《知识产权法教程（第八版） 》 课件全套 王迁 第1-21章 总论、著作权法律制度概述-对驰名商标的特别保护

知识产权法教程(第八版)

21世纪普通高等教育法学系列教材第一章总论第一节知识与财产从字面来看“知识产权”是指“对知识的产权”,而“产权”是指法律意义上的财产权,因此,“知识产权”表面上可被理解为“对知识的财产权”,换言之,知识是一种法律意义上受保护的财产。然而,以这种方式去理解“知识产权”的结果,就是任何知识都成了法律上的财产。那么,是否任何知识都是法律上的财产,或者有哪些形态的知识才是法律上的财产呢?波斯纳等学者认为,法律上的财产必须符合三个方面的条件:一是因稀缺而具有价值。二是能够归属于某一特定主体,该主体能够排除他人的共享和干涉。三是可以以一定价格让渡给他人。发明创造、文艺作品等由信息构成的成果能够成为法律上的财产,是出于推动科技发展、社会进步和保护某些特定利益的公共政策需要。因此,这些成果是否能够被承认为财产以及财产权的范围如何,都取决于法律的界定;它的变化与扩张也需要得到法律的确认。因此,并非所有的“知识”都能够成为法律意义上的财产,产生“知识产权”。第二节知识产权的概念与范围一、知识产权的概念知识产权是人们依法对自己的特定智力成果、商誉和其他特定相关客体等享有的权利。第二节知识产权的概念与范围二、知识产权的范围传统知识产权可大致分为著作权、专利权、商标权,其中著作权自成一体,而专利权和商标权被合称为工业产权。随着科学技术的发展和社会的进步,不断有新的非物质客体被纳入知识产权的保护范围,新型知识产权应运而生,包括集成电路布图设计权、植物新品种权、地理标志权和商业秘密权等。需要注意的是,在新型知识产权产生的同时,传统知识产权也在不断扩张:如随着传播技术的发展,著作权人相应地被赋予了控制新型传播行为的专有权利,如信息网络传播权。第三节知识产权的特征和性质一、知识产权的特征(一)客体与其物质载体可以分离(二)特定的专有性(排他性)(三)地域性(四)时间性第三节知识产权的特征和性质二、知识产权的性质知识产权是一种民事权利,即是一种私权。知识产权法主要调整平等主体之间,包括自然人之间、法人(或非法人组织)之间、自然人和法人(或非法人组织)之间,围绕智力成果、商业标识和其他非物质成果形成的财产关系,而且这种财产关系是建立在等价有偿、意思自治的私法原则之上的。尽管知识产权与其他民事权利相比有其自身的特殊之处,但适用于知识产权的基本法律原则和制度都来自民法。需要注意的是:知识产权属于私权并不意味着知识产权的行使完全不受国家公权力的调整和干预。知识产权是私权。第四节知识产权侵权的概念及构成一、直接侵权的概念、构成与合法来源抗辩(一)直接侵权的概念和构成直接侵权的概念与知识产权专有权利之间存在密切关系。每一项专有权利都规制着一种特定行为,如《著作权法》中著作权人的复制权、表演权和信息网络传播权分别规制对作品的复制行为、公开表演行为和交互式传播行为。换言之,专有权利划定了一个只有知识产权人或经其授权的人才能享有的特定领域,未经知识产权人或法律的许可而擅自闯入这一领域即可构成直接侵权。因此,一项特定行为是否构成直接侵权,关键在于这项行为是否受到专有权利的规制,以及是否存在特定的法定抗辩事由。第四节知识产权侵权的概念及构成一、直接侵权的概念、构成与合法来源抗辩(二)直接侵权与合法来源抗辩虽然直接侵权的构成要件中并无主观过错,但过错是承担赔偿责任的前提。“合法来源抗辩”的前提是行为人未经许可实施了受专有权利规制的特定行为。被诉侵权人要进行“合法来源抗辩”,以其无过错,也就是不知道,也不应当知道相关复制品是侵害著作权的复制品或相关产品是侵害专利权或注册商标专用权的产品(商品)为条件。需要说明的是,合法来源抗辩仅仅是免除赔偿责任的抗辩,而非不侵权抗辩。合法来源抗辩成立,并不改变相关受专有权利规制的行为的侵权性质。因此在合法来源抗辩成立的情况下,被诉侵权人虽然免于承担赔偿损失的责任,但应当相应地承担其他法律责任。第四节知识产权侵权的概念及构成二、间接侵权的概念和构成间接侵权是相对于直接侵权而言的,它是指即使行为人并未直接实施受专有权利规制的行为,其行为如果与他人的直接侵权行为之间存在特定关系,也可基于公共政策原因而被法律规定为侵权行为。这类行为被规定为侵权行为,并非因为其直接侵犯了专有权,因此被称为“间接侵权”。某些行为并未直接侵害著作权人的专有权利,也不属于教唆、引诱或故意帮助他人侵权,但极有可能导致“直接侵权”或扩大该侵权行为的损害后果。在我国《著作权法》、《专利法》和《商标法》中,只有《商标法》对部分间接侵权行为进行了规定。但如上文所述,《民法典》第1169条第1款规定了教唆、帮助他人侵权者的责任,该规定完全可被用于认定对知识产权的间接侵权。与此同时,相关法规和司法解释也对著作权和专利领域的间接侵权进行了规定。本书在后文相关章节中还将进行讲解。第五节知识产权侵权的法律责任一、民事责任(一)停止侵权(二)消除影响、赔礼道歉(三)赔偿损失:补偿性赔偿、惩罚性赔偿和法定赔偿1.补偿性赔偿及计算方法传统的损害赔偿制度仅具有弥补知识产权人之实际损失的功能,即使权利人的状况恢复到侵权行为发生之前。相应的损害赔偿被称为补偿性赔偿,用于填平权利人因侵权行为而遭受的损失。第五节知识产权侵权的法律责任一、民事责任(三)赔偿损失:补偿性赔偿、惩罚性赔偿和法定赔偿1.补偿性赔偿及计算方法我国的知识产权立法也针对侵权行为规定了补偿性赔偿及计算方法。根据《著作权法》第54条第1款、《专利法》第71条第1款和《商标法》第63条第1款的规定,对于侵权行为,侵权人应进行赔偿。赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益(违法所得)确定,权利人的损失或者侵权人获得的利益(违法所得)难以确定的,参照许可使用费或其倍数合理地确定。第五节知识产权侵权的法律责任一、民事责任(三)赔偿损失:补偿性赔偿、惩罚性赔偿和法定赔偿2.惩罚性赔偿及计算方法为了加强对知识产权的保护,遏制故意侵权行为,我国还参考其他国家的立法,建立了针对故意侵害知识产权的惩罚性赔偿机制。《民法典》第1185条规定,“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。据此,《著作权法》、《专利法》和《商标法》均规定了惩罚性赔偿。第五节知识产权侵权的法律责任一、民事责任(三)赔偿损失:补偿性赔偿、惩罚性赔偿和法定赔偿3.法定赔偿及计算方法由于在许多情况下权利人的损失难以确定,一些国家(地区)还规定了一定金额范围之内的“法定赔偿金”,以使法院在无法确定权利人的损失时,酌情判令侵权人支付法定赔偿金。我国《著作权法》、《专利法》和《商标法》都规定了法定赔偿。《著作权法》第54条第2款、《专利法》第71条第2款和《商标法》第63条第3款均规定,当权利人的(实际)损失、因侵权所获得的利益(违法所得)和许可使用费难以计算时,人民法院可以根据侵权行为的情节等因素,判决相应的赔偿,即由法院决定法定赔偿的金额。第五节知识产权侵权的法律责任一、民事责任(三)赔偿损失:补偿性赔偿、惩罚性赔偿和法定赔偿3.法定赔偿及计算方法其中《著作权法》规定的法定赔偿金为500元以上500万元以下,《专利法》规定的法定赔偿金为3万元以上500万元以下,《商标法》规定的法定赔偿金为500万元以下(预计《商标法》下次修改后也会规定法定赔偿金的下限)。2020年最高人民法院修订的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款规定,法院在适用法定赔偿时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,侵权人的主观过错程度,商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第五节知识产权侵权的法律责任二、行政责任当侵权人的特定侵权行为同时损害公共利益时,侵权人除了要根据权利人的诉讼请求和法院的判决向权利人承担民事责任,还可能要承担行政责任,即由相应的行政管理部门对侵权人予以行政处罚。需要注意的是:世界上绝大多数国家对知识产权侵权只规定了民事责任和刑事责任,而没有规定行政责任。其原因主要是知识产权是私权,动用以全体纳税人的税金支撑的国家行政力量维护权利人的私利似有失社会公平。只有当知识产权侵权严重威胁到了社会公共利益,以致达到了构成刑事犯罪的程度时,才需要国家动用司法力量加以主动干预。但鉴于我国知识产权侵权现象较为普遍,加上我国有依靠行政力量解决社会问题的传统,也取得了较好的社会效果,现阶段我国知识产权法中仍然保留了对行政责任的规定。但《著作权法》、《专利法》和《商标法》规定的行政责任也有很大的差别,本书将分别在著作权、专利权和商标权部分予以讲解。第五节知识产权侵权的法律责任三、刑事责任知识产权是一种私权,知识产权侵权行为在多数情况下应当只导致民事责任。但是,某些严重侵犯知识产权的行为,不仅会给权利人带来惨重的经济损失,还会扰乱市场经营秩序和竞争秩序,助长藐视知识产权的不良心理和社会风气,导致对社会公共利益的严重损害。对此,许多国家对特定知识产权侵权行为规定了刑事责任。在我国,《著作权法》和《商标法》对严重侵害著作权和注册商标专用权的行为规定了刑事责任,但《专利法》没有针对侵害专利权的行为规定刑事责任,只对假冒专利的行为规定了刑事责任。本书将分别在著作权、专利权和商标权部分予以讲解。第六节知识产权侵权救济的程序保障一、临时措施(一)临时措施概述临时措施是指法院在对案件的是非曲直作出最终判决之前,先行采取的保护当事人利益的措施。这种措施在许多情况下对于制止正在或即将实施的侵权行为、保存重要证据、防止损害后果进一步扩大和导致无法弥补的损失是至关重要的。我国《著作权法》《专利法》《商标法》均规定了诉前责令停止侵权、诉前证据保全和诉前财产保全三类临时措施。同时,《民事诉讼法》不仅规定了利害关系人在提起诉讼或申请仲裁前可以申请临时措施(诉前保全措施),还规定了在起诉之后,判决、裁定或仲裁生效之前,当事人可以申请保全措施(诉中保全措施)。第六节知识产权侵权救济的程序保障一、临时措施(二)行为保全我国三大知识产权立法均规定了行为保全的措施。《著作权法》第56条、《专利法》第72条和《商标法》第65条规定:著作权人、专利权人或商标权人或者他们的利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向法院申请责令停止有关行为。根据最高人民法院颁布的相关司法解释,知识产权人或者利害关系人可以在起诉前向被申请人住所地对知识产权侵权案件有管辖权或者其他对案件具有管辖权的法院提出申请。第六节知识产权侵权救济的程序保障一、临时措施(三)证据保全《著作权法》第57条、《专利法》第73条、《商标法》第66条规定:为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,权利人及其利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。《民事诉讼法》第81条第2款也规定:因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。《民事诉讼法》第81条第1款还规定了诉中证据保全,即在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。根据相关司法解释,当事人申请证据保全措施以及法院作出裁定的程序、条件与申请行为保全措施基本上相同第六节知识产权侵权救济的程序保障一、临时措施(四)财产保全《著作权法》第56条、《专利法》第72条和《商标法》第65条均规定了诉前财产保全的临时措施。《民事诉讼法》规定的诉前和诉中的财产保全措施当然也适用于知识产权侵权诉讼。第六节知识产权侵权救济的程序保障二、举证妨碍如上文所述,在知识产权侵权诉讼中,权利人可以选择以其因侵权行为遭受的实际损失和侵权人因侵权行为获得的利益(违法所得)作为计算损害赔偿的基础。“谁主张,谁举证”是民事诉讼中举证责任分配的基本原则,如果权利人选择以其因侵权行为而遭受的实际损失计算损害赔偿,自然应当证明自己的损失;但如果权利人要求以侵权人因侵权行为而获得的利益(违法所得)计算损害赔偿,则除非侵权人完全通过电子商务平台销售侵权产品且销售数据可以公开查询或有其他特殊情况,否则权利人是很难举证证明相关金额的。如果法律没有作出特别规定,侵权人并没有义务提供证据说明自己通过侵权行为获得的利益(违法所得)。第六节知识产权侵权救济的程序保障二、举证妨碍鉴于知识产权侵权行为的易发性和可能造成的严重后果,以及知识产权权利人很难举证证明侵权人因侵权行为获得的利益(违法所得)的现实,为了适当提高对知识产权的保护水平,遏制知识产权侵权行为,《著作权法》第54条第4款、《专利法》第71条第4款和《商标法》第63条第2款均规定了针对知识产权侵权人的举证妨碍机制:在权利人已经尽了必要举证责任,而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握时,人民法院为确定赔偿数额,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等。侵权人不提供,或者提供虚假的账簿、资料等的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。这就意味着当侵权人未按法院的要求提供与侵权行为相关的真实信息时,将承担由此导致的不利后果,即使法院参考权利人的主张和提供的证据所确定的赔偿数额实际上超过了侵权人因侵权行为获得的利益(违法所得),侵权人也必须接受。第六节知识产权侵权救济的程序保障三、管辖与时效(一)地域管辖《民事诉讼法》第29条确定的有关地域管辖的一般原则是:因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第24条的规定,“侵权行为地”包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。而最高人民法院在相关知识产权的司法解释中,又进一步规定:除了被告所在地的法院有管辖权外,对著作权和商标权民事纠纷,由侵权行为的实施地、侵权复制品或侵权商品储藏地或者查封、扣押地的人民法院管辖。第六节知识产权侵权救济的程序保障三、管辖与时效(二)级别管辖在级别管辖方面,根据最高人民法院《关于第一审知识产权民事、行政案件管辖的若干规定》,发明专利、实用新型专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件的权属、侵权纠纷以及垄断纠纷第一审民事、行政案件,由知识产权法院(中级人民法院级别,其中专利和商标授权确权行政案件由北京知识产权法院专属管辖),省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院确定的中级人民法院管辖。外观设计专利的权属、侵权纠纷以及涉驰名商标认定第一审民事、行政案件,由知识产权法院和中级人民法院管辖;经最高人民法院批准,也可以由基层人民法院管辖,但外观设计专利行政案件除外(外观设计专利授权确权行政案件由北京知识产权法院专属管辖)。第六节知识产权侵权救济的程序保障三、管辖与时效(二)级别管辖上述两种情况之外,诉讼标的额在最高人民法院确定的数额以上的,或者涉及国务院部门、县级以上地方人民政府或者海关行政行为的,由中级人民法院管辖。(三)诉讼时效按照《民法典》第188条的规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年,从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。这一原则性规定当然适用于知识产权侵权诉讼。但是,许多侵犯知识产权的行为是持续性的,如零售终端出售盗版音像制品,只要出售行为一直在继续,就构成对音乐作品著作权人、表演者和录音制作者权利的持续侵犯。第六节知识产权侵权救济的程序保障三、管辖与时效(三)诉讼时效为了加强对知识产权的保护,同时维护公共利益,最高人民法院在相关司法解释中对知识产权侵权诉讼的时效作出了特别规定:侵犯知识产权行为的诉讼时效为3年,自权利人知道或应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过3年起诉的,只要著作权、专利权和商标权仍在保护期内,法院应当判决责令停止侵权行为,但侵权损害赔偿数额只从权利人向法院起诉之日向前推算3年计算。需要注意的是,许多看似持续性的侵权行为实际上是分次实施的侵权行为。第二章著作权法律制度概述第一节著作权的概念著作权是民事主体依法对作品及相关客体所享有的专有权利。“著作权”这一概念有狭义和广义之分。狭义的著作权仅指民事主体对作品所享有的一系列专有权利。广义的著作权还包括邻接权(也称相关权),即民事主体对作品之外的客体所享有的一系列专有权利。邻接权在我国依《著作权法》的规定特指表演者对其表演、录音录像制作者对其制作的录音录像制品、广播组织对其播出的节目信号和出版者对其设计的版式享有的专有权利。与“著作权”这一术语经常替换使用的是“版权”。“版权”(copyright)是英美法系的概念。版权的最初意思就是“复制权”,是为了阻止他人未经许可复制作品、损害作者经济利益而由法律创设的权利。而“著作权”是大陆法系的概念,其原意为“作者权”。第一节著作权的概念我国自清末从日本引进“著作权”的概念后,在正式立法中一直使用“著作权”,我国现行立法的名称也是《著作权法》。但这并不意味着我国的《著作权法》体现了典型的大陆法系著作权制度,相反,英美法系版权法中的不少规则和观念也体现在我国《著作权法》之中。例如,《著作权法》规定了“法人作品”,在特定条件下视法人或非法人组织为“作者”,这条规定部分借鉴自美国《版权法》,而传统大陆法系著作权法是不承认不能动手进行实际创作的法人或非法人组织能够成为“作者”的。由于我国《著作权法》同时借鉴了两大法系的制度,该法第62条明确规定“本法所称的著作权即版权”,故“著作权”和“版权”在我国立法中成为同义词。第二节著作权制度的产生与发展一、特许出版权时期在封建社会后期,造纸术和印刷术的普及和应用大大降低了书籍出版的成本,导致了出版行业的繁荣。出版商通过大规模地印刷和出版书籍,获得了丰厚的利润。一方面,许多大书商的社会、政治地位越来越高,能够影响到政府的决策;另一方面,印刷成本的降低又使许多小书商盗印书籍变得极其容易,威胁到了大书商的利益。出于维护自身利益的需要,这些大书商不断要求政府给予它们保护,而当时的封建政府出于书籍审查、言论控制和获得稳定税收的需要,也愿意与这些出版商合作,其手段就是赋予出版商以出版特定书籍的垄断权,而出版商要根据封建政府的要求拒绝出版对政府不利的书籍。这种垄断权就是著作权制度的前身———特许出版权。第二节著作权制度的产生与发展一、特许出版权时期需要注意的是:特许出版权并不是真正的著作权,它是一种封建政府或君主授予的出版特权,是一种公权力的体现;而且能够获得特许权的只能是出版商,而不是作者。而现代意义上的著作权并不是出版商的权利,而是作者的权利,出版商只能基于作者的许可而获得复制和发行作品的权利。特许出版权并不保护作者的权利,而只保护当时在封建社会中拥有很大影响力的出版商的利益,所以,其与现代著作权制度存在本质区别。第二节著作权制度的产生与发展二、现代著作权保护时期随着西方资产阶级革命的胜利,资产阶级取代封建统治者登上了政治舞台。而能够创作文学艺术作品的知识分子的地位也随之提高,他们自然努力为自己谋求经济利益。而政府也日渐认识到只有保障作者的利益才能鼓励和刺激创作活动。在这种背景下,现代意义上的著作权制度开始产生。英国1688年资产阶级革命之后,规定特许出版权的《许可法案》失效,出版商们也未能说服英国议会重新赋予其出版特权。在这种情况下,出版商改变策略,转而争取使作者获得法律保护。由于作者往往会将其权利转让给出版商,一旦法律赋予了作者对其作品的权利,出版商也能从中受益。第二节著作权制度的产生与发展二、现代著作权保护时期从18世纪后期开始,欧洲大陆各国也开始建立著作权制度。但欧洲大陆各国的著作权法更多地接受了欧洲大陆启蒙思想家对作品的独特观念,启蒙思想家们并不将作品视为普通财产,而首先将其看作是作者人格的延伸和精神的反映,与此相适应,欧洲大陆各国著作权制度更为注重保护作者的人身权利,从而走上了与英美法系国家不同的著作权保护道路。在此之后,科学技术的进步一直推动着著作权制度的发展。随着制图工艺、照片摄影技术、电影摄制技术和计算机技术的出现,地图、摄影作品、电影作品和计算机软件也陆续被纳入了著作权的保护对象。而无线和有线广播技术、卫星传播技术和网络技术又使广播权、信息网络传播权等成为著作权人的专有权利。今后科学技术的发展还可能催生新的著作权客体和专有权利。第三章著作权的客体第一节作品的概念《著作权法》第3条对“作品”所下的定义是:“本法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”1、作品须为人类的智力成果2、作品须是可被客观感知的外在表达3、作品须是文学、艺术或科学领域内的成果4、作品须具有独创性第二节创作与独创性一、创作行为独创性是构成作品的必要条件,而作品是人类创作的成果(表达),因此独创性与创作之间当然存在密切联系,只有创作行为形成的成果,才有著作权法上的独创性问题。对于源于本人的思想,或者源于本人之外的内容,讨论所谓独创性是没有意义的。《著作权法实施条例》第3条第2款规定:“为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件,或者进行其他辅助工作,均不视为创作。”换言之,作品并不源于提供这些辅助工作的人。其中“组织工作”和“物质条件”当然与构成作品的表达性要素无关,但“咨询意见”往往与构成作品的表达性要素存在联系。第二节创作与独创性一、创作行为与此形成鲜明对比的是,“直接产生……作品”强调的是确定作品表达性要素的自由意志。其与作品之间的联系如此紧密,以至于只能用“直接”而非“间接”予以描述。这当然不意味着“创作”只能单独进行,“创作”可以由助手予以辅助,创作者也可以听取助手的意见,并将它反映在最终的作品之中。第二节创作与独创性二、“独创性”中的“独”(一)“独创性”中“独”的含义“独创性”中的“独”是指“独立创作、源于本人”。在技术领域经常能听到这种说法:“某技术为我国工程技术人员所独创”。这里的“独创”显然意味着这种技术原本不存在,是由我国工程技术人员首先发明或设计的。换言之,技术文献中使用的“独创”往往指专利法意义上的“新颖性”,即以前没有相同的技术在国内外被公开发表过或者公开使用过。但是,著作权法意义上的“独创”并不指“首创”或“独一无二”。英文中“独创性”(originality)的动词形式“独创”(originate)为“起源”的意思。因此,著作权法意义上的“独创性”中的“独”是指劳动成果源于劳动者本人,即劳动成果是由劳动者独立完成的,而非抄袭的结果。第二节创作与独创性二、“独创性”中的“独”(二)具有“独”的两种情况劳动成果在两种情况下符合“独创性”中“独”的要求:第一,劳动成果是劳动者从无到有独立地创造出来的。第二,以已有作品为基础进行再创作,而由此产生的保留了原作品基本表达的成果与原作品之间存在着可以被客观识别的并非太过细微的差异。(三)“独”是对表达的要求“独”是对表达的要求,即本人独立贡献出了可能构成作品的表达。如果前人的表达已经客观存在,另一人通过独立的艰苦努力再现或还原了相同的表达,并不符合“独”的要求。这是因为该表达源于前人,还原前人的表达并不等于贡献出了源于本人的表达。换言之,仅仅“自己动手”,还不一定能形成作品。第二节创作与独创性三、“独创性”中的“创”(一)对“独创性”是否包含“智力创造”要求的不同理解“独创性”的英文originality本身有两层意思,除了有“源于”的意思之外,还有“创造性”的含义。那么著作权法意义上的“独创性”究竟只指第一种含义还是同时包含两种含义?对这个问题的不同回答,将世界各国的著作权法体制分成了两个截然不同的阵营。在现代版权法的发源地英国,以及早期以英国版权法为立法参考的美国、加拿大、澳大利亚和新西兰等英美法系国家,即使劳动成果中没有体现出任何智力创造成分,只要该劳动成果包含了作者“独立的艰苦劳动”并具有实际价值,就可以满足版权法对“独创性”的要求。第二节创作与独创性三、“独创性”中的“创”(一)对“独创性”是否包含“智力创造”要求的不同理解早期英美法系版权法中判断“独创性”的标准被形象地称为“额头流汗”标准。这实际上是将著作权法等同于反不正当竞争法,而且容易导致对事实本身的垄断。虽然“额头流汗”标准在一定程度上防止了劳动成果被他人不公平地加以免费利用,但会不可避免地阻碍他人利用前人劳动成果中的事实和数据进行创作,而这是与著作权法鼓励后人“站在前人肩膀上”创作新作品的基本宗旨相违背的。特别需要指出的是:“额头流汗”标准并不符合《伯尔尼公约》的要求。《伯尔尼公约》虽然没有直接使用“独创性”一词,却将作者的“智力创造”(intellectualcreations)成果作为保护对象。第二节创作与独创性三、“独创性”中的“创”(一)对“独创性”是否包含“智力创造”要求的不同理解这就暗示了受保护的作品应当是作者智力活动创造的成果,而非仅仅是体力劳动或“额头流汗”的成果。正因为如此,“额头流汗”标准受到一些学者的强烈批评,认为它是违反《伯尔尼公约》实质精神的。正因为如此,目前坚守“额头流汗”标准的国家已经很少了。英美法系中的美国、澳大利亚与加拿大已明确放弃了这一标准。而在大陆法系国家,著作权法意义上的originality不仅是指“独立创作”,还要求体现一定程度的智力投入。第二节创作与独创性三、“独创性”中的“创”(二)“独创性”中“创”的含义“独创性”中“创”是指作品必须是智力创作成果,体现了特定程度的智力创造性。对于“独创性”而言,在“独”之外,“创”是另一个要求。1.“创”与智力创作空间一种劳动要产生作品,该劳动过程必须给劳动者留下智力创作空间,否则,由此获得的结果不可能符合独创性的要求。第二节创作与独创性三、“独创性”中的“创”(二)“独创性”中“创”的含义2.“创”与成果的质量和价值“创”的要求与质量和价值毫无关系。文学艺术大师的经典传世之作当然是作品,在大师眼中显得平庸、乏味的智力创造成果仍然可能符合“独创性”的要求,只要它是创作者智力创造活动的结果,体现了创作者富有个性的判断和选择。第二节创作与独创性三、“独创性”中的“创”(三)“创”的程度要符合独创性中的“创”的要求,一种源自本人的表达不仅必须是智力投入的结果,还需体现一定程度的智力创造性。换言之,如果一种表达与该领域的既有表达相比,只能体现微不足道的智力创造性,那么此种表达也不能被认定为作品。这一要求是与著作权法对作品著作权较大的保护力度相适应的:著作权自动产生,不以登记或申请保护为条件,不像专利权那样需要每年支付维持年费,或者像注册商标专用权那样每隔十年要申请续展;著作权法对作品的保护并不像商标法对注册商标的保护和专利法对外观设计专利权的保护那样区分商品或产品的类别(参见本书第十五章第二节和第十九章第一节),在任何物质载体(当然也包括任何类别的商品或产品)上对作品的利用都可能构成侵权;对自然人作品著作权的保护期又长达作者有生之年加死后50年。因此对作品的创造性有最低程度的要求是合理的。第二节创作与独创性四、独创性与侵权作品的认定对侵权作品的认定应遵循长久以来国际上公认的公式:“接触+实质性相似”。如果被诉侵权人曾接触过原告受著作权法保护的作品,同时被诉侵权作品又与原告的作品存在内容上的实质性相似,则除非有合理使用等法定抗辩理由,否则即可认定其为侵权作品。至于被告利用侵权作品的行为侵犯何种专有权利,需要结合被诉侵权内容的特征和被告的行为加以具体判断。独创性与侵权认定具有密切的关系。成果具有独创性是其作为作品受著作权法保护的前提,任何人只能就自己独创的内容主张作品的著作权保护。在著作权侵权诉讼中,即使被告的成果与原告的作品实质性相似,但若被告能够举证证明该部分并非由原告独创,而是源于第三人,那么原告的诉讼请求也不能成立。第二节创作与独创性四、独创性与侵权作品的认定目前,有关独创性与侵权认定之间关系的最大误解在于,“只要被告的成果具有独创性、构成了作品,被告利用该成果的行为就不侵权”。实际上,独创性只是判断一种劳动成果是否能作为作品受著作权法保护的标准,并非认定该成果是否为侵权作品的标准。一种成果具有“独创性”不能在侵权诉讼中成为被告的抗辩理由,其完全可能既构成作品,又侵犯他人的著作权。根据“接触+实质性相似”的公式,被诉侵权成果与原告作品相比是否具有独创性,只影响对侵犯何种具体权利的判断,而不影响对侵权的认定。第三节不受著作权法保护的对象一、思想(一)著作权法不保护“思想”著作权法并不保护思想、思路、观念、理论、构思、创意、概念、工艺、系统、操作方法、技术方案,而只是保护以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的具体表达。(二)思想与表达的分界既然著作权法不保护思想,而只保护对思想的表达,那么在著作权侵权诉讼中,就需要判断被告未经许可使用的究竟是原告作品中的思想还是表达。因此理解思想与表达的分界非常重要。第三节不受著作权法保护的对象一、思想(二)思想与表达的分界首先需要注意的是,“思想与表达两分法”并不是“抽象(概括、简单)与具体(复杂、精细)两分法”,其中的“思想”并不限于概括的观点,而是同时包括最为具体的思想体系。只要属于“思想、程序、处理过程、系统、操作方法”,无论其本身具体、复杂和精细到了何种程度,也无论有多么广阔的创造空间,都不可能被划入“思想与表达两分法”中的“表达”。其次,“思想与表达两分法”中的“表达”视作品类型不同而有所区别。最后,对于小说、戏剧等涉及情节的文学作品而言,正确认识思想与表达的分界更为重要。第三节不受著作权法保护的对象一、思想(三)“混同原则”与“场景原则”“思想”与“表达”的混同是指在某些情况下,对某种“思想”只有一种或极其有限的表达。与“混同原则”密切相关的一个原则是“场景原则”(译自法语Scènes

faire)。前文在讲解“思想与表达的分界”时曾经讲道:故事情节,包括主要事件、故事结构、故事发展顺序等,都有可能被当作“表达”而受到著作权保护。对故事情节更细致的设计和描述,自然也是有可能受保护的成分。而“场景原则”是指在文学作品之中,如果根据历史事实或者人们的经验、观众的期待,在表达某一主题的时候,必须描述某些场景、使用某些场景的安排和设计,那么这些场景即使是由在先作品描述的,在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。第三节不受著作权法保护的对象二、操作方法、技术方案和实用功能在著作权法理论中,工艺、系统、操作方法、技术方案和任何实用性功能都属于“思想”的范畴。由于在汉语中这些因素与“思想”并非同义或近义词,本书将它们分开讲解,但前文所述的“混同原则”与“场景原则”在此也完全适用。著作权法只保护具有独创性的表达,任何实用性的因素,包括操作方法、技术方案和实用功能等,都不在著作权法的保护范围之内。第三节不受著作权法保护的对象三、事实及对事实无独创性的汇编(一)事实本身不受著作权法保护客观事实本身不能受到著作权法的保护。事实是客观存在和发生的事情,它一旦产生,就不可能再受人类思想或创作活动的影响,不可能由作者“创作”出来,因此不可能是具有“独创性”的作品。第三节不受著作权法保护的对象三、事实及对事实无独创性的汇编(二)事实与新闻《伯尔尼公约》第2条第8款规定,“本公约的保护不适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻”。我国《著作权法》第5条第2项规定:著作权法不适用于单纯事实消息。单纯的事实消息之所以不能作为作品受到著作权法保护,其原因在于它仅仅以极为简单的语言描述了事实,即遵循新闻报道的要求,以平铺直叙的方式说明在何时、何地,因何人,以何种方式,发生了何事。该文字表达无法反映撰写者的个性、满足著作权法对独创性的要求,因此其并不构成作品。第三节不受著作权法保护的对象三、事实及对事实无独创性的汇编(三)对事实无独创性的汇编对事实所进行的选择或编排如果没有体现出任何独创性,汇编的结果并不是著作权法意义上的作品。前文“独创性”一节对此已进行了较为详细的讲解。“Feist案”中原告的电话号码簿之所以不是作品,就是因为原告对电话号码的选择(只要有用户申请就分配一个电话号码并载入电话号码簿)以及编排(按居民姓氏字母顺序排列)均没有任何智力创造性可言。第三节不受著作权法保护的对象四、官方文件《著作权法》第5条第1项规定,《著作权法》不适用于“法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文”(以下简称“官方文件”)。需要注意的是,如果相关文件是具有立法、行政、司法性质的,则不能受到著作权法的保护。第四节作品的类型一、文字作品文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品②,即以书面语言作为表达工具的作品。需要注意的是:文字作品的表达首先是具体的文字组合。作品是用于表达作者的独特思想感情、展示文艺美感或传递一定量的信息的。如果一种文字表达缺乏最起码的长度,仅仅是个别字词或字词的简单组合,不但往往不符合“独”的要求,也难以较为完整地表达作者的思想感情、展示文艺美感或传递一定量的信息。同时,单独存在的字、词以及词汇的简单组合是公众表达自己思想感情的基本工具。第四节作品的类型二、口述作品口述作品亦称口头作品,是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。创作口述作品与以口头形式表演作品完全不同。在以演说等口述方式创作作品之前,作品并不存在,而是在演说等活动中才被即兴创作出来的。如果演说、授课和法庭辩论基本上是按照事先准备好的讲稿来宣讲的,则有独创性的讲稿属于文字作品,而按照讲稿进行宣讲只是对文字作品的表演。宣讲者并没有创作出新作品,不是作品的作者,而只是已有作品的表演者;其享有的也不是狭义著作权而只是表演者权。第四节作品的类型三、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品(一)音乐作品音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。音乐作品的核心是旋律、音调等音乐要素及其和谐。没有词的曲可以构成音乐作品,但没有曲的词只能是文字作品,不能单独构成音乐作品。带词的音乐作品与文字作品有一定的交叉,因为歌词本身就是文字作品,有的音乐作品的歌词干脆就使用现成的文字作品。(二)戏剧作品《著作权法实施条例》对戏剧作品的定义是:戏剧作品,是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品。第四节作品的类型三、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品(三)曲艺作品曲艺作品是指以相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品。②它们均属于我国传统的文艺创作成果。(四)舞蹈作品舞蹈作品是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想、情感的作品。换言之,舞蹈作品是通过躯体的具有艺术感染力的活动来表现思想、感情的作品。第四节作品的类型三、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品(五)杂技艺术作品根据《著作权法实施条例》的解释,杂技艺术作品是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。有学者进一步将杂技解释为“包括蹬技、手技、顶技、踩技、口技、车技、武术、爬杆、走索以及各种民间杂耍等,通常也把戏法、魔术、驯兽包括在内”。第四节作品的类型四、美术、建筑作品(一)美术作品美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。这说明美术作品的表达性要素是艺术造型。美术作品不但包括各种形式的平面绘画,如油画、水墨画、木版画、铜版画、素描等,也包括了各种立体形式的雕刻和雕塑,如石雕、木雕和以各种材料塑造出来的形象。美术作品必须具备“审美意义”,也就是应具备艺术性,但并不需要具备高度的艺术创作水准或高超的艺术创作质量。第四节作品的类型四、美术、建筑作品(二)建筑作品根据《著作权法实施条例》的解释,建筑作品是指以建筑物或构筑物形式表现的有审美意义的作品。建筑物或构筑物能够作为作品受到保护是因为它们具有独立于其实用功能的艺术美感,反映了建筑设计师独特的建筑美学观点与创造力,如上海东方明珠塔、香港中银大厦、悉尼歌剧院等都由于其别具一格的外形而给人以美的享受。第四节作品的类型四、美术、建筑作品(三)实用艺术品受保护的条件第一个条件是:“实用艺术品”中的实用功能和艺术美感必须能够相互独立。第二个条件是:其能够独立存在的艺术设计是独立创作的。第三个条件是:实用艺术品应当能够被公众视为艺术领域的成果,也就是具有一定程度的艺术性。第四节作品的类型五、摄影作品根据《著作权法实施条例》的定义,摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。照片要成为拍摄作品,当然要符合独创性的要求。拍摄可以是复制的手段,如为真实再现文件或其他照片而进行的纯粹翻拍,由此形成的照片没有独创性。首先,不同的摄影师在对同一景物或人物进行拍摄时,可以对拍摄角度、距离、光线和明暗等拍摄因素进行富有个性化的选择,使照片影像具有独特的效果。其次,摄影师还可以运用自己的判断力,敏感和准确地捕捉到稍纵即逝的场景,使照片影像体现“瞬间的艺术”。第四节作品的类型五、摄影作品再次,摄影师还可以对被拍摄的场景或人物进行独特的安排,如要求被拍摄者摆出特定的姿势、表现出特定的表情,为被拍摄者选择服装和道具等。最后,对拍摄出的照片摄影师有时还要使用各种软、硬件工具进行一系列后期处理,以使其产生特殊的影像效果。第四节作品的类型六、视听作品视听作品是指由一系列有伴音或无伴音的画面组成,并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。与摄影作品相仿,视听作品虽然也是借助机器设备拍摄和制作的,但它具备了著作权法意义上的独创性,是个人美学观点和智力创造的结晶;其独创性体现在连续画面上下衔接产生的独特视觉效果或表达特定的思想感情。第四节作品的类型七、图形作品和模型作品我国《著作权法》第3条规定了“工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品”(本书简称为“图形作品”和“模型作品”)。(一)图形作品根据《著作权法实施条例》的定义,图形作品是指“为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图,以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品”。美术作品虽然也是以图形为表现形式的,但与工程设计图等图形作品不在一类。著作权法的基本原则是不保护任何技术方案和实用性功能,那么将工程设计图与产品设计图列为受著作权法保护的作品是否违背了这一基本原则呢?对此需要指出的是:著作权法保护这类设计图是因为图形本身所具有的美感,而绝非其中的实用性功能。第四节作品的类型七、图形作品和模型作品(一)图形作品事实不受保护也是著作权法的基本原则,而地图和示意图必须反映客观存在的地理现象、说明事物原理或者结构。首先,不同地图绘制者选择的对象可能有不少差异,地图上往往要标出某条道路上有何文化古迹、历史景点、购物中心、机关单位和大中小学校。标出哪一家、不标出哪一家,完全是地图绘制者自己的选择,反映了其独特的个性。其次,不同的地图绘制者也会使用不同的标注和绘制方式。最后,即使是对客观的地理位置,地图的绘制者也可能进行取舍和艺术处理。第四节作品的类型七、图形作品和模型作品(二)模型作品根据《著作权法实施条例》的定义,模型作品是指为展示、试验或者观测等用途,根据物体的形状和结构,按照一定比例制成的立体作品。实际上,《著作权法》规定的“模型作品”来源于《伯尔尼公约》第2条第1款规定的“与地理、地形、建筑或科学有关的……立体作品”,也就是“科学模型”,如为了向学生展示人体结构和山川构造而制作的人体模型和地形地貌模型等。在制作此类模型时,为了达到教学效果,通常不会精确地按照实物进行等比例缩小,而是在不违反科学性的前提下在造型和色彩等方面进行适度夸张和改变,从而使其具备了独创性。第四节作品的类型八、计算机软件根据我国《计算机软件保护条例》,计算机软件是指计算机程序及其有关文档。其中计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序有源程序和目标程序两种表现形式。源程序是程序员用高级语言编写的,能够为其他程序员所理解的程序,而目标程序由高级语言转化而来,只能为计算机所读取,而法为人所理解。文档则指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。从这个定义来看,计算机软件中的文档与文字作品存在一定的交叉,因为说明书和用户手册等本身主要由文字组成,只是由于它与软件有关才作为文档成为计算机软件的一部分。第四节作品的类型八、计算机软件在多起由提供网络游戏“外挂”引起的著作权民事或刑事案例中,一种具有代表性的观点认为:“外挂”在运行中“修改”了网络游戏软件中的数据,构成对软件“修改权”的侵犯。这一观点未能正确认识著作权法意义上的“计算机程序”。实际上,如果“外挂”修改的仅仅是游戏软件运行过程中产生的数据(如人物的生命力数值、武器的攻击力值等),则其并没有改变代码化指令序列,不可能构成对软件修改权的侵犯。第四节作品的类型九、符合作品特征的其他智力成果“符合作品特征的其他智力成果”是2020年修改后的《著作权法》第3条规定的兜底性作品类型。在缺乏明确规定的情况下,这类型的作品只可能由法院在个案中予以认定。但究竟何种其他智力成果“符合作品的特征”,恐难有共识可言。人类的智力成果丰富多彩,但仅有一部分被公认为可作为作品受到著作权法的保护。各国著作权法只可能规定构成作品的必要条件(如独创性),但无法规定充分条件(如并非所有具备独创性的智力成果都是作品)。希望从公认的作品中总结出“作品特征”,以其作为认定作品的充分条件并由法院自行认定新类型作品,固然出于良好的愿望并能在一定程度上加强作品认定的灵活性,但可能带来作品范围的高度不确定。第四章著作权的内容与利用第一节著作人身权著作人身权,又称精神权利,是与著作财产权或经济权利相对的一个概念。作品不但具有经济价值,还体现了作者独特的人格、思想、意识、情感等精神状态。作者对作品中体现出的人格和精神享有的权利就是著作人身权。对于同一个主题,人们可以用各种不同的表现方式予以表达。按照大陆法系的著作权法理论,著作权法首先要保护的就是这种蕴涵在作品中的作者独特的人格利益。大陆法系国家的思想家将作品首先视为作者人格的延伸和精神的体现,而绝不仅仅是一般的财产。而作者创作作品的过程,就是一个表现作者独特的思想、感情、意志和人格的过程。著作人身权带有民法上一般人身权的特征,是不可转让、继承或受遗赠的。第一节著作人身权一、发表权发表权是指作者享有的决定是否将其作品公之于众,于何时、何处公之于众,以及以何种形式公之于众的权利。作品是作者的思想、观念、情感、理想、主张、价值观的反映,是否发表应当由作者自己决定。有时作者完成作品的创作之后,基于某些原因暂时不想发表,或希望在某一特定时刻、在特定场合、通过某种特定方式发表。作者的这种意愿必须获得充分尊重,任何人不得违背作者意愿擅自发表作品。例如,作者在给朋友的书信中写了一首诗,收信人虽然享有信纸的所有权,但不能擅自将书信发表,即使该封书信不涉及任何私人隐私也是如此,因为该行为将侵犯作者对诗歌的发表权。第一节著作人身权一、发表权与其他著作人身权相比,发表权有以下三个特点:首先,作者只要将作品公之于众,即完成了对作品的发表,作品被公之于众这一状态是不可逆转的。其次,如果作者已转让著作财产权或许可他人以特定方式利用作品,通常可以视情况推定作者许可发表作品。最后,作者的继承人或者受遗赠人可以在不违背作者生前意志的情况下发表作品。第一节著作人身权二、署名权署名权是著作人身权的核心:作者与作品的关系通常被比喻成父亲与儿子的关系。署名即是在昭示作者与作品之间一种自然的、类似于父子关系的密切联系。需要注意的是:对于基于原作品而产生的演绎作品,原作品的作者仍然有署名权。第一节著作人身权三、修改权根据《著作权法》的规定,修改权是指修改或者授权他人修改作品的权利。根据有关解释,修改是对作品内容作局部的变更以及文字、用语的修正。④修改权与著作财产权中的改编权不同,受改编权控制的改编行为是根据原作品的基本表达,创作出新的作品。因此,对作品进行修改的结果一旦产生了新作品,就不再是修改行为,而是改编行为了。修改权属于著作人身权,而著作人身权不可授权他人行使,否则署名权岂不应当包括“授权他人署名的权利”?因此《著作权法》将修改权定义为“……或者授权他人修改作品的权利”值得商榷。第一节著作人身权四、保护作品完整权保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利。歪曲是指故意改变事物的真相或内容;篡改则是用作伪的手段对作品进行改动或曲解。保护作品不受歪曲、篡改,就是要防止他人在利用作品时(即使利用行为本身经过许可),通过对作品的不当改动或利用,导致作品无法正确地反映作者原本要表达的思想、感情。作品是连接作者的内心世界与外部世界的桥梁,是公众了解作者所思所想的窗口。对作品进行歪曲、篡改,实质性地改变了作者在作品中传递的思想、感情,一方面会误导公众,另一方面也会使公众对作者产生误解,那样,该作品对作者而言还有什么意义呢?因此,保护作品完整权和署名权一样,是著作人身权中的核心权利。第二节著作财产权著作财产权又被称为著作权中的“经济权利”,是指那些作者和其他著作权人享有的以特定方式利用作品并获得经济利益的专有权利。所谓“以特定方式利用作品”,在我国即指复制、发行、出租、展览、表演等十三种法定方式。与此相对应,著作权人也享有十三项著作财产权。著作权法的根本目标是促进优秀作品的创作与传播,而使创作者从对作品的利用中获得相应的经济回报是实现这一目标最为重要的手段。只有赋予著作权人一系列控制作品利用方式的财产性权利,使著作权人能够在他人以特定方式利用作品时获得合理的报酬,才能鼓励和刺激更多的人积极投身于创作活动之中。第二节著作财产权一、复制权复制权是著作财产权中最为核心的权利。在著作权法律制度的产生之初,著作权人享有的主要就是复制权和表演权。时至今日,最常见的对著作权人经济利益的损害多与未经许可复制作品有关。(一)“复制行为”的构成首先,该行为应当在有形物质载体(有体物)之上再现作品。其次,该行为应当使作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体之上,形成作品的有形复制件。第二节著作财产权一、复制权(二)复制行为的分类复制行为首先可被分为“精确复制”和“非精确复制”。前者包括典型的“盗版”行为,如翻印书籍或将电影刻录在光盘上;后者包括在稍作修改的情况下抄袭论文等。同时,根据复制行为涉及的载体类型,大致可将复制行为分为以下几类。1.“从平面到平面”的复制2.“从平面到立体”的复制3.“从立体到平面”的复制4.“从立体到立体”的复制5.“从无载体到有载体”的复制第二节著作财产权一、复制权(三)数字环境中的复制行为(1)将作品以各种技术手段固定在芯片、光盘和硬盘等媒介之上,如将歌曲“固化”在智能手机的芯片中,将作品刻录成光盘,将软件“安装”(如通过运行setup或install程序)或以其他方式“拷贝”到计算机硬盘中,以及用扫描仪将作品扫描成数字化格式保存计算机中等。(2)将作品上传至网络服务器。向网络论坛、博客空间和视频网站等上传作品都将导致作品以数字化格式在网络服务器硬盘中形成永久性复制件,是典型的复制行为。(3)将作品从网络服务器或他人计算机中下载到本地计算机中(但不包括没有在本地计算机硬盘中产生永久性复制件的在线阅读、浏览或欣赏作品的行为)。第二节著作财产权一、复制权(三)数字环境中的复制行为(4)通过网络向其他计算机用户发送作品。例如,将数字化作品作为电子邮件的“附件”发送给其他用户,也会导致在用户邮件服务器的硬盘上形成作品的永久性复制件。第二节著作财产权二、发行权与出租权(一)发行权根据我国《著作权法》的规定,发行权是指著作权人享有的以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。当然,向公众提供作品原件的情况是极为罕见的,因为毕竟原件只有一份,所以发行权主要是用于控制向公众提供作品复制件的行为。根据“以受控行为定义专有权利”的基本原理,要理解发行权,同样需要首先搞清什么是著作权法意义上的发行行为。1.发行行为的构成首先,该行为应当面向“公众”提供作品的原件或复制件。其次,该行为应当以转移作品有形物质载体(有体物)所有权的方式提供作品的原件或复制件。第二节著作财产权二、发行权与出租权(一)发行权2.发行权用尽“发行权用尽”原则又称“发行权一次用尽”、“权利穷竭”或“首次销售原则”(thefirstsaledoctrine),是著作权法对发行权的限制。②它的含义是:虽然著作权人享有以所有权转移方式向公众提供作品原件或复制件的发行权,但作品原件和复制件经著作权人许可,或依法律规定,首次销售或赠与之后,著作权人就无权控制该原件或特定复制件所有权的再次转让了。合法获得该作品原件或特定复制件所有权的人可以不经著作权人许可将其再次出售或赠与。换言之,著作权人对作品原件或特定复制件的发行权在该原件或特定复制件首次被合法销售或赠与后即“穷竭”或“用尽”了。第二节著作财产权二、发行权与出租权(一)发行权2.发行权用尽著作权法创设发行权的主要目的在于防止他人出售作品的非法复制件,在作品原件或复制件已经经过著作权人授权在市场公开流通的情况下,如果允许著作权人限制买受人转售其购得的作品原件或复制件,就偏离了发行权的立法目的,而演变为授权著作权人对他人所有权和有形财产的合法流通加以干涉了,这将严重损害允许合法商品自由流转这一市场经济赖以存在的基本规则。适用“发行权用尽”原则的前提是,作品的原件或特定复制件已经著作权人授权或根据法律规定而发生所有权转移。第二节著作财产权二、发行权与出租权(二)出租权根据我国《著作权法》的规定,出租权是“有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外”。将出租权定义为提供“作品的原件或者复制件的权利”,意味着只有转移作品有形载体(原件或复制件)占有的行为才构成出租。我国《著作权法》只将有关作品的出租权赋予了视听作品和计算机软件这两类作品的权利人。第二节著作财产权三、传播权(一)传播权概述“传播权”作为一大类权利,又可被拆分为数项权利。各国著作权法中的拆分方法并不同。1.传播行为与“传播源”传播行为必须形成“传播源”,使作品以该“传播源”为起点向公众传送。第二节著作财产权三、传播权(一)传播权概述2.“公开”和“公众”的认定“传播权”控制的是公开传播作品,也就是面向公众传播作品的行为。我国《著作权法》并未规定构成“公开”或者“公众”的标准。从其他国家和地区的立法与司法实践来看,对作品的传播只要使家庭成员和经常交往的朋友圈子之外的不特定或多数人能够阅读、欣赏或以其他方式感知作品,就构成了公开传播行为,也就是面向公众进行传播。至于受众是否在同一时刻或同一地点接收到被传播的内容,则在所不问。第二节著作财产权三、传播权(一)传播权概述2.“公开”和“公众”的认定要构成受传播权控制的行为,行为人必须出于使构成“公众”的预定受众获得作品的目的。如果“公众”欣赏作品的结果仅是偶发和意外现象,则该行为与传播权无关。②例如,在家中播放音乐时音量过大,导致过路人也能听到。虽然过路人是“公众”,但该播放行为并不构成面向公众的传播。第二节著作财产权三、传播权(一)传播权概述3.传播权的体系“公开传播权”之下的各类子权利可以根据受众所处的场所分为两类。第一类权利可被称为“现场传播权”,控制向位于传播发生地的公众传播的行为。这类权利包括我国《著作权法》中的展览权、表演权、放映权和广播权中的第二项子权利(公开播放接收到的传播内容的权利)。第二类权利在《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》中被称为“向公众传播权”,但其含义并不如字面意义那样宽泛,而仅限于控制向不在传播发生地的公众传播的行为。本书作者将它称为“远程传播权”第二节著作财产权三、传播权(一)传播权概述3.传播权的体系这类权利包括我国《著作权法》规定的广播权中的第一项子权利(非交互式传播权)和信息网络传播权(交互式传播权)。因此,未经许可在娱乐场所用CD机播放背景音乐的行为只构成对表演权的侵犯,而不构成对广播权的侵犯。同样,电视台未经许可播放电影,也只构成对广播权的侵犯,而不构成对放映权的侵犯。第二节著作财产权三、传播权(二)现场传播权1.展览权《著作权法》规定,展览权是指“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”。根据该定义,只有美术作品和摄影作品这两类作品的著作权人才享有展览作品的专有权利。按照著作权法的基本原理,展览权既然是著作权人的一项专有权利,自然应当由著作权人享有,而无论作品的载体辗转落入何人的手中。第二节著作财产权三、传播权(二)现场传播权2.表演权根据我国《著作权法》的规定,表演权是“公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。该定义并没有像《伯尔尼公约》那样限定被表演作品的类型,因此任何可被表演的作品,包括文字作品、戏剧作品、音乐作品和舞蹈作品,其权利人都享有表演权。(1)演员表演。(2)机械表演。第二节著作财产权三、传播权(二)现场传播权3.放映权《著作权法》规定,放映权是“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利”。公开放映行为在许多国家的著作权法中都被规定为机械表演的一种,但也有一些国家单独设立放映权控制公开播放美术作品、摄影作品和电影作品等的行为,如德国《著作权法》第19条第4款。我国《著作权法》采取的是后一种立法模式。放映权意味着公开放映美术、摄影和视听作品的行为应当经过著作权人的许可并支付报酬。例如,未经许可将雕塑作品制作成VR(通过数字技术实现的虚拟现实)影像通过计算机和投屏装置向公众展示,不仅侵害复制权(未经许可将雕塑作品进行数字化),也侵害放映权。第二节著作财产权三、传播权(二)现场传播权4.广播权的第二项子权利(公开播放接收到的经初始传播的作品的权利)《著作权法》规定,广播权是“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利,但不包括本款第十二项规定的权利”。这意味着广播权包含两项子权利:一是非交互式传播权,属于远程传播权(“向公众传播权”)。其规制的行为是以非交互式技术手段将作品传送至不在现场的公众(“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”)。二是公开播放接收到的经初始传播的作品的权利,属于现场传播权。其规制的行为是利用机械装置播放接收到的经初始传播的作品(“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”)。第二节著作财产权三、传播权(三)远程传播权1.广播权的第一项子权利(非交互式远程传播权)广播权的第一项子权利“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品……但不包括本款第十二项规定的权利”是作为远程传播权(“向公众传播权”)的非交互式传播权,其规制的行为是以非交互式技术手段将作品传送至不在现场的公众。“非交互式传播”是与“交互式传播”相对而言的,在传播技术业界也被称为“线性传播”,意为由传播者决定传播的时间,受众只能被动接受,无法自主选择传播开始的时间以及传播的内容。第二节著作财产权三、传播权(三)远程传播权2.信息网络传播权《著作权法》规定,信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。信息网络传播权是为了应对互联网对著作权保护带来的挑战而规定的。网络传播带来了传播模式上革命性的变化,它可以在远程传播中实现双向作用的“交互式传播”。第二节著作财产权三、传播权(三)远程传播权2.信息网络传播权为了加强在网络环境下对著作权的保护,我国不但在《著作权法》中根据《世界知识产权组织版权条约》第8条的措辞规定了信息网络传播权,还颁布了《信息网络传播权保护条例》。据《著作权法》对信息网络传播权的定义,受该权利控制的行为是“以有线或者无线方式向公众提供,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的行为”,即交互式网络传播行为。要构成交互式网络传播行为,应当具备以下条件。首先,该行为应当通过信息网络向公众提供作品,也就是可使作品通过网络被传送至远端。第二节著作财产权三、传播权(三)远程传播权2.信息网络传播权其次,该行为应当是“交互式传播”行为。“交互式传播”是指并非由传播者指定受众获得作品的时间和地点,而是能够“使公众可以在其选定的时间和地点获得”的传播行为。第二节著作财产权四、演绎权与“传播权”一样,“演绎权”这个术语并不是指一项具体的专有权利,而是一类专有权利的总称。演绎权控制的是在保留原作品基本表达的情况下,通过发展这种表达在原作品基础之上创作新作品并加以后续利用的行为。演绎行为包括翻译、改编、摄制视听作品和汇编等,由此形成的新作品被称为“演绎作品”。需要注意的是,并非只要将原作品纳入新作品,新作品就成了原作品的演绎作品。对原作品的演绎,只有符合独创性的要求才能形成演绎作品,即演绎者必须在原作品的基础上进行独立的创作,而且创作结果应当符合最低限度的创造性要求。第二节著作财产权四、演绎权但是,如果只对原作品进行