论雇佣关系下雇主责任

本科论文目录TOC\o"1-2"\h\u25155摘要 I8878Abstract II8200引言 11551雇主责任概述 3224471.1雇主责任的概念 381871.2雇主责任的特征 4303832案例引入与分析 8233552.1案件一和记混凝土与原告赵荣国工地受伤一案 8197842.2案件二天宇公司施工中殴打原告周卫强一案 9320993国外雇佣关系下雇主责任的立法比较 11117783.1公平责任原则 1196183.2过错推定责任原则 11165193.3无过错责任原则 13207174我国雇佣关系下雇主责任的现状 1423974.1无过错责任原则 14150614.2过错责任原则 1438435雇佣关系下雇主责任的立法完善 16117575.1扩大侵权责任法中雇主责任的适用范畴 16161905.2增加受害方求偿的可选择性 16163335.3合理规定追偿权的使用范围 1725742结论 1830509参考文献 198219致谢 20摘要本篇论文当中有关雇主责任所做出的认定标准是当雇员（劳动者）在劳动时自身所受到的伤害或者劳动时雇员对第三人造成伤害的情形时，雇主应当承担的责任。“用人者责任”、“使用人责任”这些都是一些国家对“雇主责任”另外的称谓，但是追其根本并没有本质的差别。2010年《侵权法》颁布之后，我国一些理论性的专家学者认为，“雇主责任”的称谓应当改成“使用人责任”，但是笔者通过查阅大量资料以及案例上来看，大多数资料以及相关案例使用的还是“雇拥关系、雇主与雇员”的称呼。通过查阅大陆法系以及英美法系来看，二者将“雇主责任”分为了广义和狭义两个方面，本文主要讨论的是狭义的雇主责任，即雇员在工作之中造成第三人的伤害的情形下，由雇主承担赔偿责任。雇主责任方面各国的立法也不尽相同。古往今来，关于雇主的侵权责任就有特殊的强调，就其基本规范而言，可以分为无过错责任和推定过错责任两大类。其中，法国民法第1384条第（5）款规定，“负责人应对其在办公室的受雇人和受雇人造成的损害负责”。通过查阅相关资料，发现国外国家将三大立法原则作为参考，特别是日本、德国、法国可以作为三大立法原则的标志性国家，其中三大立法原则分别是“公平原则、过错推定责任原则、无过错责任原则”。关键词：雇主；雇员；第三者；雇主责任

AbstractThecriteriafordeterminingtheemployer'sliabilityinthispaperistheemployer'sliabilitywhentheemployee(worker)isinjuredwhileworkingorwhentheemployeecausesharmtoathirdperson."Employer'sliability"and"user'sliability"aresomeothernamesfor"employer'sliability"insomecountries,butthereisnoessentialdifference.AfterthepromulgationoftheTortLawin2010,sometheoreticalexpertsandscholarsinourcountrybelievethattheterm"employerliability"shouldbechangedto"userliability".However,theauthorconsultsalargenumberofdocumentsandcases,andmostofthedocumentsandrelatedcasesusetheterm"employmentrelationship,employerandemployee".ByconsultingTheContinentalLawSystemandTheAnglo-AmericanLawSystem,theydivide"employer'sliability"intobroadandnarrowaspects,thispapermainlydiscussesthenarrowsenseofemployer'sliability,thatis,inthecaseofanemployeewhocausesinjurytoathirdpersonatwork,theemployerisresponsibleforcompensation.Employer'sliabilitiesvaryfromcountrytocountry.Fromancienttomoderntimes,therehasbeenaspecialemphasisonemployers'tortliability.Asfarastheirbasicnormsareconcerned,theycanbedividedintotwocategories:no-faultliabilityandpresumed-defaultliability.Amongthem,Article1384(5)oftheFrenchCivilCodestipulatesthat“thepersoninchargeshallberesponsibleforthedamagecausedbyhisemployeesandemployeesintheoffice”.Byconsultingrelevantdocuments,itisfoundthatforeigncountriesusethethreemajorlegislativeprinciplesasreference,especiallyJapan,Germany,andFrancecanberegardedastheiconiccountriesofthethreelegislativeprinciples.Thethreemajorlegislativeprinciplesare"fairnessprinciple,faultpresumptionliabilityprinciple,andnofaultliabilityprinciple".Keywords:powersystem;voltage;stability;load;randomperturbation引言“雇员”和“雇主”两个词汇单从字面含义去解释，任何人都能说出大致含义，但是从深层次去解释雇主所需要承担的责任都有什么，那就是一个深奥的问题了。雇主责任最早提出的是罗马时期的古罗马法，古罗马法是迄今为止最早提出关于雇主责任的法律体系，其中古罗马法明确规定了“雇主、雇员、第三人”的责任承担规范，其中就特别规范了雇主的承担责任方式。现如今世界经济不断发展，经济体制所形成的“雇主、雇员、第三人”关系无处不在，“雇主、雇员、第三人”成为了经济体重要的组成部分。为了平衡三者的关系，雇主责任由此而生，成为了现如今民法体系中的重要支柱。当今世界在不断的进步，一些先进的经济发达国家对于自身有关雇主责任的法律体系已经在不断的完善当中，并且当今的雇佣关系已经是最为广泛应用的经济关系之一，特别是英美法系和大陆法系中对雇主责任有着明确的规章制度。对于我国来说，关于雇主责任发展的时间还是比较短暂，最早我国出现相关概念还是改革开放时期，随着我国的市场经济逐步形成和发展，我国对于雇主责任才有了初步的重视。在我国的法律体系当中《侵权责任法》、《人身损害赔偿》都有关于雇主责任的规定，但并没有得到规范。2010年时《侵权责任法》的实施，我国立法才初步的对雇主责任有了相关解释和规范。但是其中对于法律主体的相关性和成立要件等相关细则并未得到完善。近些年来我国针对雇主责任的责任认定重视起来，但是有关雇主责任的责任划分也众说纷纭，而且专家所研究的论点主要集中于“雇员受到伤害”雇主所需承担的责任，而并没有深入讨论“雇员对第三人”或者“第三人对雇员”所造成伤害承担责任的划分准则。从2010年出台的《侵权法》中也可以看出，其规范的范围仅仅是针对了关于雇主所需要承担的责任，而并没有提到雇主所承担的责任当中是否具有对其他主体追偿的权利。因此本文从雇主责任为主体，参照国内外有关雇主责任的相关法律法规、文献进行分析，结合相关案例分析出我国相关立法的缺陷，并提出有关雇主责任今后立法的一些建议。1雇主责任概述本篇论文当中有关雇主责任所做出的认定标准是当雇员（劳动者）在劳动时自身所受到的伤害或者劳动时雇员对第三人造成伤害的情形时，雇主应当承担的责任。“用人者责任”、“使用人责任”[[1]胡安潮.关于责任主体的特殊规定例解与法律适用[M].人民出版社,2017年版:11]这些都是一些国家对“雇主责任”另外的称谓，但是追其根本这些称谓并没有本质的差别。2010年《侵权法》颁布之后，我国一些理论性的专家学者认为，“雇主责任”的称谓应当改成“使用人责任”，但是笔者通过查阅大量资料以及相关案例上来看，大多数资料以及案例使用的还是“雇拥关系、雇主与雇员”的称呼。通过查阅大陆法系以及英美法系来看，二者将“雇主责任”分为了广义和狭义两个方面，本文主要讨论的是狭义的雇主责任，即雇员在工作之中造成第三人的伤害的情形下，由雇主承担赔偿责任。学者杨妍[[2]林玲.论雇主替代责任制度[D].苏州:苏州大学,2014:22]将雇主责任分为两个层面，第一是雇员在工作过程当中，由于自身的疏忽造成自身受到伤害的情形，这是可以由雇主承担责任的。第二是雇员在工作过程中造成他人伤害的，这种则被认定雇主承担替代责任。[1]胡安潮.关于责任主体的特殊规定例解与法律适用[M].人民出版社,2017年版:11[2]林玲.论雇主替代责任制度[D].苏州:苏州大学,2014:22[3]杨妍.用人单位侵权责任问题研究[D].郑州:郑州大学,2015:71.1雇主责任的概念雇主在我们日常生活中也称做雇佣者，雇佣者可以理解为依照合同为依据，雇佣他人为自己工作的人，并且雇佣者掌握着整体方向，以达到最终目的，雇佣者需向被雇佣人提供约定的报酬。雇员在我们日常生活中也称为受雇者，其含义为根据事先双方签订的雇佣合同，雇员向雇主工作或以达到某种目的并获得工资或报酬的人。现如今我们将雇主大致的区分两种，即广义和狭义。第一，从广义方面分析，雇主应该是个人或单位，其本身应具有劳动关系或者能够接受劳务；第二，狭义方面来讲，指双方的劳务关系中承担劳务的个人或者单位。在我国的立法中，不仅仅有“雇主、雇员”的称谓，还有“用人单位”和“劳动者”、“劳务关系”和“雇佣关系”的称谓[[4]孙校会.我国雇佣责任制度研究[D].上海:复旦大学,2011:41[4]孙校会.我国雇佣责任制度研究[D].上海:复旦大学,2011:41本篇论文所研究的“雇主责任”中的“雇主”是以上所提及狭义的雇主，即指双方的劳务关系中承担劳务的个人或者单位，具有劳动关系而认定的工作人员不包括其中，主要理由有三个方面:第一是法律条文中明确规定，雇员（劳动者）在工作过程中自身如果受到伤害的，则可以视为工伤，另外如果雇员（劳动者）在工作过程中对第三人造成伤害的，如不能确定责任的，则以劳动法为判定标准；第二，根据法律规定能够确定雇佣作为双方劳务关系的，则为雇主责任，其中双方认定可以是“雇主和雇员”或者“提供劳务者和承担劳务者”；第三，根据查阅相关的案例中分析得知：一种是“用人単位”与“劳务分派工作人员”侵权责任纠纷，另一种是双方具有劳务关系的“致害责任纠纷”和“受害责任纠纷”，其责任纠纷方式不同。1.2雇主责任的特征在《侵权责任法》中，“雇主和雇员”的划分应当属于《民法》范畴之中，因此其概念也有较为广泛的界定。在雇员和雇主双方之间的雇佣关系下，对二者的使用概念并没有明确的规定，因此对于雇主和雇员的认定较为广泛，因此雇主也就是通过支付劳动报酬使他人为其工作并且一切雇佣关系下执行事务的主体，雇员则是雇佣关系下获得报酬，为其提供劳动服务的人。在英美[[5][美]丹彼尔·多布斯著.侵权法.马静,李昊,刘成杰.译.[M].中国政法大学出版社,2015:101]法系中，在不同时期对“雇主和雇员”有着不同的称谓，普通法中前一阶段雇主和雇员分别被称做为“被代理人”和“代理人”，后一时期二者则被称为“雇主和雇员”。在《布莱克法律词典》中将“雇主”的解释是:在合同下，一人指令另一个人为其工作，并且向这个人提供报酬。在此基础上，雇主也被分成三类：一般雇主、特别雇主、法定雇主。“雇员”的定义为：在合同之下，一人为另一人（雇主）提供服务或者工作，且另一人（雇主）拥有能够掌控方向的权利。《英美法词典》中描述“雇主”的含义是:雇主根据事先订立合同并雇佣其他人为自己工作，并控制整个过程和方向，掌控着结果，并支付一定的报酬。“雇员”的解释是:根据雇主所出示的合同，并根据雇主的要求进行工作，从而得到相应的报酬。只要双方都认同，则合同可以是多种多样的。[[6][5][美]丹彼尔·多布斯著.侵权法.马静,李昊,刘成杰.译.[M].中国政法大学出版社,2015:101[6]汪华亮.基于合同关系的替代责任一个法律经济学视角[J].法商研究，2015（20）:62关于雇主和雇员的定义上，劳动法和侵权法相比有一定的差别，劳动法中关于雇主的定义非常广泛，雇主可以是操控劳动者发挥自身劳动力的自然人，也可以是法人，也可以是资本家、用人单位等。雇员的身份可以是工人、职员或者劳动者等，没有特定的范围。加拿大的劳动法定义“雇主”为聘用一个或多个员工的人。“雇员”定义为被雇主聘用从而从事任何工作性质的人[[7]高雅楠.劳务派遣中的雇主责任研究[D].保定:河北大学,2014:14]。[7]高雅楠.劳务派遣中的雇主责任研究[D].保定:河北大学,2014:14在我国长久以来关于“雇员和雇主”的都没有明确的概念认定，这与两大法系有着一定的差别，直至到了1978年，我国改革开放拉开了大幕，随着社会主义市场经济体制的建立，我国有关“雇主责任”的思想才逐渐涌现并逐步发展。由于我国各时期的政策有着差别，因此我国的雇佣关系也有着不同的类别，其中就体现在各时期的立法之中，对于雇主和雇员的认定也有着不同的概念和拓展。其中立法即是我国的基本法律，同样也包含司法解释。1986年在《民法通则》[[8]梁慧星.《民法总则》重要条文的理解与适用[J].四川大学学报(哲学社会科学版),2017:3]中确定了个体经营经营者、企业、机关的法律范围，以及规范了事业单位和社会组织法人，自然人与法人的分离，这一系列举措对我国后来对雇主与雇员的定义产生了决定性影响。直至1992年，在《民诉》中出现了相关规定，并且在第45条中特定了当事人的主体范围。2003年的《人身损害赔偿司法解释》规定中，即使出现了“雇员和雇主”的名词，但依旧将组织和个人的雇佣关系二者区分开。2007年《劳动合同法》规定，《劳动合同法》可以应用任何类型在中国境内的用人单位组织与劳动者一同签订的劳动合同。2007年《劳动合同法》中虽然提出了用人单位和劳动者的概念，但是其对二者的概念没有绝对性的明确性。2010年颁布的《侵权责任法》[[9]张新宝.侵权责任法[M].北京:中国人民大学出版社,2016年版:7]中依旧使用了“用人单位”和“劳务派遣关系”的称呼，其中第三十五条规定：“个人劳动关系”尚未形成完整的名称体系和我国就业责任制度的概念。可见，我国用人单位和职工的观念还没有被普遍接受，观念仍在发生变化。但近阶段，在我国有关劳动关系和劳动法的相关资料中，使用“用人单位”和“雇员”的现象越来越普遍[[10]信春鹰.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于司法解释集中清理工作情况的报告[J].全国人民代表大会常务委员会公报.2013(3):5

]，其他国家利用“[8]梁慧星.《民法总则》重要条文的理解与适用[J].四川大学学报(哲学社会科学版),2017:3[9]张新宝.侵权责任法[M].北京:中国人民大学出版社,2016年版:7[10]信春鹰.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于司法解释集中清理工作情况的报告[J].全国人民代表大会常务委员会公报.2013(3):5

2案例引入与分析2.1案件一和记混凝土与原告赵荣国工地受伤一案张家港市和记混凝土有限公司（下称为和记混凝土）与原告赵荣国工地受伤一案在江苏省张家港市人民法院审判。案件过程：2018年7月12日上午10时许，和记混凝土在云盘小学地下垫层停车场项目工地上干泥工活时，因泵车工未对泵车支脚的土质进行考察的情况下，支起泵车，因土质松软致使泵车支脚发生侧翻，将在一旁工作的原告赵荣国砸伤，事后原告赵荣国第一时间被送往就近医院进行治疗，并于同日在当地人民医院住院。事后，由张家港市建筑安全监督站出具建设工程生产安全事故报告单，认定事故初步原因是混凝土公司磅车工支磅车未察看土质，导致泵车脚塌方。案件中共出现三方关系，被告和记混凝土有限公司（雇主）、原告赵荣国（雇员）以及第三人泵车工作人员（雇员），如按照责任认定利害关系，撇清雇佣关系的情况下，则为第三人与赵荣国的之间关系。另层含义就是因泵车工的疏忽直接造成原告赵荣国的损伤，其过程中及责任均与被告和记混凝土有限公司无关。但是根据法院审判中表示，公民的健康权受法律保护。雇主和雇员之间双方存在劳动关系的，在工作中过程中雇员如果对第三人造成侵害的，理应有雇主承担侵权责任。如雇员在工作过程中，受到伤害情形下，则可以按照自身的过错从而承担各自的责任。另外如果在工作过程中雇员遭受到外界伤害或者第三人对雇员造成伤害的情形下，则雇员可以向侵害他的第三人主张赔偿，也可以向确定劳动关系的雇主主张赔偿。被告张家港合济混凝土有限公司的职工在施工过程中伤害了原告，对赵荣国的损害负主要责任。张家港和记混凝土有限公司垫付的5万元医疗费用，按照通常的法定程序，实际医疗费用由伤者或其家属自行解决，因此垫付费用从张家港和记混凝土有限公司应支付的赔偿金中扣除。根据《中华人民共和国侵权行为法》《最高人民法院关于适用本法若干问题的解释》的规定判决被告张家港合济混凝土有限公司赔偿原告赵荣国199579.81元。2.2案件二天宇公司施工中殴打原告周卫强一案本案被告浙江天宇交通建设集团有限公司（以下简称天宇公司）的员工因在施工过程中殴打原告周卫强一案在浙江省杭州市余杭区人民法院进行审理。案件过程：2017年12月11日，原告周卫强驾驶大型挖机，在世纪大道星桥宏达水泥制品厂路段作业，与被告公司员工杨延威发生争执，在推搡的过程中原告被打伤，后向公安机关报案，公安机关对此事对双方进行了询问，但未立案。原告周卫强在杭州市第一人民医院住院16天后，于2017年12月29日出院。本案涉及被告浙江天宇交通建设集团有限公司，原告周伟强，第三人杨艳伟。在整个案件中，天宇公司职工杨艳伟打伤了原告周伟强，调查天宇公司职工杨艳伟的目的在整个案件中没有陈述。随后，浙江省杭州市余杭区人民法院作出如下判决：侵害他人，造成人身伤害的，应当承担侵权责任。雇员在工作过程中自身受到侵害的，由雇主（用人单位）对其侵害承担赔偿责任。当事人有权对整件事实提供依据进行举证，前提情况下是能够提供有力的证据，如不能举证或者举证不够完善的用以证明认定事实的，则承担方为承担举证责任方。案件中天宇公司表示公司员工杨延威在争执过程中也受到了伤，但并没有提交出相应的证据，因此需要承担举证责任。参照双方在法庭过程中所做出的讲述案件的经过，浙江省杭州市余杭区人民法院根据《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》为判断依据，并结合双方提供的证词，经过研究认为原告、被告二者均存在过错，因此双方都应承担相应的责任。最后法院判定原告和被告分别承担20%和80%的责任。

3国外雇佣关系下雇主责任的立法比较雇主责任方面各国的立法也不尽相同。古往今来，关于雇主的侵权责任就有特殊的强调[[11]刘悦.雇主替代责任研究[D].重庆:西南政法大学,2016:21]，就其基本规范而言，可以分为无过错责任和推定过错责任两大类。其中，法国民法第1384条第（5）款规定，“负责人应对其在办公室的受雇人和受雇人造成的损害负责”[[12]程啸.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2015年版:17][11]刘悦.雇主替代责任研究[D].重庆:西南政法大学,2016:21[12]程啸.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2015年版:173.1公平责任原则中国台湾采取过错推定原则与公平责任原则相结合的原则，可以称之为公平原则，即在过错推定的基础上，如果根据同一条第一款的规定，受害人仍不能获得损害赔偿，而雇主可以提供免责证明，法院可根据其申请，深层次的调查、考虑雇主以及受害第三人的实际经济情况，从而判定雇主的赔偿标准，雇主所做出的赔偿根据法院的考虑可能是全部赔偿，也可能是部分赔偿。立法日是保护受害者的日子这就是王泽建教授所说的“雇主的公平责任”。本文认为，公平责任原则虽然能较好地维护社会公平，但根据用人一单位的实际情况分担损失，但这一原则赋予了裁判更大的自由裁量权。民法归责的缩影可以认定为过错推定原则与公平责任原则二者的共同体，这种情况也仅仅是为了社会发展而出现的，并不代表法律的一个层面。3.2过错推定责任原则以往印象中，总是将过错推定原则归类于过错责任原则当中。过错责任原则就是自己为自身的行为而犯下的错误承担责任。而雇主责任使用过错责任原则，是自由主义繁荣的产物，非常重视对个人行为自由的保护，如德国在制定民法典时正处于经济自由发展时期。然而，由于工业和经济的大规模发展，就业活动所造成的损害日益增大。在过错责任原则下，用人单位在选择和监督上证明自己没有过错，很容易被免除责任，这仍然不利于受害人损害的救济。所以雇主责任当中关于过错推定原则的使用更为常见。过错推定原则是责任转移的一种方式。也就是说，用人单位只有证明自己没有过错，才可以免除责任，否则应当对劳动者本人的伤害或者他人的损害承担责任。也就是说，推定用人单位对劳动者的选拔和监督有过错，用人单位应当证明其对选拔和监督给予了必要的注意，才可以免除责任”。德国[[13][德]迪尔克·罗谢尔德斯著.德国债法总论.沈小军,张金海,译.沈小军,校.[M].北京:中国人民大学出版社,2015:15.德国民法典第831条第1款规定：任何人雇佣他人完成工作的过程中造成第三方的损害，雇佣人应该承担责任。除了（1）雇佣人在选择雇员、指定工具和给予工作上的指示上已经履行的合理的义务；（2）即使雇佣人履行了合约的注意义务仍然无法避免此伤害的发生。根据此条款，雇主可以通过证明自己没有过程以及没有因果关系而免责。[13][德]迪尔克·罗谢尔德斯著.德国债法总论.沈小军,张金海,译.沈小军,校.[M].北京:中国人民大学出版社,2015:15.德国民法典第831条第1款规定：任何人雇佣他人完成工作的过程中造成第三方的损害，雇佣人应该承担责任。除了（1）雇佣人在选择雇员、指定工具和给予工作上的指示上已经履行的合理的义务；（2）即使雇佣人履行了合约的注意义务仍然无法避免此伤害的发生。根据此条款，雇主可以通过证明自己没有过程以及没有因果关系而免责。3.3无过错责任原则无过错责任原则主要维护了受害人的权益，劳动者在劳动过程中只要具有侵害他人的认定事实的，用人单位就必须承担无过错责任。法国是无过错责任原则的代表国家，无过错责任对于雇主责任来说就目前来讲，并没有明确规定，主要体现在法国民法典的1384条，其大致含义为：雇员只要在工作之中所受到的损害，应该由雇主承担责任，法国通说表示，这是一种具有担保为前提的无过错责任，雇主如能证明自身对其雇员的选择和监管做到有效的监管，则适用于无过错责任原则，如不能有效证明则需承担无过错责任原则。另外，英美法系国家表示此原则能够维护秩序，降低风险，雇主的选聘雇员时能够考虑完备且对雇员能够完全的管理。

4我国雇佣关系下雇主责任的现状4.1无过错责任原则认同无过错原则的基本考虑是根据主体的经济实力和抗风险能力所认定的，而且学者认为雇员为弱势群体，且雇员的劳动行为是为雇主创造利益，理应受到保护。此原则的应用可以充分的对雇员的合法权益得以保护。不认同无过错原则的学者认为，无过错责任原则不符合双方利益平等为基础，其归责责任应该以我国实际情况相符合，且参照其他国家法律为参照，将“过错推定原则和公平责任原则”相结合。主要原因如下：第一，雇主责任保险的投保，我国很少有雇主投保此类保险，但是强制的责任保险是和无过错责任为一个整体，因此我国不适用于无过错责任原则。第二，员工伤害案件中存在两种法律关系，一种是雇主对员工行为负责，另一种是员工侵害受害人。如按照传统的侵权原则，受害方如果想获得赔偿的首要条件是提供证明，证明他人的过错而对自身受到伤害，如果雇员（侵权人）证明自身没有过错的，则无责，而雇主则因无过错原则对受害人承担责任。其不合理性体现在逻辑思维上以及社会常理上。第三，无过错责任原则不利于工商业经济发展。无过错责任原则的适用无非对雇主造成负担，无过错原则在一定程度上会降低其负责程度，在一定角度上是对雇主的损失。无过错原则的应用加大了雇主的操作的难度，并且对整体的工作实效性增加了难度，从而直接影响的是经济的增长。4.2过错责任原则认同过错责任原则的认为：个人的劳务不属于工伤保险之中的范畴，因此不是工伤保险条例的范围内，所以更应该根据双方的过错来处理，毕竟员工个人的经济承受能力是有限的，所有的责任都是由员工来承担的，这必然会使他们承担过多的责任，这对双方来说都是不公平的，这样对劳动关系发展会造成一定的阻碍。但是如果无过错责任原则适用，则对用人单位方造成经济利益上的损害，在无过错责任原则的直接问题就是用人单位没有机会对自身行为提出解释，这样也不利于用人单位的发展不符合各国法律发展的趋势。通过查阅各国立法可知，无论是公平责任形式的台湾、严格责任形式的英美法系，还是大陆法系的过错推定形式的德国还是日本，归其根本都是按照过错责任为根本。不认同过错责任的学者认为，根据《侵权法》[[14]最高人民法院侵权责任法研究小组编著[M].中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用.人民法院出版社,2016:14]第35条和《人身损害赔偿解释》11条中有关雇主责任的规范中，表示雇主责任应属于我要过错责任原则范畴。不认同的学者认为这不但不符合常理，同时对雇佣人来说也是不公平的。原因是这对提供劳动的用人单位（雇主）的权益没有保障，其次也不符合赔偿原则，接受方对他人提供服务的利益承担相应责任是错误的。最后，在提供方因服务遭受损害的情况下，如果第三方的行为造成损害，接受方将不会无过错地赔偿损害，这对提供方是非常不公平的。”有学者曾对《侵权法》第三十五条后一款的规定进行过解释，认为“在实践中，劳务损害的情形比较复杂，应当根据双方的过错进行处理。杨立新[14]最高人民法院侵权责任法研究小组编著[M].中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用.人民法院出版社,2016:14[15]杨立新,王立明,王秩,程潇著.《民法学》（第五版）[M].法律出版社,2017:6

5雇佣关系下雇主责任的立法完善笔者认为在以上案例中，当雇主雇员身份理论上成立之后，无论在工作实效内雇员的目的性或者说结果性如何，造成他人损害的情形下都最后目标以雇主为承担方。以上述提到的天宇公司案例为依旧，其雇员在殴打原告过程中，是雇员个人的想法，而非公司教唆或者以公司利益为前提的行为，自身行为对原告身体健康造成伤害，因此雇主即被告则无主观过错。因此得出以下意见。5.1扩大侵权责任法中雇主责任的适用范畴针对雇主责任在侵权责任法中增加范畴，即便是侵权责任法或者其他法律法规对于雇员在劳动过程中使他人权益受到伤害的雇主责任都是特指他人的人身权利，而不包括对于其他类别的侵害[[16]凌林,林卉.分析劳务派遣中“共同雇主责任”的法律规制[J].中国劳动,2016（19）:[16]凌林,林卉.分析劳务派遣中“共同雇主责任”的法律规制[J].中国劳动,2016（19）:415.2增加受害方求偿的可选择性《人身损害赔偿解释》中明确规定了当雇员（劳动者）在工作过程中，因雇员自身存在故意或者自身过失造成他人受到伤害的情形时，雇主和雇员应当共同承担连带责任。这种类型的规定在《侵权责任法》中也存在，但是相比《人身损害赔偿解释》，侵权法中明确了此种情况下受害方可以向雇主要求赔偿，这一规定不仅损害了雇主或者用人单位的利益，同时也剥夺了受害方追偿[[17]孙羽,费艳颖.论雇主追偿权的正当性--兼评《侵权责任法》第34、35条[J].经南职业学院学报,2013（2）:98]直接责任人的权利。如果在追偿过程中雇主或者用人单位破产，那么受害方就无法得到赔偿，受害方也无权向致使自身受到伤害的雇员提出赔偿。本身受害方理应向雇员或者雇主（用人单位）两种途径提出赔偿，但是在不完全的法律条款面前只能选择雇主（用人单位）这一条唯一的途径[[18][17]孙羽,费艳颖.论雇主追偿权的正当性--兼评《侵权责任法》第34、35条[J].经南职业学院学报,2013（2）:98[18]朱军.雇员在工作中致他人损害的责任减轻规则基于案例分析的比较研究[J].清华法学.2015(6):1265.3合理规定追偿权的使用范围由于雇员与第三人之间存在私人恩怨，且雇员在工作过程中有意或者无意的造成第三人受到伤害的情况之下，这个责任是由雇主承担还是由雇员自主承担成为争议焦点，因此笔者提出应该合理规定追偿权[[19]张丽君.论用人者的追偿权[D].重庆:西南政法大学,2014:27]的使用范围。我国《人身损害赔偿解释》明确规定：雇主同样具有追偿权。但是在侵权责任法中又规定：因适用于无过错责任原则，雇员在工作过程中无论是否自身存在过错，造成他人伤害的，都由用人单位对第三人承担责任。这一规则对于雇主（用人单位）来说不仅是不公平的，而且对于一些小型企业来说，过于苛刻。因此在我国将来的法律完善过程中应当在一定规范的前提下使雇主（用人单位）具有追偿的权利，这样既维护了雇主（用人单位）的权益，又在一定程度上避免雇员的其他心思。另外为了保证追偿权的公正性，防止雇员的权益受到伤害，追偿的权利行使需要具备一定的条件，如雇员是故意造成他人伤害的情形下，雇主才能行使追偿的权利[[20]项婵娟.追偿权的行使--从雇主责任角度分析[J].安徽警官职业学院学报,2016（1）:20]。[19]张丽君.论用人者的追偿权[D].重庆:西南政法大学,2014:27[20]项婵娟.追偿权的行使--从雇主责任角度分析[J].安徽警官职业学院学报,2016（1）:20

结论基于以上分析，随着社会的不断发展，新型企业的兴起造就了一大批民营企业、大中型企业的发展，越来越多的企业扮演着用人单位的角色。其中在实践过程中，在我国具体使用哪一种规范原则（无过错原则、过错推定原则、过错原则、公平原则）并没有统一的规定，有关“雇主责任”方面也没有形成统一的规范。以及“雇主责任”是负连带责任还是替代责任或者追偿权都没有明确的规定。关于此类问题的司法解释在我国的《侵权责任法》、《人身损害赔偿解释》都有具体相关的规定，但是二者在规定相关问题时具有一定冲突，并且二者的司法等级也不相同。根据特别法优于普通法、新法优于旧法的规定，理应适用于《侵权责任法》，但是其在司法实践中并未得到适用，因此在论文中笔者提出了一些见解，应当考虑增加侵权范畴、追偿权的可选择性以及追偿的范围。关于雇主责任，理应按照雇主雇员相互平等的原则，在司法实践中不断结合实际进行摸索，在我国今后的法律发展过程中，应当多多参照其他先进国家的相关法律，结合我国实际，不断完善我国关于雇主责任的法律法规。使得中国法律的天平停留于中点，以共同实现中国公平法治化。

参考文献[1]杨妍.用人单位侵权责任问题研究[D].郑州:郑州大学,2015:7-9[2]胡安潮.关于责任主体的特殊规定例解与法律适用[M].人民出版社,2017年版:11-13[3]杨立新,王立明,王秩,程潇著.《民法学》（第五版）[M].法律出版社,2017:6-9[4]刘悦.雇主替代责任研究[D].重庆:西南政法大学,2016:21-25[5]汪华亮.基于合同关系的替代责任一个法律经济学视角[J].法商研究，2015（20）:62-64[6]孙校会.我国雇佣责任制度研究[D].上海:复旦大学,2011:41-43[7]高雅楠.劳务派遣中的雇主责任研究[D].保定:河北大学,2014:14-15[8]张丽君.论用人者的追偿权[D].重庆:西南政法大学,2014:26-29[9]林玲.论雇主替代责任制度[D].苏州:苏州大学,2014:22-27[10]项婵娟.追偿权的行使--从雇主责任角度分析[J].安徽警官职业学院学报,2016（1）:19-21[11]张新宝.侵权责任法[M].北京:中国人民大学出版社,2016年版:3-11[12]信春鹰.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于司法解释集中清理工作情况的报告[J].全国人民代表大会常务委员会公报.2013(3):5-6[13]程啸.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2015年版:13-26[14][德]迪尔克·罗谢尔德斯著.德国债法总论.沈小军,张金海,译.沈小军,校.[M].北京:中国人民大学出版社,2015:15-16[15]梁慧星.《民法总则》重要条文的理解与适用[J].四川大学学报(哲学社会科学版),2017:2-3[16]凌林,林卉.分析劳务派遣中“共同雇主责任”的法律规制[J].中国劳动,2016（19）:37-43[17]孙羽,费艳颖.论雇主追偿权的正当性--兼评《侵权责任法》第34、35条[J].经南职业学院学报,2013（2）:98-100[18][美]丹彼尔·多布斯著.侵权法.马静,李昊,刘成杰.译.[M].中国政法大学出版社,2015:101-103[19]最高人民法院侵权责任法研究小组编著[M].中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用.人民法院出版社,2016:12-15[20]朱军.雇员在工作中致他人损害的责任减轻规则基于案例分析的比较研究[J].清华法学.2015(6):126-128

致谢1400天，大学四年的最后一张试卷即将交卷。感谢每一位法学系的老师，感谢各位四年来对我无微不至照顾。四年来，你们教会我的不仅仅是专业上的知识，还有为人处世的能力。大学四年来，是各位老师陪我走过春夏秋冬，也是老师们见证了我的成长。感谢各位老师四年来对我在班级和学生会工作中的支持和包容，感谢一直以来对我的栽培。我要感谢我的指导教师魏来老师，感谢魏老师这么长时间以来无微不至的悉心指导和鼓励。如果不是魏老师的指导，我的论文便不能如此顺利地完成，因此我十分感谢魏老师这么长时间以来的照顾。同时，我要感谢法学系主任赵群老师，感谢您四年来对我的培养，是您带我走进了法学知识的海洋。同时您还是法学四班的班主任，我身为班长，感谢您一直以来的良苦用心。王敬老师，行政法的授课仿佛就在昨天，感谢您四年来对我的重视与鼓励。吴晛老师，法学男神，经过离别和再次相聚，我才知道法学课堂不能没有您的欢声笑语。李楠楠老师，我现在还沉浸在环资法你侃侃而谈的课堂上，感谢您对我长久以来关怀和指导。当然还有刘子祎，韩健，朱丽老师，三位老师治学严谨的态度和对学生不计回报的付出给我留下了深刻地印象，我代表整个法学四班的同学欢迎你们加入法学的大家庭。最后祝愿各位老师们工作顺利、身体健康、家庭和睦。

毕业设计（论文）开题报告怎么写开题报告是毕业设计（论文）选题后进行文献资料检索、归纳与利用、可行性评估、方案制定、进度安排等工作的一个阶段性考核，是中期筛选工作的重要内容之一，是对毕业设计（论文）质量进行管理和监控的重要环节，是监督和保证学生毕业设计（论文）质量的重要措施。下面我们就为大家介绍一下开题报告怎么写？1、毕业设计（论文）开题报告目的与作用开题报告是毕业设计（论文）选题确定后，学生在调查研究基础上撰写的报请指导教师批准的任务实施计划。开题报告的作用是学生向指导教师汇报毕业设计（论文）课题的先期准备情况，指导教师对开题报告中所陈述的研究内容、思路、方案等给予评价；在文献和研究方法等方面。给予指导和帮助；在实施过程、实施细节等提出建议，从而达到进一步明确研究目标，理清研究思路。2、毕业设计（论文）开题报告内容与要求开题报告根据毕业设计（论文）选题，简明扼要地说明该选题的目的、目前相关课题研究的现状、课题的研究背景、研究方法、必要的数据等。由于开题报告是用文字体现的课题总构想，因而篇幅不宜过长，但需把课题研究的主要内容、研究方法、研究思路等主要问题说清楚。开题报告的撰写提纲主要包含内容与要求、前言、方案比较与评价、开展预期效果及指标、实施进度安排、参考文献等六个方面。（1）开题报告内容与要求根据毕业设计（论文）任务书的具体要求，学生在指导教师的引导下查阅资料，进行材料收集、归纳、总结、提炼和运用，完成课题开题报告。①明确内容及要求开题报告中要简要介绍毕业设计（论文）研究的主要内容，包括主要研究对象、主要方法和最终实现形式等，突出研究的核心或重点，强调研究的新意或亮点。开题报告中要提出毕业设计（论文）研究的具体要求，包括课题整体要求、技术参数要求、评价指标要求、课题研究成果形式要求、撰写格式要求、学生知识能力与素质提升要求等，突出毕业设计（论文）工作的科学性、正确性、规范性与全面性特点。②提出研