股权转让中的阴阳合同

股权转让中的阴阳合同(共9篇)股权转让中阴阳合同法律效力探析

［摘要］企业股权转让中阴阳合同现象比较普遍，在相关股权转让争议中，一般应按当事人的真实意思、按实际履行情况对阴阳合同进行辨别采信。在存在相冲突的多份合同的情况下，从维护交易关系的稳定性原则出发，也应避免认定合同整体无效。价格等条款部分无效，不影响合同其他条款的法律效力。

［关键词］股权转让合同效力备案避税

一、股权转让中的阴阳合同现象

近年来，国内资本市场活跃,股权转让是企业募集资本、产权流动重组、资源优化配置的重要形式，有关行政主管机关对企业股权转让的管理也进一步规范。尤其从2012以来，为加强股权转让税收征管，各地纷纷建立了税务和工商机关之间的信息交换、联席会议制度，要求在办理企业股权变更登记之前必须先到税务机关申报开具个人所得税完税凭证，这一作法有效地提高了税收征缴力度，也使得长期存在的阴阳合同问题进一步凸显，形式上的与注册资本金额一致的“平价转让”合同大量出现，但实际转让价款并非如此。笔者代理了多起股权转让的诉讼与非诉案件，深感这一现象具有普遍性。

所谓股权转让“阴阳合同”，是指在企业股权转让过程中，提交给工商机关办理股权变更登记的股权转让合同和反映当事人真实意思表示的股权转让合同不一致，以致形成相冲突的两份甚至多份合同。

就企业股权转让而言，签订阴阳合同最常见的目的是避税。股权转让涉及数项税种，其中最主要的是所得税，通常个人所得税税率为20%，企业所得税的税率为25%，由转让方缴纳，但很多股权转让方对此难以接受，甚至围绕怎样避税来设计股权转让方案。另外，有限责任公司的股东转让其股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。如转让方仅愿意转让股权给特定的对象，也有采取阴阳合同的方式，对外的阳合同会提高转让价，迫使其他股东放弃购买该股权［1］。签订阴阳合同的目的还有不愿意将股权转让的细节内容提交工商机关对外公示，防止商业秘密泄露，等等。

二、阴阳合同的效力比较

阴阳合同更多地是从行政管理角度，着眼合同是否经过法定的登记、备案程序进行的定义，一旦因此发生民事纠纷，则必然涉及对其效力问题的判断。在笔者最近代理的一起诉讼案件中，阴阳合同的效力问题就成了案件焦点。当事人先签订一份反映其真实意思的股权转让合同，即阴合同；在办理股权变更登记时又临时签订了一份内容简单的股权转让合同，即阳合同，其中约定价款远低于真

实意思表示。之后，由于新股东无法兑现发展公司的承诺，原股东提出解除股权转让合同，并要求赔偿损失。在诉讼中，对于阳合同的评价成了原告的难题，如果说阳合同有效，则其中价款无法接受；如果说阳合同无效，则已完成的股权转让行为欠缺合法的合同依据。另外，阳合同中不仅价款与真实意思不一致，其套用的模板中还无意地约定了仲裁条款，这样一来，法院管辖也成了问题。因为即便阳合同无效，仲裁条款作为解决争议的条款，也会独立出来适用。被告因此提出管辖权异议，并认为订立在后的阳合同是对之前合同的修改。在庭审中，面对法官的关于阳合同效力如何的询问，原告一度回避正面回答，场面颇为被动。确实，在这种股权转让合同争议中，阴阳合同的效力问题是不可回避的问题，是同类案件中的共性问题。

其实阴阳合同并非规范的法律术语，相较而言，似乎其中的阳合同的名称更易被接受。有观点认为，阳合同经过国家行政机关登记或备案，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定：“经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；”因此，阳合同效力更高；从形成时间来看，往往载明真实意思的阴合同订立时间在前，登记备案的阳合同订立时间在后，由此会有一种说法，形成在后的合同对之前合同条款进行了变更。

在阴阳合同同样常见的建筑工程招投标领域，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该司法解释实际强调了阳合同的法律效力。

综上，是否可以说阳合同有效而阴合同无效，或者说阳合同效力优于阴合同？结论并非如此。

合同效力并非证据的证明力，根据合同法理论，合同的效力包括有效、无效和效力待定等类型，并未区分效力的强弱。

阴阳合同共同存在，其中哪一份是真实意思的表示，在实践中往往一目了然，即便阳合同订立在后，但实际履行的却是阴合同，因此，并不能因为订立时间有先后而牵强地说成是合同内容的变更。

建设工程施工合同有别于其他合同，调整该合同关系的建筑法有其特定的原则。建设工程质量关系到人民群众生命财产安全，关系到国家利益和社会公共安全，国家对建设工程质量要求严格，确定了一些强制性国家标准。对于一定范围内的工程项目，规定了强制招投标制度，进而有司法解释的规定“备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但其中有“招标”、“备案”等适用条件。2014年1月1日施行的《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适

用法律问题的指导意见（二）》第七条规定：“不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。”类似规定并不鲜见。可见，即便对于建设工程施工合同，也不能确定阳合同优先于阴合同适用。

相比较而言，企业股权转让行为更强调当事人的意思自治，至今未见法律法规有股权转让合同争议优先依据登记、备案合同审理的规定。在与之类似的二手房买卖领域，阴阳合同也不少见，《深圳市中级人民法院关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见》（征求意见稿）第19条规定：“房屋买卖存在“阴阳合同”，其中阳合同中的价格条款规避国家税收的，该条款无效，交易价格按符合双方真实意思表示的条款认定。”虽说该地方法院的意见并不具有法律效力，但也表达出了法院对此的一般态度。

因此，判断阴阳合同的效力不能仅仅从阴、阳合同的形式来看［2］，不能简单依据合同订立的时间来确定各协议之效力［3］，而是应当结合案件的具体情况，确定当事人之间的真实意思。在实践中，阴合同往往更能体现当事人的真实意思。股权转让合同并不以办理登记为生效要件，如果阴合同体现当事人真实意思，并得到实际履行，即便未经办理登记手续，也不影响其成立和生效，当事人在在阴合同中约定的权利义务应该得到法院支持。对于违反管理性规定的，比如没有登记、备案，其法律后果或许是承担相应的行政责任，并非否定合同效力［4］。当然，以上是对内资企业的分析，如企业是外商投资企业，股权转让合同须经审批机关审批才能生效，阴合同未经审批，则无法生效。

三、违背真实意思的阳合同条款的效力分析

《合同法》第52条规定了五种无效合同的情形，在股权转让中应该根据情况分别适用。在多数情况下，无论是为了规避税收，还是规避其他股东优先购买权的阳合同，可适用《合同法》中”恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定，来认定阳合同的效力。有观点认为，这种违法的阳合同无效，因此，根据该合同所进行的一系列变更登记行为也应予撤销，需重新办理登记。确实，相关变更登记依据股权转让合同而产生，如该股权转让合同无效，则变更登记行为就失去了合法的依据，不得不予以纠正。

但阴阳合同的存在是一种普遍的现象，很多企业在变更股东后已长期存续，甚至又数次发生新的股权变更，如果因为阳合同无效，相应的股权变更登记无效而重新办理登记，将导致社会关系稳定性的破坏，违背经济和效率原则，引发一系列新的纠纷，在程序上也难以操作。

应该注意到的一个情况是，在实践中，阳合同与阴合同往往在价格条款上不一致，而其他多数条款内容是一致的，或者阳合同更简单，很难想象有阴阳合同

内容完全不同的情况。因此，这种阳合同属于整体无效还是部分无效，是一个值得关注的问题。《合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该条规定，确认阳合同部分无效（比如仅价格条款无效），而非整体无效，更符合市场经济鼓励和保护交易的精神和法律原则，也尊重了当事人的意思自治。参考《深圳市中级人民法院关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见》（征求意见稿）第19条规定：“??如该条款的无效不影响整个合同的效力，当事人以存在避税的价格条款为由，请求确认合同全部无效的，不予支持。”该条款就体现了这种精神。

根据国税函[2009]285号《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》第四条规定：“税务机关应加强对股权转让所得计税依据的评估和审核。对扣缴义务人或纳税人申报的股权转让所得相关资料应认真审核，判断股权转让行为是否符合独立交易原则，是否符合合理性经济行为及实际情况。对申报的计税依据明显偏低（如平价和低价转让等）且无正当理由的，主管税务机关可参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。”该规定实际认可了签订阴阳合同的情况下股权转让行为的有效性。因为，假设违背当事人真实意思的阳合同整体无效，则股权变更登记无效，税务机关就无权针对该股权转让行为征税。而税务机关核定征税，则是对阳合同中股权转让价款部分无效的一个确认。

除价格条款外，对于这种阳合同中其他与阴合同中不一致的条款，如果没有法定的无效情形，则不能因为与阴合同不一致而当然地认定无效。阳合同约定有某条款，而阴合同未约定，则该条款应被履行，比如订立在前的阴合同未约定解决争议方式的条款，但阳合同约定了仲裁条款，则应按阳合同将股权转让合同纠纷提交仲裁委仲裁。如阳合同与阴合同的条款约定有矛盾，则需要综合判断哪一条款的约定是真实意思的表示。

四、阴阳合同在实践中的处理

尽量避免订立阴阳合同，其理由如下：

1、规范经营管理的必要性。股权转让中签订阴阳合同是不符合工商行政管理的行为，如企业立足长远发展以致上市，应该坚持规范经营。

2、税务机关可核定征税，补征税款，并予以行政处罚。

3、股权再次转让时税收负担加重。国家税务总局《关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》第四条规定：“纳税人再次转让所受让的股权的，股权转让的成本为前次转让的交易价格及买方负担的相关税费。”如公司注册资本为200万元，实际以1000万元转让全部股权，但报送工商局的阳合同转让价款仍写200万元，这样转让方免交了个人所得税。但受让方再次进行股权转

让时，会被认为当初取得股权的成本只有200万元，应用新转让价款减去200万元（而非1000万元）计算应纳税所得额。

4、引发诉讼。阴阳合同是一个隐患，可能导致纠纷以及增加诉讼中的难度。此外，法院在审理股权转让纠纷过程中发现了行政违法行为，可向税务机关发出司法建议。

市场交易复杂多变，出于多种原因考虑，交易双方不愿意使股权转让的细节公布于众，可以理解，但要限定在法律的框架内。为防止泄露商业秘密，报送工商局的股权转让合同可以简单一些，只约定主要条款，即简版合同。在有的股权转让过程中，可采取签订补充协议的形式，甚至不止一份补充协议。补充协议签订的时间在报送工商局备案协议之后，内容可更加详细。但应避免各协议之间在价款等主要条款上的冲突。

五、结束语

股权转让中阴阳合同现象的普遍存在是不能回避的现实。就当事人之间的民事争议来说，法院应判断双方真实意思，以此处理民事法律关系纠纷；对于相关行政责任，比如补交税款以致行政处罚，由行政机关进行追究，法院在审理股权转让纠纷过程中发现了行政违法行为，可向相关行政机关发出司法建议［5］。

参考文献

［1］李晓东：《有限责任公司签订“阴阳合同”进行股权转让的认定及法律后果》，《决策与咨询》，2009年第5期，第61页。

［2］虞政平：《公司法案例教学》，人民法院出版社2012年版，第978、979页。

［3］杨中杰：《建设工程“阴阳合同”问题研究》，《中外建筑》，2008年第6期，第116页。

［4］秦红：《达娃之争“阴阳合同”的法律效力》，《中华商标》，2008年第5期，第36页。

［5］董则明：《建设工程中“黑白合同”法律问题探讨》，《山东审判》，2012年第4期，第90页。

篇二：如何看待股权转让合同中“阴阳合同”的效力

【合同转让】如何看待股权转让合同中“阴阳合同”的效力?

实践中，人民法院在审理有限责任公司股权转让纠纷中，经常发现股权转让的双方当事人签订有两份股权转让合同，一份是对外公开的“阳合同”，通常情况下，该合同并非当事人真实的意思表示。另一份是仅仅存在于当事人内部的“阴合同”，其才是当事人之间真实的意思表示。而“阴阳合同”在内容上尤其是转让价格条款上往往存在很大差别。例如签订”阴合同”后，又签订一份“阳合同”提交给公司登记机关，以办理股权变更登记手续，其目的多是为了规避有关法律、法规;又如，转让股东为了阻止其他股东的行使优先购买权，签订价格条款不一致的两份合同，然后将价格较高的“阳合同”告知其他股东，使得其他股东不愿意接受该合同条款从而放弃行使优先购买权。而在转让方与受让方之间却按照价格条款较低的“阴合同”履行。对此应如何认定两份合同的法律效力呢?

(1)“阳合同”的法律效力。“阳合同”并不是当事人之间的真实意思表示，而仅仅是为了不正当目的而签订，属于当事人恶意串通，依据《合同法》第52条第2款的规定：“有下列情形之一的，合同无效：??(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;”因此对于“阳合同”应按无效处理。该无效是自始、当然、绝对的无效，因此不论是股权转让合同的当事人还是当事人之外的第三人均可申请确认该合同无效。“阳合同”被确认无效后，根据该合同所进行了一系列有关行为也应予以纠正，如根据“阳合同”已经进行工商登记变更的，应撤销该变更。

(2)“阴合同”的法律效力。“阴合同”系当事人之间的真实意思表示，在处理股权转让当事人的内部纠纷时，只要没有其他无效因素，一般应认定为有效。但对于当事人之外的第三人能否对合同效力提出异议，则要具体分析。对于为了阻止其他股东的优先购买权而签订的“阴合同”，因该合同的履行必将损害其他股东的优先购买权，其他股东应有权对“阴合同”申请人民法院予以撤销，从而使合同归于无效。对于仅仅是为了回避工商登记、逃税而签订的“阴合同”，则不应否认合同的法律效力，但要根据合同重新办理工商登记或补交税款。

篇三：鼎德期刊六-股权转让中“阴阳合同”的利弊分析

股权转让中“阴阳合同”的效力及利弊分析

王辉河南鼎德律师事务所所谓“阴阳合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示，而是以逃避国家税收等为目的；对内的一份则是双方真实意思表示，可以是书面或口头。“阴阳合同”是一种违规行为，在给当事人带来“利益”的同时，也预示着风险。这种类型的合同在股权转让中尤为常见，最近，在工作中遇到一相关案件，具体案情如下：

“甲乙二人共同出资于2010年7月成立XX有限公司，二人为该公司股东，该公司注册资金50万元，其中甲出资20万元，占公司总股本的40%，乙出资30万元，占公司总股本的60%。2011年8月，甲作为甲方，乙作为乙方，在丁的主持下双方签订股权转让协议，甲将股权全部转让给乙，转让对价12万元，违约金4万元，乙根据约定支付了全部股权转让对价12万元，且已根据约定办理了股权变更手续，通知公司，股权转让协议发生效力，全部股权归于乙名下。在办理工商变更登记时，乙方为保持原有公司结构，双方约定将股权变更给乙的配偶丙名下，为便于办理股权变更手续方便，按注册时的注册资金20万填写了股权转让协议办理了相关手续并进行了工商变更登记。变更登记完成后，甲以丙为被告诉至法院要求履行甲丙之间在工商局变更时签订的协议由丙向甲支付20万元的股权转让款。”

由此案可以看出合同效力的认定是本案的审理的关键。实践中，人民法院在审理有限责任公司股权转让纠纷中，经常发现股权转让的双方当事人签订有两份股权转让合同，一份是对外公开的“阳合同”，通常情况下，该合同并非当事人真实的意思表示。另一份是仅仅存在于当事人内部的“阴合同”，其才是当事人之间真实的意思表示。而“阴阳合同”在内容上尤其是转让价格条款上往往存在很大差别。例如签订“阴合同”后，又签订一份“阳合同”提交给公司登记机关，以办理股权变更登记手续，其目的多是为了规避有关法律、法规;又如，转让股东为了阻止其他股东的行使优先购买权，签订价格条款不一致的两份合同，然后将价格较高的“阳合同”告知其他股东，使得其他股东不愿意接受该合同条款从而放弃行使优先购买权。而在转让方与受让方之间却按照价格条款较低的“阴合同”履行。对此应如何认定两份合同的法律效力呢?

一、“阳合同”的法律效力。“阳合同”并不是当事人之间的真实意思表示，而仅仅是为了不正当目的而签订，属于当事人恶意串通，依据《合同法》第52条第2款的规定：“有下列情形之一的，合同无效：??(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;”因此对于“阳合同”应按无效处理。该无效是自始、当然、绝对的无效，因此不论是股权转让合同的当事人还是当事人之外的第三人均可申请确认该合同无效。“阳合同”被确认无效后，根据该合同所进行了一系列有关行为也应予以纠正，如根据“阳合同”已经进行工商登记变更的，应撤销该变更。

二、“阴合同”的法律效力。”阴合同”系当事人之间的真实意思表示，在处理股权转让当事人的内部纠纷时，只要没有其他无效因素，一般应认定为有效。但对于当事人之外的第三人能否对合同效力提出异议，则要具体分析。对于为了阻止其他股东的优先购买权而签订的“阴合同”，因该合同的履行必将损害其他股东的优先购买权，其他股东应有权对“阴合同”申请人民法院予以撤销，从而使合同归于无效。对于仅仅是为了回避工商登记、逃税而签订的“阴合同”，则不应否认合同的法律效力，但要根据合同重新办理工商登记或补交税款。

根据上述案例和法院审理中的通常做法，笔者认为：甲已将股权转让给乙，甲无权处分已转让的股权，甲丙双方向工商局提供的股权转让协议并非双方真实的意思表示，仅为办理工商变更登记方便，所以甲丙之间并无股权转让关系！理由如下：

一、甲与乙之间的股权转让协议有效，且已履行。

根据甲和乙签订的股权转让协议、甲出具的退出公司申请书和收条及相关法律法规可以证明甲乙之间的股权转让协议合法有效，《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”；《公司法》第三十三条“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”第七十二条“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。；”《公司登记管理条例》第三十五

条“有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”;最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”由此可以看出我国有限公司股权转让登记不是股权转让协议生效的必要条件，属于备案宣示的法定手续，不备案登记不影响股权转让协议和股权转让的法律效力，只是不得对抗第三人。据此可以认定甲乙之间的股权转让协议为双方真实的意思表示合法有效。另外，乙已经支付了12万对价取得了相应的股权，之后乙为保持原有公司结构及办理登记方便，又使用工商局的格式协议约定甲按注册资金20万元将股权转让给乙的配偶丙，甲丙办理了相关手续并进行了工商变更登记。

二、甲和丙之间的“股权转让协议”无效，甲无权处分已转让的股权。

甲已将股权转让给乙，无权处分股权，针对办理变更登记时所使用甲与丙签订的“股权转让协议”,只是为履行甲和乙签订的股权转让协议和办理工商变更登记方便向工商局提供的变更登记手续，并非甲与丙真实的意思表示，不具有股权转让的合同效力，应认定为无效的合同，根据《民法通则》第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：（二）意思表示真实”；第五十八条“下列民事行为无效：（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情

况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”第五十九条“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：

（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”最高院关于贯彻执行《国民法通则》若干问题的意见（试行）68.“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”；71.“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”72.“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”73.“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。《合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的（二）在订立合同时显失公平的。

篇四：股权转让中的若干法律问题(上)

引言：

股权转让问题可能是律师在公司制度里遇到问题比较多的一个领域，我们对有些地方，比如说北仲，我们给它做了一些案件类型整理，发现他那儿受理的股权转让纠纷案件的类型大致集中在股东身份的认定上，司法解释（三）出来了，多多少少对身份的认定有一些帮助，股权的认定，比如说隐名股东、名义股东的股权到底是谁的，还有股权转让协议的效力问题，包括股权转让协议没有履行内部程序所谓的通知程序、征得同意的程序，这个算不算一种无效合同？如果有审批问题还涉及到审批，审批情况下，如果没审批算什么。另外还有阴阳合同的情况，为了审批写一份合同，实质上双方达成的是另外一套协议，之所以设定阴阳合同，显然有一定的目的，股权转让协议违法了怎么办？股权转让的效果，特别是认定股权转让的协议或者股权转让的行为效力时，应该有一些什么样的考虑？

在有限责任公司中，股权转让的问题涉及到能不能自由转让问题，我们也知道在中国公司法中实际上是不允许股权转让的绝对自由，这里提到了中小股东权益的一种保护，其实还可能涉及到公司人合性的维护，所以有的时候会有一些不同利益主体的一些冲突。

今天主要的内容是：

（一）股权转让关系的主体。这里面会特别关注大量的隐名股东，无权利处分股权的人处分股权怎么办？客体问题主要是讲股权客体有瑕疵，特别是那种出资不到位，又抽回出资的情况下。

（二）股权转让程序。我们重点讨论公司法第72条，因为它涉及内部程序、外部程序，不履行程序怎么样，怎么理解同意程序、有限购买权程序，这些关系在程序这部分中要讲一下。

（三）小结。遇到一般的股权转让纠纷时有怎样的价值考量。

一、股权转让关系的主体

这里面涉及到出让方、受让方，不过最关键的是股东身份的认定。有的时候我们会发现股东之间的股权转让或者股东向股东以外的人转让还是实名股东或者名义股东、隐名股东在转让的主体上有不同的价值考量。

（一）股权转让出让方

股权转让一般来说，都会说比较适格的，主要在股权向公司实际出资的，并且在股东名册上有记载的，包括公司章程上、工商局登记上都有明确的记载者，应当是股权转让的出让方的合格主体，这是最常见的。但在实务中会发现实际股权转让这一方很可能根本没写明，那么我们把他叫做隐名股东或者隐名投资人，也有可能是半显名半隐名，可能在公司股东名册上有显示，但没修改章程也没在工商登记上做变更，这个过程中也有可能发生争议，类似这样的，也有可能会出现各种各样不太适格或者不太合格的转让出让方，这在实务中比较常见。在这种情况下比较好处理，因为一般的我们看是否出资。在实践中，最主要的是主观上就想隐名的，这种情况在实务中比较多见。另外在实务中有可能会出现两类：显名股东作为出让人的，或者隐名投资人作为出让人的。当然一般情况下应该是AA情况，名不副实时才出现A和B，即隐名股东和显名股东问题。这是我们在实务中最常见的真正的出让人或者有利益的出让人不一致的问题。

隐名股东有两种类型：一种是规避法律型。大量隐名股东的产生或者隐名投资人的产生都跟规避法律有关。另外是对投资主体有限制。再有是投资比例的限制，外商投资的比例不能低于25%，有的时候不得不采用一些规避法律的用法。再一个是出资人数的限制，这是现在遇到的一个比较突出的矛盾，比如职工股的问题，对此我个人建议律师在这方面多做一些探讨，比如帮助企业设计一些职工持股的方式，关键是职工持股会，而它的性质法律上并没有对此做过讨论。还有是为了规避设立公司法定程序当中的一些限制，因为有些投资企业，要不具备那个条件时设立程序相当麻烦。

另外一种是非规避法律型的，比如我不愿意公开自己的情况，或者我不想显富。比如台商有一些出于政治上的考虑，再有就是出于商业的考虑了。比如投资人自身条件达不到合作方的要求。比如我不想你进到这个本公司，或者我跟你之间有一些矛盾，不希望你到我这个企业中掺和，通过其他人挂名进来，这也有可能，但这些从法律的强制性角度来看没有涉及到法律强制性问题。

显名股东作为出让方来转让他的股权，显名股东跟隐名股东最直接的考量是，隐名股东我们都认为他是一个真正的出资人，而显名股东通常不是。如果你作为显名股东，把人家隐名投资人投的股权给转让了，在这种情况下，结果是隐名投资人同意的，或者在隐名投资人的授意下去转让，这一点显然就是一致的，转让合同也就是有效的。关键是你没有经过同意，你擅自处分隐名投资人的投资形成的股权，这种情况下怎么办？2004年底出台了一个文件，大家在很广泛的在讨论，最后没有生效的原因在于那一刻启动修法，所以司法解释没有出来，但里面很多内容最后都体现在新的公司法中，比如72条的修改，这条的很多东西都参考了当时的一些内容。除此之外，地方法院也出台了关于公司法试行的办法、意见来指导他们的一些审判。比如山东省高级人民法院2006年出台的一个若干意见，这里第52条是这么说的，“名义出资人未经实际出资人同意处分股权，实际出资人由此主张股权处分行为无效的，人民法院不予支持”。言外之意是名义出资人处分的股权一般情况下我们都得认定它是有效的。这个规则可能是出于以下几点的考量：一是完全遵循商法的外观主义，因为你登记注册的名册上的都是显名的股东，显名股东背后代表的是隐名股东，但没有办法通过登记来表示的，换句话说跟他交易的当事人完全不知道显名股东背后有一个真实的出资人，在这种情况下，如果让受让方去考察出让人是否为真实的出资人，后面有没有真实的注资人，这个难度非常大，而且对交易的安全或者交易的快捷迅速是有影响的，这样一个规定比较倾向于保护第三人。对隐名出资人的利益保护就不合适了，反正你倾向保护第三人，那隐名投资人的利益就可能有这种影响。如果注意到仅在受让方为明知或故意时可以有条件主张无效，会好一点。

上海高院2003年做了一个规定，“名义股东未经实质股东同意而将股权转让的，实际出资人按照约定请求名义股东赔偿其股权被转让而遭受损失的，人民法院应予支持”。“在上述诉讼中，实际出资人以其实际权利人为由主张转让无效的，如不能提供证据证明受让人是明知，人民法院不予支持。”所以推定受让人要善意。一般情况下我们推定受让人是善意的，但这种善意是可以通过举动推翻的，只不过这个举证责任规定在隐名投资人身上，隐名投资人要证明受让人是不善意的。这是2003年上海高院的处理意见。

司法解释（三）跟刚才讲的上海高院制度基本一致，也强调名义股东将其登记其名下的股权转让，比如质押或以其它方式处分，实际出资人以其对股权享有实际权利为由请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条处理。《物权法》106条特别强调的是受让人是否善意。因为他处分了你的股权，你的经济损失法院可以支持。这个规定跟高院解释是一样的。

司法解释（三）规定的是具备了三个条件，显名股东处分的股权是有效的：一是第三人为善意的，二是转让价格合理，三是变更登记已经完成。如果第三人是善意的，但价格转让非常便宜或者低廉，已经低廉到作为一个善意人已经怀疑的程度，就需要你做一些调研，当然股权变更登记没有完成，这个回旋的余地比较大，一旦股权变更登记都完成了，那几乎没有什么回旋的余地。如果这三个条件都同时完成，善意第三人就可以取得这个股权，而且隐名投资人不能主张股权转让无效，

假设我们知道第三人是不善意的，也知道股权转让价格没有达到合理价位，甚至无偿，但股权变更登记已经完成，这种情况下是否可以简单的说股权转让协议无效？我个人感觉这个难度相当大。登记的完成是很重要的一个事情，在中国公司法上我觉得有

一个疏漏的地方在于没有给董事会关于出资催缴、变更登记等方面规定职责，这是漏洞。比如我们给董事会规定股权过户，这个时候公司虽然是章程变更，但章程变更，股东会表决通过以后应该由董事会去帮助公司完成这个事，完成这个事时应该知道他是个善意第三人，还是为不善意第三人，除非公司一点都不知道背后有一个实际出资人。在这种情况下，如果把股权变更都完成了，说明第三人的恶意不太明显，价格转让相对来说是公道的。因为有的时候我们会注意到股权转让以及变更登记以后，还有一系列的股权转让，换句话说这个第三人又转让了。现在判断前一个转让行为无效，后一个转让行为怎么办？股权转让一旦完成，股权变更完成以后有些麻烦，如果仅仅到此为止还有回旋的余地，没有涉及到后面一系列问题时，可以做判断无效，把股权转让变更回来还比较好办，关键是有时有一系列的行为继续发生，而在这时就非常麻烦。如果真的出现这种情况，即便判定它无效，也不可能让股权转让重新变更回来，只能用替代的方式。

一、股权转让关系的主体

接（一）股权转让出让方

要想推翻显名股东转让合同的效力必须由隐名投资人举证，举证证明受让人是非善意的，否则只能按照合同约定请求损害赔偿。

以上讲的是显名股东作为出资人的处分股权。

隐名股东。隐名投资人作为出让方，情况就有所不同了。刚才我们讲显名股东时，毕竟是公司章程上或者公司股东名册上的股东，在形式要件上说从形式上看是一个合格的股东，现在这个隐名投资人根本不是公司股东，那他出让的到底是什么值得讨论。

比如，隐名投资人处分股权行为的效力可能会使公司其他股东不信任之人直接进入公司，信赖关系可能被破坏。还有一个股权转让合同效力，在我们的司法解释（三）中或很多高院指示中都没有讨论这个问题。之所以没有讨论很多人认为可能会有不同的情况来处理，我们来看一下：

首先一种情况是受让人对受让的股权不要求显名化，本来我就是一个隐名股东，我有一个实际出资，但我要把它转让掉，受让人也不要求显名，这个时候就会注意到隐名股东转让的不是一个股权，转让的是他一份合同的权利和义务，也就是说他能证明自己是出资人的，就是跟显名股东之间的隐名投资协议，证明我是真正的投资人，我请显名股东在公司当中替我行使权利，只能证明这一点，所以这时候要出让，如果受让人也不要求显名的话，出让的无非是隐名投资合同的概括转移。这种情况要按照合同法的规定去处理，比如是否属于或不属于合同法第79条禁止债权转让的三种情形。还有是88条，权利义务概括转移时有没有经过另外一方同意，特别是债权和债务的转移有没有经过另一方当事人的同意。如果显名股东不同意，这种转让难以实现，不能实现对于隐名投资人来说是履行不能，这个合同没法履行，我把它转让了，可另外一方当事人不同意，不同意就没有办法转让，如果它转让了，那另一方当事人是不认可

这个受让人的，从这个意义上讲，隐名出资人等于是履行不能，所以隐名出资人向受让人去承担违约责任就好。如果受让人想成为公司的显名股东而去受让隐名股东的实际出资，这种情况下，可能就判断受让人是否已经取代了原来的隐名投资人，比如说是否已经跟原来的显名股东之间得到认可，合同已经受让。其实还是分两步走的做法，先是隐名股东的权利义务概括转移给新的受让人，然后新的受让人再去按照司法解释

（三）主张自己是个显名股东，这里面要特别注意的是，司法解释（三）中规定的要有半数以上的其他股东同意，这个作为隐名股东成为显名股东的必要条件，这个必要条件有些机械，其实在实务中隐名投资人的实际情况是多种多样的，有些隐名投资人公司确实不知道或者跟公司之间不发生联系，但有些隐名投资人公司是知道的甚至其他股东都是清楚的，只不过因种种原因他不适合在股东名册上反映出来，这种情况下，一旦自己要主张是名义股东，是实质股东或者要求在名册上显名，而原来的显名股东也没有意见，那是否要求其他股东一定要过半数同意？隐名投资人实际参与了公司的管理，公司法规定的过半数同意是为了保持公司的人和性，这是法条设计的目的。

刚刚讲的是出让方。

（二）股权转让受让方

这个问题比较容易，股权转让受让方为两大类，一类是公司当中的其他股东，按照公司法第72条第1款的规定：股东在公司内部出资时没有任何限制，完全自由，因为它不涉及人和性的挑战。根据我们自己的经验，一个股东在公司内部转让出资，对公司有没有影响？影响不大。隐名投资人能否以内部股东的身份受让股权？并且其他股东都不反对？这要具体情况具体分析，不能一概而论。如果其他股东不反对，那这个隐名投资人对公司而言和对其他股东而言是相当熟悉的。如果向股东以外的人转让就得以公司法第72条第2款、3款去做。

（三）股东身份的认定

股东身份的认定按照司法解释的内容来看，比如说第24条重复说，当事人依法履行的出资义务或者依法继受了股份以后购买了股权，公司没有根据公司法第32条、33条规定签发出资证明，还有记载于股东名册并办理工商登记的，当事人可以请求公司去履行这些义务，法院应当支持。

司法解释（三）第28条说“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”

要特别注意一下中国公司法对股东名册很重视，我们把它作为第一确定股东真实身份的一个文件，从这个意义上讲，股东名册具有推定效力，只要在股东名册上有一号的就是公司的股东，一般我们是这样来确定的。大陆法系国家一般采用股东名册推定，这种推定的效力甚至还扩展到股份公司，主要是那些不上市的股份公司。我们最近在做一个课题，就是关于资本市场跟公司法的修改，其中我们提到一个问题是将来中国公司法可能有几个大的要变革，但我不知道能不能在短期内推动。

司法解释（三）主要是25条第3款，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”这条规定出来等于是说半数股东同意成了一个必须条件，这个规定第一仅适用于有限公司，合理性是有限责任公司人和性强，股东的身份认定对公司来说，跟其他股东的合作至关重要。比如说我们注意到有些行业只能办股份公司，不可以办有限责任公司。这是第一。第二，没有直接认可隐名投资者的身份。合理性在于缓和了股东名册的推定效力，只要过半数股东认可就可

以。局限性是应当作一个一般这样的规定，但允许有另外的规定比较好。从现在司法解释（三）25条第3款来看肯定必须要有这个条件，要拿不到这个条件就不行，显然这不太符合现实生活的灵活性需要。第三，简化了隐名投资人获得股东身份的条件。比如说只要过半数股东认可就可以了，但局限性跟刚才我们讲的，如果隐名出资人已经是公司的股东，或者已经以股东的股东行使，这个时候就没有必要去考虑半数同意条件。

司法解释（三）第25条第2款强调的是财产利益的请求，财产利益的请求法院应该支持，我的股权我的投资利益已经被名义股东给处分掉了，这时候只主张损害赔偿，这应该支持。如果想主张确认股东身份，返还股权以及代持期间产生的所有的财产利益，这个时候一般情况下征得其他股东过半数同意才可以。这是要注意的。

仅主张投资权益的，不主张股东权利就按合同法的相关制度去处理。要注意的是，这里提到的投资权益是指包括财产性的还是包括实质管理权的？股权是一个特殊性的权利，既不可能将它归纳到物权当中去，也不完全归纳到债权当中去，是既有财产性质又有身份性质，这种东西如果不要求主张我的股东的名分，但主张我的投资收益，投资收益里要不要包含实质性的管理权限？关于这一点，司法解释（三）也没有提到。要主张股东身份必须按照司法解释25条的规定去做。这里面缺陷的是未上市的股份公司没有适用这样的规则比较麻烦，这是主体问题。

二、股权转让关系的客体

我们看一下客体。瑕疵出资者的股东资格，瑕疵出资股权转让效力，之后是瑕疵出资后的责任问题。一般情况下瑕疵出资不影响股东资格，我们知道股东资格讲的是一种状态，你是某公司的股东，而这个股东有可能是大股东、小股东，你持股的份额将影响你的权利，但不影响你的资格，从这个意义上推定，一般的出资瑕疵的股东，资格不跟出资瑕疵直接挂钩，除非你根本就没有出资。根本没有出资与出资有瑕疵、出资之后抽逃不是同一问题。因为根本没有出资你的责任在于自己，如果出资以后还有抽逃，这时候的责任就不仅仅在出资人这一方，公司董事会都有连带责任。这次司法解释（三）弥补了一个缺陷，如果一个股东出资有瑕疵，那么董事会应当有催缴出资的义务，而且董事会可以动议股东会行使失权的措施。

瑕疵股权转让通常不影响股权转让的效力，主要取决于转让双方的意思表示，而且在实务当中没有统一的判断标准。仅江苏省高级人民法院2003年发布的《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》第58条对此作了一些规定：“当事人仅以转让方未出资、出资不足或抽逃出资为由请求认定股权转让合同无效的，不予支持。订立合同时转让方隐瞒未足额出资或抽逃出资的事实的，受让方可以请求撤销合同。”

瑕疵股权出资后的补足责任问题，司法解释（三）是这样规定的，“受让人对此知道或者应当知道公司请求该股东履行义务，受让人对此承担连带责任，人民法院应当予以支持”。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。

篇五：建设工程合同中阴阳合同

针对建设行政主管部门对建筑市场的管理日益加强，发包人为了节省资金追求利润，承包单位为了能成功承接工程，“阴阳施工合同”便应运而生。

一、建设工程合同的特殊性及阴阳合同的成因

建设工程合同中各方当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款等可变因素较多，为应对这一复杂关系和因素，减少和防止国有资产流失，规范建筑市场，法律提倡该类合同的签订采用招标、投标形式进行。在交易过程中，交易双方基于各种利益考虑（通常是为了实现交易目的同时规避政府部门的监管），对同一合同标的物签订了价款存在明显差别或者履行方式存在明显差异的两份合同。其中一份作了登记、备案等公示，并往往通过承诺函等形式明确说明登记、备案的合同仅用于登记、备案而不作实际履行合同，而另一份合同仅由双方当事人持有并实际履行。其中登记、备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。所以“黑白合同”并非一个具体的合同，而是指一种交易现象。

对于建设工程合同，有两种黑白合同：一是招标工程的“黑白合同”，一是非招标工程的“黑白合同”。前者是指发包人与承包单位就同一工程签订两份施工合同，其中一份是经过招投标程序后签订的报行政主管部门备案的合同，另一份合同则是对第一份的修改，是双方实际执行的合同。后者的概念与前者相比只是没有“经过招投标程序后”的字样。从根本上讲，阴阳合同是基于两方面原因产生的，一方面建筑市场是卖方市场，建筑施工企业供大于求。施工企业急于承揽工程项目，只好接受业主条件苛刻的合同条款；另一方面，由于建筑市场尚不规范，竞争秩序还很混乱，拖欠工程款、农民工工资的现象还十分突出。因此政府用法律规定，对必须招标的工程项目实施强制招投标制度外，还以行政命令的方式要求工程价款在规定限额以上实行强制招标。在这种态势下，对发包人而言，一方面须按政府规定对发包工程招标；另一方面，建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，而许多施工企业为了揽到工程在“合理低价”形式压迫之下承揽招标建设工程项目。发包人为节省开支，降低成本，常常要求承包人与

其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“阴合同”。

1.黑合同签订在中标之前招标人在招、投标之前，与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求对工程取费、付款条件、垫资等做出书面承诺；有的已选定了施工者，并签订了包括工程取费、垫资等内容的协议书；甚至有的在实行招标投标之前施工者就已进场施工。当设定了投标条件或圈定中标人之后，建设方再按照政府部门的监管要求举行招、投标，签订用于备案的合同。在上述行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，于是就形成了一“阴”一“阳”合同，这一行为实质是规避建设工程招、投标，属虚假招、投标。

2.黑合同签订在中标之后绝大部分的黑合同是签订在中标之前，但有的黑合同也会签订在中标之后。根据招标投标文件、中标通知书，双方签订一份备案的合同，事后根据双方协商又对备案合同进行实质性内容的更改，签订实际履行的补充协议。现实中大部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招、投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议，如工程款的结算，工程款的支付时间。但有时施工者反过来会处于优势地位，施工者千方百计中标取得项目后，利用建设方工期紧等不利情况，在合同谈判中要求对招、投标文件、中标结果进行修改。于是双方在签订合法的白合同之后，又另行签订黑合同。还有些时候招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的修改，如降低原合同规定的质量要求。

3.“黑白合同”同时签订即双方就招标、投标文件签订一份合同用于备案，而又私下签订一份与备案合同的实质内容有差异的合同用作实际履行，这两份实质内容不同的合同在同一天签订且难以确定先后顺序。

（三）根据是否经过招投标程序划分根据是否经过招投标程序，阴阳合同可划分为依法属于必须经过招投标的阴阳合同和依法不属于必须招投标的项目阴阳合同。

三、不同类别阴阳合同的效力

对于认定阴阳合同的效力，目前我国最明确的规定是《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“最高院解释”）第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。白合同有效力是第一位的。违法部分是无效合同，合法部分按合同约定继续执行。无效合同从签订之日起就无效。

阴阳合同的受害方其实是双方，双方都会被不均等合同条款制约受害。

篇六：浅析二手房屋买卖中阴阳合同摘要：为了少缴纳税金，二手房屋买卖中盛行阴阳合同已经成为了公开的秘密。本文将探寻阴阳合同的存因，并参照《合同法》及其他法律法规，司法解释，着重分析二手房屋买卖中阴阳合同的效力。冀以此为基础，为解决二手房屋买卖中阴阳合同问题做出些许法律思考。关键词：阴阳合同；法律效力；救济阴阳合同的概念阴阳合同自古有之，大量见诸于媒体还是在《招标投标发》颁布之后，原指为了规避政府的管理，招标方与投标方在签订形式合法的合同后，再私下签订与原合同大相径庭的施工合同。在二手房屋买卖中，指买卖双方签订两份价格迥异的房屋买卖合同，价格高者为“阳”合同，用于借贷、抵押；价格低者为“阴”合同，用于过户登记，缴纳税金等。二、阴阳合同的成因阴阳合同在二手房交易市场中盛行，最根本的原因就是其中的巨大利益，因阴阳合同差价可规避部分税金。以北京为例，据悉，北京每套二手房交易价22060在万元以上（阳合同），而网签价平均在万（阴合同），差价达到了16055.5%,万！若交易房屋原屋主未注满年，依旧意味着需要交纳营业税契1.5%,1%,7%,160X7%=11.2税个税计则阴阳合同避税达到了万元！在利益面前，买马双方、中介纷纷下水，凭借“阴阳合同”分食本该属于国家财政的税金。三、阴阳合同的效力合同是双方当事人的意思合意，以其效力可分为有效合同、效力待定合同、可撤销合同和无效合同。在考察阴阳合同效力时，常常将阴阳合同区分对待。目前，在司法实践中，对阴阳合同的效力主要有以下三观点：（一）、一种观点：阴、阳二合同违反《合同法》第五十二条之“第二款：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”“第三款：以合法形式掩盖非法目的；”“第五款：违反法律、行政法规的强制性规定；”之规定，故均无效。（二）、另一种观点：阳合同不是买卖双方的“真实意思表示”，故不53具效力；阴合同是双方当事人的真实合意，在不考虑《合同法》第条,即在私权救济过程中，因认定为有效。（三）、还有小部分人持第三种看法：对于阴合同的认定，基本与第二种看法吻合，即有效；对于阳合同，除非双方真实意思表示的关于价格的条款内容部分外，其余条款可为阴合同的买卖条款佐证，避免审判中出现孤证，即，应该被认为有效。笔者认为，合同法属于私法范畴，合同也是双方的合意，故介入太多公权力以一票否决阴阳合同会引发市场的混乱，导致二手房屋交易市场出现投机之徒：先签订阴阳合同并将房屋登记过户，再以合同无效为借口，拒绝支付全部或剩余购房款。如果一票否决阴阳合同的效力，那么便无法据此向其追偿合同之债。然而，房屋的所有权已随变更登记而改变！故第一种观点实不可取！再者，以阳合同不是买卖双方“真实意思表示”为由一票否决阳合同,也不是十分高明：其一，合同是由若干条款组成，一个条款存在瑕疵，不能排除其他条款是“真实意思表示”的可能性。以希特勒是德国人，便认定所有的德国人都是凶恶之士岂不会滑天下之大稽？其二，如果阳合无效，那么其构成的条款自然也无效，双方即无买卖房屋的合意。如果双方连房屋买卖的合意都不具有，又如果敢认定阴合同有效呢？故第二种也不可取。我较为支持第三种观点，毕竟除了阳合同的价格条款有所瑕疵外，阳合同的其余条款、阴合同皆是买卖双方的真实合意。其实，就其本质而言,阴阳合同均是合法有效的。分开私法与公法，买卖房屋时一回事，税务处分是另一码事。四、阴阳合同谁之过？在房屋买卖过程中，合同的当事人是买卖双方，合同的中间人是房屋中介单位、中介推销员，过户登记、收费是房管部门。三方中缺了哪一方,阴阳合同都不可能成为房屋买卖市场中的不死鸟。双方当时人：一个想卖的高、一个想买得低，最终便将贪婪的双手伸向了本该归于财政的税金。房屋中介单位、中介推向员：本着服务买卖双方的原则，揣着更多更快提取佣金的信念，怂恿、协助买卖双方当事人签订阴阳合同。方管部门：审查不得力，不了解房市行情，可能存在的权力等。五、对阴阳合同的处理国家为了处理阴阳合同问题，出台了不少规定，然而收效欠佳。按照法律社会学的原理，个体在思考是否遵守某一法规时，往往想到的是：成本、收益、时效与几率…对此，笔者认为要解决阴阳合同问题，需从以下几点着手：（一）、改变现有交易税形式，取消二手房买卖中的交易税现行高昂的交易税旨在控制炒房，降低房屋扭转的频率。然在二手房屋买卖中一次性收重税的做法增加了使用阴阳合同的收益。如果将税改为新房征重2%税、旧房反贴钱的方式，即：从新建房屋开始征税，第一年征收房屋款的、1.8%1.5%…8第二年征收、第三年征收逐步减少并在年后开始逐年反补贴未扭转的房屋（补贴款为前八年缴纳款除去交易税之余额及其孳息），这样，便断了阴阳合同的根源，亦保证了财政之收入。（二）、对阴阳合同的双方中介进行惩罚性处罚如果成本大于收益，那么便不会有人去做这样赔本的买卖。现行刑法对个体偷税的处罚还仅停在留罚没所偷税金额的一倍以上，两倍以下的层面（人身刑不在此考虑内），考虑到被处罚的几率，买卖双方都觉得无所谓，如果将惩罚变为惩罚性处罚，我想顶着购房款或卖房款被罚没的风险作案的人应该会不多吧。（三）、加大对中介的监管阴阳合同的盛行，很大一部分是房屋中介去迎合买卖双方，并在其中分得了一杯羹。然而，司法实践中，中介因为阴阳合同被处罚的例子寥寥可数。故因明文规定中介人员和买卖双方当事人，对阴阳合同负同等责任,并对其所在的中介公司重罚。以此杜绝中介人员协助买卖双方签订阴阳合同。（四）、房管部门因更积极如果没有房管部门的消极作为，阴阳合同不会如此大行于道，难道房管部门不知道房屋转让价格太低么？只是由于寻租、嫌麻烦、事不关己等诸多原因行政不作为。对此，因加大房管部门的廉政监管，同时辅之与奖励，诸如查实一例阴阳合同，将所追回税款一部分作为工作人员的奖励等六、小结阴阳合同的存在时多方利益博弈的结果，要想根除，非一朝一夕，也不可能一蹴而就。然而阴阳合同确实是增加房屋买卖欺诈，侵害国家利益,造成社会不和谐的因素之一，必须正视问题、严肃对待、迅速处理。参考文献：［1］胡江宁.阴阳合同的罪与罚光彩［2］初丛艳.“阴阳合同”问题浅析北京仲裁［3］李全云.“阴阳合同”的法律效力问题建设监理篇七：阴阳合同效力的认定

摘要龚某诉上海某房地产公司一案，涉及多种法律关系，其中“阴阳合同”效力的认定，是本案的关键所在。在房屋买卖领域，尚无法律对“阴阳合同”的效力认定问题作出明文规定。司法实践中，法院在处理“阴阳合同”房地产买卖合同纠纷时，通常认定“阳合同”为无效合同。关键词房屋买卖阴阳合同效力认定

一、案情介绍

原告：龚某

被告：上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司（以下简称八分公司）

被告：上海某房地产投资咨询有限公司（以下简称总公司）

第三人：张某某、倪某某

第三人张某某委托第三人倪某某出卖其所有的位于崇明县长征农场南坝新村的产权房屋（系争房屋），倪某某遂委托被告八分公司挂牌出卖。之后被告八分公司通知倪某某，原告有购买该房的意向，倪某某便立即带原告去看该出卖房屋，并言明该房屋价格为人民币72000元。原告看完房屋后表示愿意购买，并出具购买承诺书。一周后，原告与被告八分公司签订该房屋的《转让协议书》，该协议书上的甲方署名为第三人倪某某和八分公司职员石某，在协议书尾部落款处甲方位置盖有被告上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司的印章。协议约定被告将该房屋转让给原告，房款为72000元。原告于是向被告支付了全部房款72000元。两天后，原告与第三人张某某在崇明县房屋交易中心办理该房屋过户登记手续时，按交易中心的要求，又填写了一份该房屋的买卖合同《上海市房地产买卖合同》，原告和被告八分公司双方为少交税款而将购房款写为55000元。该房屋已办妥过户登记手续。

原告诉称：原告和房屋产权人张某某签订的《上海市房地产买卖合同》中，居间介绍、代理等中介均为空白，据此原告认为被告八分公司不是该买卖房屋的产权人，无权对该房屋进行转让；且当初说是场区的房屋，但实际该房屋并非在场区，而是在南坝，被告八分公司存在欺诈，故《转让协议书》应为无效。原告诉请判令《转让协议书》无效，确认《上海市房地产买卖合同》有效，责令被告返还多收取的房款17000元。二、案件焦点根据原告诉请，本案争议的焦点确定为以下几个方面：（1）八分公司系有权处分，还是无权处分。（2）八分公司是否构成欺诈。（3）阴阳合同效力的认定。本案当事人先后签订了两个合同，《转让协议书》订立在先，约定的价款为72000元，《上海市房地产买卖合同》订立在后，约定的价款为55000元，两者的效力如何，当事人又该按照何者来履行，这是本案争议的关键所在。故本文将着重讨论这一焦点，对其他争议则简单论述。三、阴阳合同的效力认定问题所谓阴阳合同，又称黑白合同，是指合同的当事人出于规避政府管理或经济利益最大化的动机而对同一单交易所签订的两份内容不一致的合同。其中一份提交给相关部门查验和备案，但合同当事人并不实际履行，称为“阳合同”；而另一份仅为合同当事人所掌握，但约定照此实际履行，称为“阴合同”。阴阳合同本多见于建设工程施工领域，是建设单位、施工单位为规避国家的招投标管理的法律规定而采取的一种合同形式。但随着社会的发展，该现象已拓展到房屋买卖合同、房屋租赁合同、劳务合同以及劳动合同等领域,成为涉诉的多发因素。本案就是这种情况，原、被告就同一套房屋签订了两份不同的买卖合同，其中一份是《转让协议书》，另一份则是在房屋主管部门过户时签订的《上海市房地产买卖合同》，这一阴一阳两个合同的效力如何，成为解决本案争议的最关键因素。（一）现行法的规定我国《招标投标法》第46条第二款中提到的双方再行订立的其他协议指的就是“阴合同”问题，但该条并没有对阴合同的效力作出规定。最高院2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条对建设工程合同中出现的阴阳合同效力问题作了规定，认为阴合同无效。我们暂且不论该观点是否正确，单就该解释适用的领域而言，它与此处所指的阴阳合同的效力认定问题就不可同日而语。因为该司法解释仅是针对建设工程施工合同，而我们此处所言的是房屋买卖合同。在房屋买卖领域，迄今为止我国尚无法律或行政法规对其中签订的阴阳合同问题作出规定。仅上海市高级人民法院在2005年12月16日发布的《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》中，对此问题作出了答复。根据该解答的意见，对阴阳合同效力的认定，实行“后合同优先原则”，但是后合同违法时例外；举证责任则原则上是分配给提出异议一方的。虽然该解答仅属于上海市高级人民法院的指导性意见，在审理案件时不能直接援引，但该解答所提供的解决思路是具有相当参考价值的。（二）学说争论学术界对阴阳合同的效力问题亦存在很大的争议，形成了以下三种观点：1.无效说即“阴合同”和“阳合同”都无效。此种观点认为，当事人双方以订立阴阳合同为手段，试图达到规避国家管理、实现自身利益最大化的目的，符合《合同法》第52条第2款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形，故两份合同均为无效。2.阳合同有效说此观点认为，阳合同为符合法律强制性规定的合同，且在主管部门备案，应为有效；与之相反，“阴合同”为双方私下协议，且双方以此规避政府的管理，违反了法律强制性的规定，同时该合同未在主管部门备案，形式上欠缺生效要件，应为无效。3．阴合同有效说持该观点的人认为，“阴合同”是当事人双方意思表示一致的真实体现，实践中履行的也是该合同，因此阴合同生效，对双方具有约束力。（三）研究结论结合前述实务及理论分析，笔者认为应从以下几个方面分析阴阳合同效力问题：1.登记备案与合同效力的关系根据我国《物权法》第15条的规定可知，我国采取的是登记对抗主义，登记与否不影响合同的效力。因此，尽管阴合同没有进行登记，但它并不一定无效；尽管阳合同在登记主管部门进行了登记备案，但是登记并不能对其效力问题作出保证，其并非一定是有效合同。2.需分析哪一个合同是双方真实的意思表示在双方当事人就同一事项签订了两个合同的情形，从实际履行来看，应从哪一合同为双方真实的意思表示去分析问题，双方的真实意思表示才可作为判定双方权利、义务的依据。在房屋买卖合同中，很显然阴合同才符合双方当事人的真实意思，而阳合同仅仅是出于掩盖某种非法目的而订立的，并非双方真实意思的体现。3.需分析合同是否符合法律的规定我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此，已经成立的合同是否生效，还要看其是否符合法律的规定。与此同时，《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形。结合该规定，房屋买卖中的阳合同由于系双方当事人为了逃避纳税等国家管理而订立的，符合第二项“恶意串通损害国家利益”及第三项“以合法形式掩盖非法目的”的情形，因此属于无效合同。而阴合同则不具有此种目的，不存在上述无效情形。综上所述，房屋买卖中的阴合同系双方当事人真实意思表示的体现，亦不存在法定的无效情形，因此自成立时生效。而阳合同并非当事人真实意思的体现，且违反法律的强制性规定，因此无效。司法实践中,法院在处理“阴阳合同”房地产买卖合同纠纷时，通常也是认定“阳合同”为无效合同。四、本案其他争议（一）被告八分公司系有权处分，还是无权处分关于无权处分的效力，按照对《合同法》第51条的反对解释，若权利人未予追认或者无处分权的人订立合同后仍未取得处分权，则无权处分行为归于无效。在本案中，若一旦认定被告无权处分成立，则会导致双方之间的转让协议书归于无效，原告的诉求就会得到支持。那么被告八分公司究竟有没有处分权，是否构成无权处分呢？在本案中，被告八分公司虽不是涉案房屋的所有权人，但是它作为合法成立的房屋中介公司，系经过第三人倪某某的委托授权，依照约定来提供媒介服务，而第三人倪某某亦经过房屋产权人张某某的授权，有权对其房屋进行处分，因此倪某某选择中介商提供房屋买卖媒介服务的行为亦是有权源的。如此一来，八分公司所从事的居间服务行为就是有权处分。原告以《上海市房地产买卖合同》中居间介绍、代理等中介均为空白提出的抗辩，是不成立的。（二）被告八分公司是否构成欺诈欺诈是以使人发生错误认识为目的的故意行为，具有如下构成要件：（1）行为人主观上存在欺诈的故意。（2）具有欺诈行为，通常表现为虚构事实、歪曲事实、隐瞒事实、存在告知义务时的将错就错。（3）表意人因欺诈陷入错误。如果表意人虽遭欺诈，却不为所惑；或者虽陷于错误，却并非欺诈所致，都不属于受欺诈行为。（4）表意人因错误而为意思表示。上述要件必须相互结合，欠缺其中任何一个方面，都不能构成欺诈。在本案中，原告称当初被告所说的房屋是在场区，但实际上该房屋并不在场区而是在南坝，那么被告的这种表示是否构成欺诈呢？笔者认为，被告虽然存在虚假陈述，但该行为尚不构成欺诈。这是因为，欺诈要求表意人因欺诈而陷入错误并作出错误的意思表示，但是在本案中原告却并没有陷入错误。虽然被告当初所说的房屋在场区，但是后来第三人倪某某带原告去看过该出卖房屋，原告既已实地考察过，自然知道房屋并非在场区，因此并没有为被告陈述的事实所蒙蔽。并且原告系看完房屋后才表示愿意购买的，可见其作出的意思表示是真实的意思表示，而非受欺诈的错误表示。五、处理方案结合前述分析，笔者得出如下结论：涉讼房屋的居间行为系八分公司职员石某的职务行为，因此其行为后果归属于八分公司；被告八分公司系根据第三人倪某某的委托授权而提供媒介服务，系有权处分，原告提出的无权处分诉辩不成立；八分公司系分支机构，若其需要对原告负责，那么其民事责任由总公司承担；被告八分公司虽然存在虚假陈述，但并不符合欺诈行为的其他构成要件，因此《转让协议书》并不因此而无效；《转让协议书》系阴合同，其订立符合原被告双方真实的意思，而《上海市房地产买卖合同》违反了合同法第五十二条的规定，合同双方为了少缴税，恶意串通降低成交金额，损害了国家利益，因此无效。故而在本案中，当事人双方应当按照《转让协议书》的约定履行义务，原告提出的确认《上海市房地产买卖合同》有效的诉求不能得到支持。

篇八：房产交易中阴阳合同效力认定典型案例选

【高杉按语】

房产买卖合同当事人为实现避税目的，就同一房产签订不同价款的多份合同的情形较为常见。一旦就实际应履行何种价款发生争议，并不当然以价格低者或价格高者为准，也不当然以向行政管理部门备案登记的合同为准。从案例筛选的情况来看，法院往往综合全案情况与证据，必要时通过价格鉴定等方式，来确定双方达成一致的真实交易价格。

对当事人可能存在的避税等违法行为，应由税务部门等有权机关依据行政法规进行查处，法院在民事诉讼中对此直接处理的情形较为少见。另外，此类纠纷的司法实践中，法院依据《合同法》第五十二条第二项或第五项的规定而认定双方签订的多份合同均为无效的情况也较为少见。

就此类纠纷，本文特筛选出若干典型案件的裁判要旨如下，供大家参考。

【裁判要旨】

内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民提一字第17号赤峰立仁房地产开发有限责任公司与多某某房屋买卖合同纠纷再审案：

商品房买卖过程中形成了两份价格迥异的合同，买卖双方各自主张按照对自己有利的合同履行。再审从两份合同的形式要件、合同的实际履行情况及市场价格等方面，综合审查认定“2150”合同是双方关于商品房买卖的真实意思表示，而“1100”合同是双方为规避纳税义务所形成，且因立仁公司协助多某某规避纳税义务，对发生本案民事纠纷亦存有过错，故对其利息主张，法院不予支持。

河南省新乡市中级人民法院(2011)新中民五终字第188号新乡市朋来置业有限公司与李忠林等房屋买卖合同纠纷上诉案：

本院认为，朋来公司与李忠林在2004年1月19日签订了购房协议。此后，朋来公司与陈芳兰就同一房屋分别于2005年1月25日、2005年3月18日另外签订了购房协议及房地产买卖契约。案涉房屋于2005年3月28日办理了房屋所有人为陈芳兰的房权证。朋来公司在原审提供的2007年6月27日由陈芳兰、李忠林出具的证明显示，双方协商将案涉房屋的价格约定为1500元/平方米，只供办理房权证使用。购房协议仍以2004年1月19日所签为准。据此说明，朋来公司与李忠林签订第一份购房协议到案涉房屋产权证办到陈芳兰名下，朋来公司没有对合同主体变更及房权证办理等事宜提出异议，仅对案涉房屋的价款声明以第一份协议为准。故本院确认案涉第一份协议及第二、三份协议（除购房价款外）均是双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，系有效合同，但其中第二、三份合同关

于购房款数额的约定，并非双方真实意思表示。且从朋来公司所提交的书面证明内容来看，其双方实际系按2004年1月19日协议所约定的价款履行的，此后协议中约定的价款标准并未适用，另朋来公司称陈芳兰、李忠林尚未足额支付房款，但陈芳兰、李忠林是否已足额支付了购房款属合同的履行问题，并不影响合同效力的确认，且朋来公司在本案诉讼中也未请求判令李忠林或陈芳兰支付欠款，故本院在本案中不予审查。朋来公司与陈芳兰、李忠林约定以价位低的合同进行房屋产权登记，存在避税的嫌疑，但偷税漏税的行为不影响民事行为的效力。对此，双方当事人若确存在上述违法行为，应由行政机关进行查证并处理。

上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第1948号严某某与黄某某房屋买卖合同纠纷上诉案：

本院认为，上诉人严某某与被上诉人黄某某为买卖××××室房屋签订的合同及补充协议，其中为了避税合同约定房屋转让价款为120万元，而补充协议约定房屋成交总价为183万元。合同中双方为了避税而约定的房款损害了国家利益，应属无效，但合同部分无效，不影响其他部分的效力，补充协议约定的房屋成交总价183万元是双方的真实意思，房屋买卖合同及补充协议可以继续履行。上诉人认为双方签订的合同及补充协议均无效，缺乏法律依据。上诉人的上诉请求，本院不予支持。

广东省广州市中级人民法院(2009)穗中法民五终字第3840号曾翔与赖智明房屋买卖合同纠纷上诉案：

本院认为，案涉房屋的买卖，上诉人与被上诉人前后签订了《房屋买卖协议》与《房地产买卖合同》，本案的争议焦点是哪份合同是双方当事人的真实意思表示。依照现有证据显示，《房地产买卖合同》的签订时间是2007年8月23日，上诉人与被上诉人在该日共同去房管部门办理过户手续，在同日，上诉人签收了广州市东沙农村信用合作社出具的《二手市场购房贷款意向书》，该信用社同意发放200万元贷款并在办理相关手续后发放至上诉人账户。再依据众所周知的事实，金融风暴在2007年底至2008年初才正式爆发，上诉人称由于金融风暴的原因导致房价从229万元急剧下降到177万元，显然没有合理的原因。结合现在二手房交易的现状，本院采信被上诉人的陈述，即《房地产买卖合同》系为避税而签订的，并非双方的真实意思表示，双方实际履行的是《房屋买卖协议》。《房屋买卖协议》对于剩余房款的支付时间定在房管部门办理过户手续并办理房屋抵押登记