般人的立场进行的判断在以一般人为危险判断基准的情况下，应该站在行为时的立场，以一般人可能认识到的事实与行为人特别认识到的事实作为判断材料，综合判断。五、特殊形态犯罪的着手的认定1、不作为犯罪的着手由于不作为犯罪可以分为纯正不作为和不纯正不作为两种，所以其着手亦须分别论之。同时，不作为犯罪是以违反作为义务为其成立要素的，故必然要借助作为义务的违反来认定着手。这一点是我们认定不作为犯罪的着手时应当始终贯彻的原则。纯正不作为犯由于是以违反一定的作为义务而成立，故行为人拒不履行作为义务时，其行为的性质决定了犯罪已经开始侵害了直接客体，犯罪已着手实行。但是该拒不履行应尽的义务必须是客观上已经确定地表明行为人拒不履行。具体判定时可把握以下几点：一是从时间上，行为人到了应开始履行义务的时候；二是主观上有拒不履行义务的故意；三是客观上确实不履行应尽的义务。对于不纯正不作为犯来说，争论较多。如：（1）不作为而使第一个救助可能性消失之时为着手（姆达拉赫）；（2）不作为而延误最后一个救助机会，始为着手（阿米。考夫曼）。对于上述观点，我认为用“救助机会”来替换“应当作为”，显然推迟了着手的开始时间，并且也背离了不纯正不作为犯的定义本身，缺乏理论上的依据。依拙见，行为人以直接犯罪为目的，开始不实施其应当作为且能作为的行为时，即为不纯正不作为犯的着手。在此情况下，行为人违背作为义务，即已经开始犯罪构成客观方面要求的行为。如锅炉工不给锅炉加水以泄愤报复单位领导，实施破坏生产经营罪，当他以直接破坏的犯罪意图开始不注水时，锅炉旋即处于被毁损的危害之中，其行为的性质决定该结果将会产生。因此，对于不纯正不作为犯来说，以其应作为且能作为而不作为时，认定为着手。2、间接正犯的着手认定间接正犯（也称间接实行犯）是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接实行犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一，就是间接正犯。与间接正犯相对的应是直接实行犯，即直接实施犯罪而不是通过他人实施犯罪的实行犯。间接正犯是由利用者的利用行业与被利用者的结果惹起行为而复合成立的。在这种场合，是以被利用者的行为为标准还是以利用者的利用行为为标准来认定着手？关于这一问题，相应地出现了三种观点：一是客观说，认为被利用者行为的着手就是间接正犯的着手；二是主观说，认为利用者行为的着手是间接正犯的着手，不应以被利用者的行为为转移；三是折中说，认为间接正犯的着手不可一概而论，应区别对待：在一般情况下，则应以被利用者行为的着手为间接正犯的着手，但在利用者有故意的工具的情况下，则应以被利用者的着手为间接正犯的着手。不同的观点针对同一行为可能会得出相反的结论。比如，某男利用小孩想毒死公园中的老虎，便有意把自己准备好的含剧毒的食物交给小孩。但就在小孩正要把食物丢给老虎时，其母叫小孩赶快去看猴，小孩把食物抛给某男便随其母而去。依客观说这一男子为间接正犯的预备犯，而依主观说为间接正犯的未遂犯。我认为，间接正犯是利用他人作为自己实行犯罪的工具，就其利用“他人”作为工具而言，与利用其他物质性的工具没有什么本质的区别。因为犯罪的实行行为是主观与客观的有机统一，精神病人或幼童等不具备责任能力固不待言，即使是正常人也因为缺乏犯罪的意思而不具备实行行为的主观特征。同时，利用者开始其诱导行为时，依行为的性质已有实现危害结果的现实危险性（比如上例某男引诱小孩毒老虎案）。正如日本学者大冢仁所言，间接正犯中被利用者的行为只不过是利用者之诱致行为的当然延长，是它的必然发展，应当树立这种观念：只要利用者实施了以上的诱致行为，那么，实现构成要件结果的可能性和危险性就应视为已经有相当程度的现实化和具体化了。因此，应当以利用者的行为来判断着手，即当利用者对被利用者开始实施诱导利用行为时为着手。3、共同实行犯的着手认定共同实行犯的行为是一个整体，因此只要一人着手实行犯罪，整个犯罪就应视为已经进入着手状态。在这种情况下，如果在场的其他共同犯罪人尚未来得及亲手直接实行犯罪时，已经着手实行的共同犯罪人就被意志以外的原因所制止而使整个犯罪未得逞，那么，全部共同犯罪人都应当承担犯罪未遂的刑事责任，而不能对未着手的人以犯罪预备论处。另有学者同样分析认为，在共同正犯中的其中一个（行为人）开始实施了对构成要件保护法益发生直接危险的行为时，就可以认定共同正犯已经着手实施构成要件行为了（共犯的连带性）。共犯的连带性成立的前提是，其他人将按犯罪决定从事各自的部分行为并参与行为的控制。后者的分析更加完善地将共犯独立性与从属性相结合的特点考虑了进去，更令人信服。究竟什么是“着手实行犯罪”呢？所谓“着手实行犯罪”是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观要件并使犯罪客体遭受到实际损害危险的行为。它标志着行人已经从犯罪预备行为状态进人到犯罪实行行为状态，开始对刑法所保护的一定的社会主义社会关系-犯罪客体造成直接威胁，也就意味着其行为向犯罪结果的发生前进了一大步，所以，判断行为人是否已经“着手实行犯罪”一般以行为对犯罪客体造成直接威胁，能够完成犯罪，其中多数是具有引起犯罪结果发生性质的就认为是已经“着手实行犯罪”，否则，就是仍处于预备状态。（来源：北大法律信息网）论犯罪着手的司法认定绪论犯罪实行行为的着手是划分未遂和预备的分界线。“着手”一词是由贝卡利亚在其名作《犯罪与刑罚》中首次明确提出的，并把它与犯罪未遂相联系。此后，各国在对犯罪未遂进行规范时便使用了“着手”一词。1810年的《法国刑法典》首次把“着手”一词法定化。我国《刑法》第23条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪行为人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂”。犯罪的行为是犯罪构成的核心。行为是否已经着手实施，不仅关系到犯罪行为是否能够成立，而且直接决定该行为是否符合刑法分则所规定的罪状要求，并进而影响犯罪的构成。然而，刑法学界对在犯罪的发展阶段中，什么时候起可以算是“着手”，并无一致的认识。正因为“着手”在认定犯罪形态上具有重要作用和意义，从理论和司法实务上对犯罪着手进行分析和界定就更显重要。1犯罪着手定义的理论分析1.1国外学界理论分歧目前对于犯罪着手概念的界定，从国外的刑法理论来看，有主观说、客观说和折衷说三种理论。一是主观说，尽管这种理论内部有所分歧，但其基点都在于认为应注重行为的主观方面，以证明行为人具有犯罪意思为标准来确定犯罪着手。主观说理论的弊端较为明显。首先，它容易导致主观归罪。如果仅考虑犯罪行为人的犯意而完全忽略客观行为来认定犯罪着手，在有犯意而没客观行为的情形下，受刑法规制的就成了犯罪意图而不是行为。“法律的责任只是处罚外部的行动。”思想没有外在的表现为危害社会的行为时，不能成为犯罪的载体而加以惩罚。把犯罪意图作为刑罚的基础，剥夺了公民合理的思想自由。其次，引起认定上的不确定性。犯罪意图是人内心的想法，具有隐蔽性的特点。当行为人的犯罪意图没有表现为具有社会危害性的行为时，其认定是不确定的。在司法审判中，获得犯意内容的最好方法就是犯意人自己的供述。法官为了追求这一最为直接的证词，便滋生了刑讯逼供。同时由于“犯罪着手的依据和标准已不是属于客观实在的东西，反而成了来源于认识人(主要是司法人员)的认识能力，这样又为司法可能产生的擅断洞开了方便之门”。[1]最后，主观说混淆了犯罪着手与犯罪预备的界限，从而将导致未遂犯范围的扩大。二是客观说，此说认为不必从行为人的主观意思来判断犯罪着手，应从客观事实出发来确定。该理论内部同样存在分歧，争论的核心都是围绕客观事实的界定。由于它把“着手“视为完全脱离行为人主观心理状态的纯粹客观法律特征，在实践中极易导致客观归罪倾向。此外，客观说对于客观事实界定不清，会造成其认定上的模棱两可。在对于“客观事实是什么”的争论中，即使被认为是最合理的“构成要件说”即认为开始实行属于犯罪构成要件的行为为着手，也因为违背了主客观相统一的原则而不具有科学性。因为在犯罪构成要件中所规定的客观方面的实行行为只有在特定的主观意图下才具有特定法律意义。如以非暴力的方式入室，这一行为只有与盗窃或非法侵人他人住宅的目的相结合时才能被认定为是一种实行行为，即属于犯罪构成要件的行为。而当入室的目的是为了实施抢劫或者强奸，这类犯罪所侵害客体的特点决定其实现方式等：论犯罪着手实行行为只能是暴力、威胁或其他方法。由于前述方式不是一种暴力的方式，因此不属于这类犯罪的实行行为，而只能认定为预备行为。可见，客观说容易使人在判断某种行为方式是预备行为还是实行行为时产生混淆。[2]三是折衷说，此说主张从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面判断犯罪的着手，认为当行为人实施了具有社会危险性的行为，并明确表露为犯罪意图时即为犯罪的着手。这一学说的进步意义在于从主观和客观相结合的立场分析犯罪着手问题。但正如学者们所言，它是“客观说与主观说的混同调和，而不是主客观两个方面的有机统一，因而这种主张不可避免地、不同程度地具有其他两种主张尤其是主观说的弊端。”[3]1.2我国学界理论分歧在我国刑法理论研究中，亦存在着对犯罪着手定义的不同方式，比较普遍的观点是认为“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为”。但这一概念目前亦受到学者的批判。认为“这一概念不但过于抽象，而且用‘已经开始实施’来解释‘着手’，从逻辑角度而言，几近乎重复，从而使人还是难以把握‘着手’的真正内涵”，“它未能从主观方面揭示犯罪实行行为与犯罪预备行为的本质属性。”可说得上是形式客观说，对于什么行为才是符合刑法分则规定的构成要件中的行为没有回答。这一概念较为明显的缺陷是没有结合主观因素，违背了主客观相统一的原则，从而产生了与客观说同样的弊病，即对于同一行为方式，是实行行为还是预备行为甚至是不具有主观恶性的行为，由于缺乏主观方面的标准，其认定变得十分模糊不清。此外，还有观点从主客观相统一原则出发来界定着手，认为着手“是指在直接故意准备实施犯罪的主观心理支配下的客观动态行为，在其向前的运行过程中，与所要侵犯、指向、作用、影响的犯罪对象或预定的犯罪对象所在场所处于同一时空的行为情状。”这一概念体现了着手行为的主观内容和客观行为的结合，有其合理性。但在追求着手概念的具体化时，会产生不能普遍概括全部犯罪着手的弊端。首先，该定义认为着手是一种客观动态行为，即作为行为，从而认为不作为犯罪中的犯罪着手很难成为现实。我认为，仅在作为的行为方式中认定着手而否认不作为形式中着手的存在具有片面性。其次，认为行为与犯罪的对象处于同一时空才能成立犯罪着手具有片面性。第一，大多数具体的犯罪行为，都直接地作用于一定的对象，使刑法保护的社会关系受到侵害。有些犯罪如“脱逃罪”就很难说有什么犯罪对象，但无疑这些犯罪都有着手的问题；第二，“行为与对象处于同一时空”不能概括所有犯罪的客观特征。由于犯罪想象的复杂以及犯罪手段的多样化，有很多犯罪的实施并不表现出同一特征。同时，间接正犯和教唆犯的行为与犯罪对象往往不会处于同一时空，然而其着手也是客观存在的。1.3对犯罪着手本质的探析我认为要对犯罪着手进行准确的界定，就应该坚持主客观相统一的原则，这就要求从主观、客观两个方面来界定其基本特征。从客观方面来说，犯罪着手是能对刑法所保护的社会关系产生直接侵害的行为起点。这是从实质角度界定着手。其表征的是一个行为之所以作为着手的本质特征。诚然，犯罪着手是表现行为人的身体动静的客观形态，对其进行认定要求直观、具体。“形式客观说”解决了这一问题。将着手界定为“开始实施刑法所规定的实行行为”，因此刑法规定的各种行为样态便能作为认定着手最直接的依据，也体现了罪刑法定原则的要求。但不同的行为样态如暴力、威胁、秘密窃取等为什么能成为实行行为而作为认定着手的依据，从形式概念中是无法找出其真谛的。法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语，其所要求表达的是具有一般性的特质。一个行为之所以规定为实行行为，是因为它们能直接侵犯客体，或者说直接侵害刑法所保护的社会关系。[4]首先，犯罪构成要件作为认定犯罪所必须的诸要素的有机整体，其中所包涵的危害行为是指犯罪行为人在主观意志支配下所实施的具有社会危性的行为。危害行为是成立犯罪所必须的客观要素，其本质特点在于具有社会危害性，即行为对刑法所保护的社会关系具有造成或可能造成损害的特性，实施刑法上的危害行为一定会侵犯刑法所保护的社会关系。犯罪着手作为危害行为的起点，具有侵犯社会关系的本质特性。其次，并不是所有对客体进行侵犯的行为都可以作为认定着手的依据，因为犯罪客体的侵犯不仅指犯罪所“侵害”的客体，还包括犯罪所直接威胁的社会关系。要正确认定犯罪着手对客体的侵犯表现为何种程度，关键要区分侵害与威胁。一般来讲，在只要不存在偶然的障碍的情形下，犯罪着手对客体是一种直接侵害。犯罪预备行为是为实施犯罪而准备工具和创造条件的行为，是具有可罚性行为，但其特点决定即使不存在偶然的障碍也不必然侵害法律所保护的利益，其是否会成为现实的侵害客体，还需要有进一步的实行行为。实行行为则不同，实行行为是在刑法分则中明确规定的客观要素，而刑法分则条文所规定的基本犯罪构成要件是以单独犯的既遂形态为基本形态的。在要求构成既遂形态的情形下，只有会对法律所保护的利益造成必然侵害的行为，才可能使犯罪行为臻于完成。因此，被刑法确定下来而成为实行行为的是能对社会关系产生直接侵害的行为。由上可知，能对刑法所保护的社会关系产生直接侵害的行为是对实行行为进行的本质抽象。从主观方面来看，对于犯罪着手的主观因素在理论上亦有争议。由于着手是实行行为的起点，任何犯罪都有实行行为，在德日刑法理论中“过失犯也存在着手的问题，故着手并不是故意犯罪的特有概念。一般认为，行为人开始违反注意义务时，为过失犯的着手。”[5]然而，贝卡利亚于在《犯罪与刑罚》一书中提出着手一词是以界定未遂为背景的。此后，着手便成了犯罪预备和犯罪未遂区分的主要标志。在各国的刑法中着手的概念就是为了界定未遂形态而确定的一个客观特征。因此在过失犯罪、间接故意犯罪中界定着手不再具有实质意义。只有在直接故意中才有认定着手的必要。在直接故意的主观心理特征下，行为人对于结果的发生抱有的希望的心理态度，决定了直接故意犯罪都是具有特定目的的犯罪行为。要进一步明确具体犯罪构成中的行为，则应分析其目的的具体内容，仅停留在故意这一层面是很难掌握其性质的。只有在将客观行为与其主观意图或者目的相结合的情形下，才能认定其性质。外在表现形式相同的行为，其目的可能不同，性质亦可能不同。例如，非法秘密人室的行为在主观上都可亦是直接故意，但是“希望”的内容不同，其性质就不同。在直接故意犯罪中，构成某一具体犯罪所要求的危害行为与主观目的是不可替代的。某具体犯罪行为的主观目的只能是特定的，而不能是其他的目的。如果被其他的目的所代替，行为的性质就会发生变化。如，非法拘禁罪的目的是剥夺他人人身自由，在拘禁过程中行为人产生杀害被害人的故意并实施行为时，拘禁行为便不再具有原来的性质。在剥夺人身自由的目的下，拘禁行为是实行行为，其行为起点便是着手；当行为人主观上的目的转化为杀害被害人时，实施杀害行为的开始才构成着手，拘禁行为不再具有实行行为的性质。由以上可知，只有在与特定犯罪目的相结合，才能正确确定特定犯罪的实行行为并进一步确定着手。根据以上分析可知，我认为犯罪着手的正确定义应该是：犯罪着手是行为人为实现特定犯罪目的而实施的能对刑法所保护的社会关系产生直接侵害的行为起点。以下利用这一概念具体分析两个争议较大的问题。2犯罪着手认定中重点问题的分析2.1理论上对不作为犯罪着手的认定对于不作为犯罪着手的认定，理论上有肯定说和否定说两种观点。否定说认为“不作为犯罪在刑法理论上存在犯罪着手的可能性，但在司法实践中，不作为犯罪的着手很难成为现实性。”这一观点仅以实践中不作为犯罪着手很难成为现实性而否定着手的存在，缺乏合理的依据和说服力。持肯定说的学者较多，他们有的认为“不作为犯的实行着手，是负有防止结果的法定义务的人，违反该义务而不实施作为，在引起发生构成要件结果的现实危险时被认可”，有的认为“违反作为义务就有导致结果发生的危险，违反作为义务也就反映出行为人的犯意。因此，一般认为，违反作为义务的不作为的开始就是不作为的着手”。[6]尽管表述的方式不同，但都一致认为当违反作为义务致使产生犯罪结果危险时为着手。我同样认为在不作为犯罪中存在着手。但与作为着手不同的是，作为犯罪表现为积极的身体的举动，对它的着手的认定较为客观；而不作为表现为消极的行为方式，很难从外在的客观行为来确定着手。根据以上对着手定义的分析，当不作为行为对刑法所保护的社会关系产生直接的侵害时，才能认定着手。主流的观点认为，不作为的着手是违反作为义务的开始，这具有一定的合理性。义务的履行和权利的行使是正常社会关系得以维持的基本途径，对社会关系的侵害是通过义务的不履行和权利的被侵犯来表现的。不作为犯罪是对法律所要求的作为义务的违反，其当然能体现出对于社会关系的直接侵害。但这一主张仍然具有片面性。不纯正的不作为所指的是本来能以作为形式完成的犯罪却以不作为的方式完成。在这类犯罪中，仅有消极的不作为是不可能侵害客体的。要成立不纯正的不作为，必须是某种利益本来就处于危险状态，而义务主体承担有解除危险状态的作为义务。与作为相比较，这一不作为行为所带来的危害性是相当的。如：扳道工故意不扳道导致火车相撞的不作为所带来的危害性比一般破坏交通设施的作为行为要大。在不纯正的不作为的情况下，以义务主体的作为义务和权利主体受保护的权利为主要内容的社会关系是受刑法所保护的客体，一旦违反作为义务，相对应主体的权利就不能实现，刑法所保护的社会关系所面对的是一种直接的侵害。因此“行为人应该履行特定作为义务而故意不去履行、从而使犯罪对象和犯罪客体处于危险状态的开始，就应视为不作为犯罪着手”。而纯正的不作为只能以不作为的方式来完成，是一种的对客体的消极侵害，不需要以某种合法利益处于危险状态为前提。由于只能以不作为的方式来完成，刑法所保护的权利只可能被具有特定义务(如抚养义务、纳税义务等)的人侵害，而不会被其他一般的主体所侵害。因此，其行为的方式及其侵害权利的性质决定其社会危害程度相对于不纯正的不作为明显要小。因此，在这类型的犯罪构成上，都往往以“情节严重”、“情节恶劣”作为构成犯罪的必要要素。作为义务的违反应达到刑法所要求的程度才构成犯罪，当纯正不作为的行为人违反作为义务只具有一般危害程度时，则由其他部门法调整。这时相应的社会关系不为刑法所保护。因此，违反作为义务也就不是对刑法所保护的社会关系的直接侵害。于是，“不作为的着手是违反作为义务的开始”这一观点便无法适用。当纯正不作为的行为人违反作为义务达到刑法所要求的程度时，刑法起到了作用，不作为行为所侵害的社会关系为刑法所保护，行为构成犯罪。但在这种情形中，对刑法所保护的社会关系的侵害不再是一种行为的起点，而是犯罪构成与否的问题，认定着手失去意义。在纯正的不作为犯罪中，所要认定的是犯罪的构成问题，而不是着手。[7]可见，在不作为犯罪中，不纯正的不作为以行为人违反作为义务时为着手，在纯正的不作为中，仅有犯罪的构成问题，无须认定着手。2.2间接正犯着手的认定对于间接正犯着手的认定很难形成统一的标准。理论上有着三种不同的界定标准。一是认为利用者的行为是间接正犯的着手。我国刑法学界有学者认为：“间接实行犯……对被利用者具有完全的独立性……没有理由将被利用者的行为着手作为间接实行犯着手的标准。”即认为应以利用者的行为作为间接正犯的着手；二是认为被利用者的行为是间接正犯的着手；第三种观点是折衷说，认为“根据间接正犯的形态不同，既有以利用(诱使行为)行为开始作为实行的着手，也有以被利用人的开始行为作为实行的着手的场合，一律以利用人或被利用人的一方的行为为基准的见解是不妥当的”。[8]如前所述，我们认为，着手是直接侵害客体的行为，利用者或被利用者的行为能否作为着手认定的标准，应该着重考虑的问题就是其行为是否能直接侵害客体，仅仅以利用者的行为为间接正犯的着手不能解决全部问题。首先，从间接正犯的形式看，其典型的表现方式就是利用无过失的人的行为和利用无刑事责任能力或限制形式责任能力人的行为。在利用不具有相应刑事责任能力人的情形下，其基本的方式是使被利用人产生犯罪意图，被利用人在犯意的支配下实施行为。此时，由于被利用人不具有相应的责任能力而不被追究刑事责任，其所产生的危害社会的后果由间接正犯一人承担。利用者的利用行为在主观上(即引起被利用人犯意的目的)以及客观上(即唆使行为)与共同犯罪中的教唆行为无本质区别。区别的主要原因是被利用人与被教唆人的责任能力的差别。而这一区别所要解决的是被利用人或被教唆人的行为性质，即是否成立共犯的问题，而对利用行为与教唆行为本身来讲是没有影响的。同时，由于着手从形式上讲仍然是实行行为的起点，其认定仍离不开实行行为。如果将利用者的行为作为认定间接正犯的着手，事实上就是将利用行为当作实行行为来处理，而在我国刑法理论上，教唆行为却是作为非实行行为处理的。这样，对主观因素和客观行为方式都相同的行为却有两种完全不同的处理方式，存在不合理性。其次，利用不具有相应刑事责任能力人的行为不能作为实行行为处理的本质原因在于它不会对刑法所保护的社会关系造成直接的侵害。尽管无刑事责任能力人和限制刑事责任能力人的实施行为不具有刑法意义上的犯意，但其对行为的支配意志是显而易见的。在利用行为完成的情形下，由于被利用人仍然能支配其本身的行为，其不会必然的实施侵害行为。即利用行为并不必然引起客体被直接侵害，而仅仅是一种被侵害的可能性。要成为被直接侵害的客体，必须依附于被利用人意志支配下的行为。[9]最后，在该情形下，将利用者的利用行为作为着手，将导致被利用者虽实施了行为但由于意志以外的原因未得逞与未引起被利用人的犯意同样作为犯罪未遂处理。而后者所具有的社会危害性明显要小得多，在法定量刑上却予以同样的处理，不符合罪责刑相适用的原则。由此可见，在被利用者是一种存在故意的工具的时候，间接正犯的着手应以被利用者的行为来认定。因为被利用者的行为才是直接侵犯犯罪客体的行为。3犯罪着手的司法认定我国《刑法》第二十条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”由此可以看出，犯罪的着手是构成犯罪未遂的前提，是未遂与预备相区别的标志。因此，为了划清未遂与预备的界限，正确确定未遂犯的刑事责任，就必须对司法实务中犯罪的着手加以研究。3.1司法实践中作为犯罪着手的认定一切故意罪都是主观上某种犯罪故意和客观上实行一定行为的统一。因此，所谓犯罪的“着手”，就是以刑法分则所规定的某种犯罪的故意，开始实行该种犯罪构成客观方面所要求的行为。根据刑法分则关于各种罪罪状的规定，各种各类犯罪构成客观方面所要求的行为及其着手，可以分为以下三种情况来确定：3.1.1以叙明罪状的方式所规定的犯罪由于分则条文对这类罪不仅写出了罪名，且对行为的特征还作了具体规定。因此，对这类罪的犯罪构成客观方面所要求的行为及其着手，应以法律所规定的行为特征为根据进行确定。例如强奸妇女罪，法律规定了“暴力”、“胁迫”或者“其他手段”的行为特征。因此，一切为了和妇女发生性交而使用“暴力”、“胁迫”或者启其他手段”的行为，都是强奸罪的犯罪构成客观方面所要求的行为。不管采用何种方法，只要开始实行这些特征中的任何一种特征，或者“其他手段”中的任何一种手段，就是强奸罪的着手。3.1.2以简单罪状的方式所规定的犯罪由于分则条文对这类罪只写出罪名，对其行为特征未作描述，因此，对这观方面所要求的行为及其着手，应以法律所规定的行为的性质来确定。例如组织越狱罪，是指在押犯在为首分子的组织、策划、指挥下，有计划地采用暴力手段逃出监狱的行为。因此，一切组织、策划或者指挥采用暴力手段逃出监狱的行为，都是组织越狱罪的犯罪构成客观方面所要求的行为。而一切组织、策划逃出监狱的行为，都是组织越狱罪的着手。[10]3.1.3以空白罪状的方式所规定的犯罪由于分则条文对这类罪只写明违反某某法规，而对其构成条件未作具体规定。因此，对这类罪犯罪构成客观方面所要求的行为及其着手，应根据其他具体法规的规定确定。例如走私罪，应根据1964年《海关查私工作试行规则》的规定。“区分是否走私主要以有无逃避海关监督的行为为准。”因此，一切具有“逃避海关监督”性质的行为，都是走私罪的犯罪构成客观方面所要求的行为。由上所述可知，所谓犯罪的着手，就是开始实行刑法分则所规定的某种特征或某种性质所要求的行为。3.2司法实践中不作为犯罪着手的认定行为本有作为和不作为之分。以上所述犯罪的着手，都是以作为的方式为前提来说明的。那么，当行为人以不作为的方式，是否也存在犯罪的着手呢？同样存在。当行为人应当作为而故意不作为时，就是不作为犯罪的着手。不作为犯罪的着手有三种情况：一是按照法律的规定应当作为而故意不作为的，如《刑法》第183条规定的遗弃罪，当行为人“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务”而故意“拒绝扶养”时，就是遗弃罪的着手；二是根据职务或业务上的要求，应当实行某种积极行为而故意不实行的，如铁路搬道员接到信号以后，本应立即把道叉搬好以便让火车顺利通过，故意不搬时，就是危害公共安个罪的价手；三是当行为人的行为使需要保护的某种利益处于危险状态，本应立即以积极的行为消除这种危险状态而故意不作为时，如某甲带领邻居小孩滑冰，由于冰薄，小孩不慎掉进湖中，某甲有很好的游泳技术，本应立即下湖抢救或呼救，某甲不仅没有抢救和呼救，反而立即跑走，某甲这种应当抢救且能够抢救而故意不抢救的行为，就是以不作为方式所实施的杀人罪的着手。[11]3.3两种错误认定倾向究竟什么样的行为是犯罪构成客观方面听要求的行为，什么样的行为是位于犯罪构成之外的行为，这是一个十分复杂的问题。所以，不论在理论认识上还是在司法实践中，错认未遂为预备或错认预备为未遂的情况，都是存在的。因此，在以犯罪构成为根据确定犯罪的着手时，必须同时坚持反对两种错误倾向：一种是把着手行为绝对化了的错误，另一种是把着手行为的链条任意扩张的错误。犯罪的实行总是通过一定方法开始的。而犯罪的方法，特别是采用一定工具实行犯罪的方法，一般不只包含一个具体动作，而往往是由几个或一系列动作组成的。例如开枪射击的行为，一般包含举枪，描准，扳机这样一些动作；举刀杀人的行为一般包含抓刀、举刀、砍下这样一些动作；掏腰包的行为一般包含伸手、插入、抓钱这样一些动作，等等。这些动作象链条一样，一环接一环，紧密相连，不可分割形成一个单一的行为。因此，在确定犯罪的着手时，对于这种由许多具体动作所组成的单一行为，不应当人为地从中截断，只把其中某一些或某一个具体动作当作犯罪的着手，把其余的动作看作犯罪的预备，而应当把它们看成一个不可分剖的整体。但是，只有那种能够直接引起犯罪结果发生的行为，才是犯罪的着手。按照这种观点，只有扳动枪机的行或者把手伸入他人衣袋中的行为，才是杀人和盗窃的着手，因为只有这样的行为才可能直接把人杀死，才可能直接把钱掏出。同样，在强奸罪中，只有开始发生性交的行为才是强奸的着手，在组织越狱罪中，只有开始翻越监狱围墙的行为才是组织越狱罪的着手。这种理论，就是人为地把本来不可分割的一个单一行为硬给分割开了，把犯罪的着手绝对化了，这与法律的规定是不符合的，对司法实践也是非常有害的。把着手行为绝对化的认识固然是错误的，但是把着手行为的链条任意扩张的做法同样也是错误的。一般地说，从预备到实行是由许多具体行为构成的。在这些行为中，只有那种开始符合犯罪构成客观要件的行为，才是犯罪的着手，而在此以前的一切行为，都是犯罪的预备行为。因此，决不能把着手行为的链条任意地扩张，否则，将会错误地把预备当作未遂。例如有人认为，为了杀人而背枪上路，身藏菜刀寻找被害人的行为，以及为了翻墙行窃而搬梯子的行为，都是杀人和盗窃罪的着手。其理由是背枪上路和举枪描准，身藏菜刀和举刀砍下，搬梯子和上梯子等，这些动作都是紧密相连的、且对于犯罪的完成都是有危险的。这就把着手行为的链条不适当地扩张到犯罪构成以外去了。究竟什么样的行为对于犯罪的完成具有危险性，什么样的行为对于犯罪的完成没有危险性，实在难以区分，比如“背枪上路”和“身藏菜刀”的行为，就不能说对于杀人罪的完成一点危险也没有，因为既带有杀人的工具，又在寻找被害人，自然是随时可能发生杀人危险的。同样的道理，“搬梯子的行为对于罪犯翻过院墙行窃也是有一定危险的。但是，所有这些行为，又确确实实属于为了实行犯罪创造便利条件的预备行为。由此看来，为了避免把着手行为的链条不适当的延长，正确确定犯罪的着手，还应明确预备行为的特征和本质，并且根据预备行为和实行行为的本质区别，辨别位于预备和实行分界线上的一些容易混淆的犯罪现象，从而正确确定犯罪的着手。[12]由《刑法》第19条的规定可知，预备行为是为实行犯罪准备工具，制造条件的行为，其本质是为实行犯罪创造便利条件；而犯罪的着手则是开始直接实行犯罪的行为。因此，在具体确定某一行为究竟是犯罪的预备还是犯罪的着手时，就应当根据两者的这种本质区别进行研究。对于那些并非采用一定的工具所完成的犯罪，如果所表现出来