商务谈判：理论、技巧与案例（第7版·数字教材版） 课件 第14、15章 商务谈判的法律规定、商务谈判合同的履行

商务谈判理论、技巧与案例第7版商务谈判的法律规定1401040302法律在商务谈判中的地位与作用合同文本谈判国际商务谈判中的法律规定国内商务谈判的有关法律规定法律在商务谈判中的地位与作用一、法律能使商务谈判趋向公平与合理法律是统治阶级意志的体现，是一定时期内以经济为基础的社会各种政治力量对比关系的产物，经济法就是社会经济关系的重要调节器，是保证社会经济秩序的安全阀。法律在商务谈判中的地位与作用二、法律能促使商务谈判趋向科学化任何谈判都是在代表某一组织、集团或个人利益的谈判代表之间进行的,而各位谈判代表的个性与素质又各不相同。谈判通过法律的规范和强制而摆脱了随意性,从而使其趋向科学化。法律在商务谈判中的地位与作用三、法律能促使商务谈判趋向正规化法律作为上层建筑中最为直接反映经济基础的部分，是人为制定的，但人们并非凭空形成法律条文，总是在参照各种惯例和习俗的基础上形成各种法规，其间就使有关的处理各类关系的一般通行做法从不正规变为正规。合同文本谈判合同文本谈判指商业交易条件形成后的法律鉴证文字谈判。合同文本既有法律的原则约束，又有谈判者的主观能动作用。其主要表现形式为合同正文和合同附件。合同文本谈判一、合同正文的谈判（一）合同正文的结构1.合同条款的分类基本条款补充条款2.合同正文条款的组合原则（1）量体裁衣原则第一，结构分量第二，用语分寸（2）纲举目张原则第一，次序规则第二，主从规则合同文本谈判一、合同正文的谈判（二）合同正文的谈判组织1.语意一致原则（1）共识规则（2）简明规则（3）用词一致规则2.前后呼应原则（1）条件一致性规则（2）互补规则。3.公正实用原则（1）合法性（2）均衡性4.随谈随写原则（1）口头协议变文字协议（2）文字完成及时合同文本谈判二、合同附件的谈判（一）合同附件的构成（1）技术附件（2）政策性附件（3）金融性附件。除以上三类附件，有时还有文辞方面的附件，如术语解释、缩写表等。合同文本谈判二、合同附件的谈判（二）合同附件的谈判原则1.运用行业习惯2.与合同挂钩3.与价格条件挂钩

国际商务谈判中的法律规定一、国际商务谈判中的法律原则国际商务谈判中可以运用的法律原则分为两个层次：第一层是处理国际关系的一般准则，这些准则恰似一道普照的光，把国际一切交往置于它的光芒之下；第二层是处理国际商务贸易关系的一般原则，即涉外商务谈判的法律原则，它是具体操作的原则。国际商务谈判中的法律规定一、国际商务谈判中的法律原则（一）处理国际关系的一般准则会员国主权平等原则和平解决国际争端原则不干涉别国内政原则真诚地履行宪章义务原则和平共处原则国际商务谈判中的法律规定一、国际商务谈判中的法律原则（二）涉外商务谈判的法律原则1.遵守国家法律，维护国家主权2.平等互利，民主协商3.遵守国际惯例国际商务谈判中的法律规定阅读扩展：涉外商务合同的特殊性涉外商务合同是我国的企业或其他经济组织同外国的企业、其他经济组织或个人之间，在进行经济合同和贸易往来中为实现一定的经济目的，明确相互之间的权利、义务关系，通过协商一致而共同订立的协议。其特殊性具体表现在：（1）涉外商务合同涉及当事人所属国家的经济法规和对外经济贸易政策，那么，就需要双方当事人任何一方都不能违背本国的经济法规和本国制定的对外经济贸易政策，同时要遵守所在国家的法律制度。（2）涉外商务合同涉及两国或两国以上的文化，由于文化的差异，涉外商务合同的翻译必须根据当事人所属国家文化习俗背景做到“准确严谨”，以免产生歧义。例如，“承担法律和经济责任”可能会译为tobearalllegalandeconomicresponsibilitiesarisingtherefrom。这里的翻译不准确，经济指的应是财产偿付，economicresponsibilities不准确，在合同中应翻译为tobearalllegalandfinancialresponsibilitieswhichmayarise。涉外商务合同的签约不同于各自国内合同的签约，由于各国的文化差异及习俗背景，有时对同一句话、同一个词甚至同一个字的理解截然不同，这样就容易造成涉外商务合同中内容理解上的差异、歧义，因此，商务谈判合同的翻译必须准确严谨。国际商务谈判中的法律规定阅读扩展：涉外商务合同的特殊性（3）涉外商务合同涉及当事人所属国家的经济权益关系，当事人之间的经济往来关系是当事人所属国家经济关系乃至外交关系的一部分，使得资源在所属国家之间发生流动，对当事人所属国的经济建设起一定的拉动作用，从而影响各国的经济利益。涉及各国经济利益的同时很容易触碰到当事人所属国的政治，因此，涉外商务合同一定要按照当事人所属国的程序、规定、法律等制度进行签约。（4）涉外商务合同导致了司法管辖权以及法律适用选择的问题。在涉外活动中，当事人国家的法律对商务活动都有一定的管辖权；处理合同争议时可以选择适用的法律，也可以选择与合同有密切联系的其他国家的法律，但当事人所属国家法律另有规定的除外。资料来源：龚荒，吉峰.商务谈判：实务、策略与案例.北京：机械工业出版社，2014.国际商务谈判中的法律规定二、商务契约有效成立的条件（1）当事人均必须具备订立经济合同的行为能力。（2）合同的内容和目的必须合法。（3）订约的程序、形式和手续必须符合法律的规定。（4）合同双方应当是等价有偿的。国际商务谈判中的法律规定三、合同、法律和国际贸易惯例三者之间的关系（1）凡在依法成立的合同中明确规定的事项，应当按照合同规定办理。（2）合同中没有明确规定的事项，应当按照有关的法律或国际条约的规定来处理。（3）合同和法律中都没有明确规定的事项，则应当按照有关的国际贸易惯例的规定来处理。国内商务谈判的有关法律规定一、国内商务谈判中应遵循的基本原则（一）合法资格原则（二）合同规范原则（三）订立合同原则国内商务谈判的有关法律规定二、合同的内容和形式（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。国内商务谈判的有关法律规定三、无效合同的确认及处理（一）无效合同的确认《民法典》规定，有下列情形之一的，该格式条款无效：（1）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。（2）基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。（3）一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。（4）第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。（5）一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。（6）一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。国内商务谈判的有关法律规定三、无效合同的确认及处理（一）无效合同的确认同时规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的。（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。另外，《民法典》规定无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。因此，主体不合格也可能导致合同无效。其例外情况是：限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。国内商务谈判的有关法律规定三、无效合同的确认及处理（二）对无效合同的处理《民法典》规定关于无效合同，适用本法第一编第六章的有关规定：（1）违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。（2）违背公序良俗的民事法律行为无效。（3）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。（4）无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。（5）民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（6）民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。1法律在商务谈判中具有极端重要性，它能使商务谈判趋向公平、合理，趋向科学化、正规化。2合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。3一项合同的依法有效成立，应当具备以下几方面的条件：一是当事人均必须具备订立经济合同的行为能力；二是合同的内容和目的必须合法；三是订约的程序、形式和手续必须符合法律的规定；四是合同双方应当是等价有偿的。4国际商务谈判中可以运用的法律原则分为处理国际关系的一般准则和处理国际商务贸易关系的一般原则。前者包括会员国主权平等、和平解决国际争端、不干涉别国内政和真诚履行宪章义务等原则。后者包括遵守国家法律，维护国家主权；平等互利，民主协商；遵守国际惯例。5合同、法律和国际贸易惯例三者之间的关系主要表现在：凡在依法成立的合同中明确规定的事项，应当按照合同规定办理；合同中没有明确规定的事项，应当按照有关的法律或国际条约的规定来处理；合同和法律中都没有明确规定的事项，则应当按照有关国际惯例的规定来处理。6根据各项法律和条例，在国内商务谈判中应遵循以下基本原则：合法资格原则；合同规范原则；订立合同原则。7无效合同是指合同虽然已经成立，在法律上不按当事人之间的合意赋予其法律效力。按照我国《民法典》的规定，有下列情形之一的为无效合同：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；基于重大误解实施的民事法律行为；一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为；第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为；一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为；一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的。8合同一经确认无效，对无效合同的法律处理包括：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。一、基本概念合同国际贸易惯例无效合同二、简答题法律在商务谈判中的地位与作用何在？一项合同成立的合法要件有哪些？如何确定一项合同无效？123三、论述题试述合同、法律和国际贸易惯例三者之间的相互关系。试述无效合同的处理办法。12商务谈判理论、技巧与案例第7版商务谈判合同的履行1501040302要约与承诺合同的签订商务合同的履行合同的转让、变更、解除与纠纷处理要约与承诺一、要约（一）要约的概念和条件概念要约是希望和他人订立合同的意思表示，提出要约的一方称为要约人，对方称受要约人，又称承诺人。《民法典》规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。条件1.当事人必须声明订立合同的旨意2.要约的内容必须明确具体3.必须向特定的人提出4.要约到达受要约人时生效要约与承诺一、要约（二）要约的法律后果1.要约人在有效期限内不得变更或撤回要约2.要约人有与承诺人订立合同的义务要约与承诺一、要约（三）要约的消灭（1）要约被拒绝；（2）要约被依法撤销；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。要约与承诺二、承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。构成有效承诺的条件（1）承诺必须由特定的承诺人做出。（2）承诺的内容应当与要约的内容一致。（3）承诺必须在要约的有效期限内做出。（4）承诺的传递必须符合要约的要求。要约与承诺（二）承诺生效的时间一般认为承诺生效后合同即宣告成立，合同的当事人就要受到约束。英美法系采用发信主义原则，亦即投邮生效原则。大陆法系采用受信主义原则，亦即到达生效原则。我国《民法典》规定：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。二、承诺要约与承诺（三）承诺的撤回承诺可以撤回。承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。英美法系从投邮生效原则出发，主张承诺人一旦发出承诺通知，就不能撤回承诺。大陆法系从到达生效原则出发，认为承诺人可以撤回其发出的承诺，但撤回承诺的通知必须先于或同时与承诺到达方为有效。二、承诺合同的签订一、商务合同签订的原则（一）主权原则（1）国土权。（2）司法管辖权。（3）涉外税收权。（4）外汇管理权。（5）签订的涉外商务合同不得违反我国的公共道德和侵害公众利益。合同的签订一、商务合同签订的原则（二）平等互利协商一致原则是签约双方在法律地位上是相互平等的，在经济上彼此有利，并在平等、自愿、合意的基础上，通过协商达成双方当事人意见一致的协议。合同的签订一、商务合同签订的原则（三）遵守国际惯例原则国际惯例是指在长期的国际商务活动中，人们对某些事物的一致看法和认识。它常常表现为一些约定俗成的成文或不成文的规则。当双方在某个问题上发生争议时，如果法律没有明确的规定，可以国际惯例为准判断是非，解决纠纷或争议。合同的签订二、商务合同应具备的条款合同，又称为契约、协议，是平等的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。商务合同的签订是衡量谈判成功与否、结果合法与否的重要标志，合同在要约和承诺的主要条款上要反复斟酌，力求严密、合法、不出漏洞。合同的签订（一）商务合同的结构商务合同一般由约首、正文和约尾三部分组成。约首、约尾与合同的其他各项条款一样，也是书面合同的组成部分，具有法律或行政约束力。约首包括供求双方的单位名称，签订合同的时间、地点及此项经济活动的目的等，约尾实际上是合同的补充条款或是为了工作方便而提供的信息。二、商务合同应具备的条款合同的签订（二）商务合同应具备的条款（1）合同当事人的名称或者姓名、国籍、主营业场所或者住所。（2）合同签订的日期和地点。（3）合同的类型、标的种类及范围。（4）合同标的的技术条件、质量、数量和标准。（5）合同履行的期限、地点和方式。（6）价格条款、支付金额和方式。（7）合同的转让、变更和解除。（8）违反合同的赔偿和其他责任。（9）合同发生争议时的解决方法与法律适用的问题。（10）合同使用的文字及其效力。二、商务合同应具备的条款合同的签订三、签约过程中应注意的问题（1）双方当事人是否具有签约的资格。（2）双方确认事项拟成条款，是否与合同的目的相符。（3）订立合同的条款要符合有关法律规定和要求。（4）确定的合同条款，其内容不得违反我国法律和社会共同利益。（5）合同中的违约责任条款必须明确具体。（6）对对方提出的免责条款要慎重研究，弄清其范围，才能表示是否同意，对己方不利的免责条款千万不能接受。（7）仔细拟定适用法律条款和仲裁条款。（8）要注意明确签约地。（9）要注意中外文本的一致性。商务合同的履行一、合同履行的基本原则(1)实际履行原则(2)适当履行原则(3)协作履行原则商务合同的履行二、合同的全面履行全面履行指按照合同规定的标的、数量、质量、规格、技术条件、价格条件以及履行的地点、时间和方式等全面完成自己所应承担的义务。实际履行指按照合同规定的标的履行，而不是以货币和其他财物代替履行合同，完成合同所规定的事项，这是合同当事人的义务。商务合同的履行三、合同的适当履行和中止履行适当履行指对全面履行合同所规定的内容与范围，以妥当的方法完成自己所承担的义务。中止履行指当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可暂时中止履行合同，但应立即通知另一方。合同的转让、变更、解除与纠纷处理一、合同的转让指合同当事人一方将合同的权利、义务的全部或部分转让给第三者，它只是合同主体变更，不涉及合同规定的权利、义务。合同的转让、变更、解除与纠纷处理二、合同的变更和解除（一）合同的变更在实际履行过程中，合同双方当事人常常需要对合同内容做出某些修改或补充。这就需要对合同进行变更。因此，民法典第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”（二）合同的解除指在协议成立之后、未完全履行之前，由于某种原因，致使合同的履行已不可能或不必要，而由当事人一方行使合同解除权的结果。合同的转让、变更、解除与纠纷处理三、合同纠纷的处理合同的纠纷是指协议的生效、解释、履行、变更、终止等行为所引起的协议当事人的所有争议。对这些争议如何解决，解决的法律依据是什么，就是协议纠纷处理的问题。合同的转让、变更、解除与纠纷处理三、合同纠纷的处理（一）纠纷解决的方法（1）协商（2）调解（3）仲裁（4）诉讼（二）有关法律的适用问题合同的转让、变更、解除与纠纷处理案例链接：胜诉的华为诉三星侵权案2018年1月11日，华为诉三星侵犯知识产权案一审宣判，深圳中院知识产权法庭认定三星构成侵权，判定立即停止侵权，禁止以制造、销售、允诺销售等方式继续销售侵权产品。近年来，国产手机厂商的专利积累意识有所提升。华为相关数据显示，截至2016年12月31日，华为已经累计获得专利授权62519件，申请中国专利57632件、外国专利39613件，90%以上为发明型专利，在国际排名上，华为目前是中国企业发明专利授权量的第一位。2016年5月，华为分别在美国和中国起诉三星公司，要求三星公司就其知识产权侵权行为对华为进行赔偿，所涉知识产权包括涉及通信技术的高价值专利和三星手机使用的软件。华为诉称，涉案两项发明专利均为4G标准必要专利，三星未经华为许可，以制造、销售、许诺销售、进口的方式侵害其专利权。同时，华为与三星的谈判代表人、也是三星的控股公司韩国三星电子株式会社进行标准必要专利交叉许可谈判时，三星未遵循FRAND（公平、合理、无歧视）原则，具有明显过错，请求法院判令被告方立即停止涉案专利侵权行为。合同的转让、变更、解除与纠纷处理案例链接：胜诉的华为诉三星侵权案三星辩称，其没有实施华为指控的专利侵权行为，华为在标准必要专利的许可谈判中没有尽到FRAND义务，三星在许可谈判中无明显过错，应驳回华为的诉讼请求。2018年1月11日，深圳中院判决认定，涉案的两项发明专利权均为4G标准必要专利。此外，从2011年7月至今，华为与三星进行标准必要专利交叉许可谈判已6年多，华为在谈判过程中无明显过错，寻求谈判和仲裁等方式来解决双方之间的标准必要专利交叉问题，经法院组织双方进行调解，三星一直恶意拖延谈判，存在明显过错，违反FRAND原则。法院认为，三星在我国生产、销售相应4G智能终端产品，一定会使用华为的这两项标准必要专利技术，因此，在华为取得两项发明专利权以后，三星未经许可在我国实施华为的两项专利技术，侵犯了原告的专利权。鉴于此，华为要求三星停止侵害其涉案4G标准必要专利技术，法院予以支持。资料来源：赢了！华为诉三星侵权案一审胜诉获赔8000万.凤凰网科技.http：///a/20180111/44841316_0.shtml.1要约是希望和他人订立合同的意