【多元化纠纷解决机制下商事纠纷调解制度探究6300字（论文）】

多元化纠纷解决机制下商事纠纷调解制度研究目录TOC\o"1-2"\h\u24381多元化纠纷解决机制下商事纠纷调解制度研究 112940一、引言 130519二、商事纠纷概述 221796（一）商事纠纷的定义 216516（二）商事纠纷的特点 25149（三）商事纠纷调解的重要性 210389三、我国商事纠纷调解制度的现状 33089四、商事纠纷调解制度借鉴 421217（一）对美国商事制度的借鉴 428377（二）对《新加坡公约》相关法律制度的借鉴 515662五、我国多元化纠纷调解制度的完善 520774（一）国际商事调解中法院委派调解制度的完善 510057（二）个人商事调解制度的建立 7495（三）调解员独立性披露义务的设立 724896结语 8摘要：我国当前经济发展迅速，商业发展尤其繁荣，但随之而来的是经济纠纷的增多，为进一步促进我国商业的发展，商事调解制度的产生是大势所趋。商事调解是指由特定的商事调解机构依据调解所具有的规则，在调解员的主持下，进行协调以此来解决商主体之间的商事纠纷的制度。由于该制度高效、便捷的特点，在选择解决纠纷的方式中，商事调解的地位日渐突出成为了解决纠纷中较为重要的方式。文章首先梳理了我国商事调解制度的发展历史，其次对商事纠纷进行解释，深入了解我国的现状，找出我国目前商事纠纷调解制度还存在的问题，最后提出针对性的改进建议。关键词：多元化纠纷；商事纠纷；商事调解一、引言我国的调解制度发展历史漫长。据史料载记，我国的调解制度最早可以追溯到公元前1000年前即西周时期。秦汉时期的司法官更是将以调解方式结案作为其解决争议的原则，到两宋时期调解争议的方式已经开始制度化，调解制度在明清时期发展到完善。由于中国革命政权的创建和发展为其提供了较为良好的发展环境，诉讼调解经历了由萌芽发展到形成以及后续得到继续成长的发展历程。然而我国目前虽有调解制度相关法律方面的规定，但却依附于诉讼法，仲裁法而存在，我国目前在名称中包含“调解”二字的，仅有《中华人民共和国人民调解法》与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》以及《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》这三部法律。但在2016年以后，各基层法院设立了诉调对接中心，我国的调解制度有了很大的发展，目前我国商事纠纷调解制度的发展已进入窗口期。二、商事纠纷概述（一）商事纠纷的定义“商事纠纷是纠纷的一种类型，一般认为，商事纠纷是平等的商事主体之间在商事活动中发生的，以商事权利义务为内容的争议。”臧则男.上海自贸区商事纠纷调解与仲裁机制法律问题研究[臧则男.上海自贸区商事纠纷调解与仲裁机制法律问题研究[D].延边大学,2016.（二）商事纠纷的特点第一，其主体的特殊性及专业性，商人或商主体是其主要的主体，商事主体不同于一般的民事主体，他是在法律规定中人为拟制出来的，其民事权利能力与民事行为能力具有一定的特殊性，从此特点也能看出解决商事纠纷需要更专业的人才。第二，其本身的复杂性，商事纠纷往往包含多方面的内容，比如交易习惯，商品属性，工艺技术等，而且一个商事案件往往牵扯多方面的利益。所以解决商事纠纷不能简简单单的一刀切，需要各个方面的调和，才能争取利益的最大化。（三）商事纠纷调解的重要性我国如今倡导合理利用社会资源，提倡多元化方式解决纠纷，根据《中国商市争议解决年度观察（2020）》中的数据可以看出，现如今选择调借方式结案的当事人越来越多，因此在当今多元化解决纠纷的模式下，商事调解已经是大势所趋。在纠纷案件中，商事案件要更注重利益，古语云：“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，商事纠纷的出现往往因一个“利”字，但又不仅仅牵涉双方协商主体的利益，一个商事案件往往牵涉的方面及广，单纯依靠法官判决、仲裁委仲裁，很难达到最令人满意的效果，他需要多方面的了解调查进而找到问题关键所在，争取利益最大化解决。在现实解决商事纠纷的过程中，应特别针对这一特点进行解决；除此之外还要考虑的因素是纠纷解决本身所要支付的费用与纠纷解决后所能获得的收益。就目前社会发展状况来看，其他领域更加追求的是社会的公平正义，但是商事纠纷更加注重的则是效益，因为商事行为的本质就是盈利，他的本质决定了他的最终目标是获得最大化的收益。若解决纠纷的成本太高、周期过长，则很容易造成现有纠纷不但无法很好的化解，还有会新的纠纷出现。正是这一本质特点的影响，商事纠纷不能对纠纷解决方式苛求固定化，而应该追求获取效益最大化的目标下灵活运用多样的纠纷解决方式。而商事调解则是相对于其他解决纠纷的途径来说是最好的选择。商事主体获得一定的许可才能成立其主体资格，这意味着他所需要的知识相对于一般的民事案件要更专业，而依靠法官审判与仲裁员仲裁的方式很难做到面面俱全，毕竟商事纠纷涉及的专业知识不仅仅是法学，最后案件的审结结果可能并不能完全解决实质问题，后续执行难的问题时有发生。所以在商事制度法确立的同时对调解人员的资格认定也要伴随着出现。三、我国商事纠纷调解制度的现状第一，近些年来我国经济发展迅猛，国家政策提倡全民创业，鼓励大众创业，万众创新。为了迎合国家鼓励大众创业的政策，我国的《公司法》对相关制度进行了改动，2013年全国人大常委会对公司法进行了修订，公司的设立不再使用“实缴制”而是改用“认缴制”，这一规定从2014年3月1日起开始实施。这一规定大大降低了公司的建立门槛，所以我国公司成立的数量逐年递增，但随之带来的也是源源不断的商事纠纷。令人值得注意的是我国目前在解决纠纷的过程中，似乎选择调解方式结案的案件数量不断增多。从《中国商市争议解决年度观察（2020）》中也可以看出，调解的地位和作用不断突出。第二，我国鼓励健全各类的调解制度，民法典倡导通过多元化解决纠纷的方式解决矛盾，以此来节省司法资源。所以我国为了促进我国经济的发展，以及为了不同国家区域的当事人跨境履行调解的方便，于2019年8月成为《联合国关于调解所产生的和解协议公约》（也被称为《新加坡调解公约》，下称“新加坡公约”）的成员国之一，承认其在我国的法律效力。如今对于该公约如何与我国的法律制度相结合还没有统一的规范。但不可否认的是调解对于商事争议的解决具有明确的效果，从西方大多数发达国家的实践可以看出，他们在解决商事纠纷时优先选择调解，而我国目前的经济纠纷解决的方式的重心已经从诉讼和仲裁逐渐向调解转移。第三，我国目前开始建立以调解为主的工作格局。“2019年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》，提出要将人民调解工作模式进行升级的同时也要完善律师制度与商事调解制度，使之与现代的社会的发展联系更紧密更好的服务大众；2019年5月9日，司法部召开了首次全国调解工作会议，明确提出到2022年，基本形成以人民调解为基础，人民调解、行政调解、行业性专业性调解、司法调解优势互补、有机衔接、协调联动的大调解工作格局。”令人值得关注的是，与以往“全国人民调解工作会议”不同，这次会议名称为“全国调解工作会议”，对调解工作进行了相对全面的回顾和部署，这使得调解在社会治理中显示出了越来越大的重要性，当然调解制度中的商事调解也得到了各界人士的广泛关注。第四，2016年以后，我国就尝试在实践中对商事调解进行改革，目前已经积累了很多的经验，取得了一些成就。在实践过程中，针对有效的相关方法已经用“政策规定”或“法律规定”的方式确立下来。近年来，我国经济发展迅速，商业纠纷不断，商事调解制度的完善与发展受到了各个方面的关注，最高人民法院也在一直积极推动商事调解的立法进程。在此期间一些人大代表也提出立法建议，法学界的学者们也在为商事调解立法寻找相应的理论支持，社会各界人士对相关方面的制度也是有很强的诉求。令人高兴地是，我国目前已有近十个地方对“多元化纠纷解决机制”相关管制度进行了地方性立法，对商事调解和其他调解的机构进行了规范，为中央层面上的商事调解立法积累了经验。四、商事纠纷调解制度借鉴（一）对美国商事制度的借鉴根据《美国仲裁协会商事调解规则》的对调解员的资格的相关法律规定，我们可以规定在双方无特别约定或商事调解委员会无特别规定选择调解员方法的情况下，由商事调解委员会指定三名调解员进行调解工作，若双方有约定则从其约定；除非得到双方的同意，否则调解员不得与任何一方有任何经济或个人利益关系，若商事调解委员会发现利益关系应及时告知双方当事人征询意见，并有权另行指定调解员。（这几点与我国仲裁法中对当事选择人仲裁员的方式也基本相似）在此之外，调解员要签署商业保密协议，以防止商主体商业机密的泄露。（二）对《新加坡公约》相关法律制度的借鉴《新加坡公约》中虽然规定，来源国是不允许对调解协议进行事先审查的，但是该《公约》却给予了执行地法院一项审查权力，使他能够根据被执行人的请求或在本执行人没有请求时依其职权对调解协议进行审查。为了与《新加坡公约》实现衔接，我国可以将现行的司法确认程序的顺序由执行前调整为进入执行程序后，将其设为司法审查的一种，具体而言：一方面，我国可以考虑修改我国现有的国家法律制度，承认在非“诉调对接模式”下，在调解机关及其调解员的协助下达成的调解协议是能够强制执行的，如果债务人不执行达成的调解协议，债权人无需法院的事前审查而是直接可以向法院申请执行；另一方面，债权人申请执行调解协议后，法院为了确保该协议的真实有效性仍有权依职权或当事人请求对被执行人的不予执行进行有限审查。当然无法避免的是生活中常常会出现“滥诉”情况，加重司法工作人员负担，浪费社会资源，所以为了惩罚社会实践中的虚假仲裁、虚假诉讼、虚假调解，对案外人利益的保护，也可以以仲裁裁决制度中的案外人申请不予执行的相关法律制度为模板，建立案外人申请不予执行调解协议制度。因此，对于上述和解协议，我国在修改立法时应将其纳入可直接申请执行的范围，并适用调解协议不予执行制度进行审查。五、我国多元化纠纷调解制度的完善（一）国际商事调解中法院委派调解制度的完善根据我国最高法《关于人民法院特邀调解的规定》第11条《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》第《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》第11条：对适宜调解的纠纷，登记立案前，人民法院可以经当事人同意委派给特邀调解组织或者特邀调解员进行调解;登记立案后或者在审理过程中，可以委托给特邀调解组织或者特邀调解员进行调解。当事人申请调解的，应当以口头或者书面方式向人民法院提出；当事人口头提出的，人民法院应当记入笔录。笔者建议，在国际商事调解案件中，将法条中的“可以”改为“应当”。这样更改后，在国际商事调解案件中，法院在立案前，经过当事人的同意后，就必须进行法院委派调解，而非基于法官的自由裁量，决定是否进行委派调解。而经过法院委派调解作成的国际商事和解协议具有合同的性质，不是司法判决，从而可以适用《新加坡调解公约》。笔者提出这样的完善建议主要基于以下几点考虑：其一，使得我国作出的国际商事调解协议更大范围地适用于《公约》。根据《新加坡调解公约》第1条第3款，我国经由法院调解制定出来的、具有可执行性的国际商事调解协议一般会作成调解书的形式，和司法判决具有同等效力，无法适用《公约》。而法院调解制度又是中国主要的调解制度之一，这说明，我国经过法院调解作成的国际商事调解协议，多无法适用于该《公约》（除非该判决执行期业已经过等事由发生，导致该判决不再具有可执行性），从而无法根据《公约》获得强制执行力。然而，如上文所述，经委派调解达成的国际商事调解协议不具有司法判决的属性，可以直接适用于《新加坡调解公约》。将“可以”改成“应当”，使得法院特邀调解制度中的委派调解制度得到更加广泛地运用，从而使得经我国法院调解作成的国际商事调解协议更大范围地适用于《公约》，从而获得强制执行力，在各国之间得以流通；凸显商事调解作为商事争议解决机制的独立地位，充分发挥调解的优势。其二，减少对当事人的压力。法官进行调解时，既是调解者，又是审判者，其“双重身份”会带给案件双方当事人无形的压力。具体而言，当事人往往会考虑到，如果案件进入诉讼程序，法官难免会基于调解时各方的态度而作出相应的判决，当事人基于以上考虑，很有可能会无奈接受法官的调解意见，不利于维护调解过程中对于当事人内心真意的保护，违反了当事人意思自治原则。参见闫庆霞：《法院调解论》，中国政法大学2004年博士学位论文，第105页。其三，减轻法院工作压力。在国际商事调解案件中，直接将法院的调解工作委派给专业的商事调解员或者调解组织进行调解，有利于缓解法院的诉讼负担。参见齐树洁，李叶丹：《商事调解的域外发展及其借鉴意义》，载《比较视野下的多元纠纷解决理论与实践》，中国政法大学出版社，2013年2月第1版，第353页。（二）个人商事调解制度的建立我国建立个人调解制度具有必要性。其一，如果上文所述，经过个人调解达成的国际商事调解协议适用于《新加坡调解公约》，在各国之间具有强制执行力。而我国在个人商事调解制度方面，处于立法空白状态。这并不利于中国对《公约》的适用。如果中国能通过立法明确规定个人商事调解制度，认可个人调解的效力，则我国经过个人调解达成的国际商事和解协议适用于《公约》也于法有据。其二，认可个人调解的效力不仅能够调动调解员积极性，也能减轻机构调解的压力，使机构与个人各司其职，发挥所长，进一步体现出调解的快速、高效优势。参见赵平：《<新加坡调解公约>与中国调解法律体系的衔接》，金诚同达观点，/s/Ny6bRmRWp6LsGpYBvBh-qw，最后访问时间：2019年12月15日。参见赵平：《<新加坡调解公约>与中国调解法律体系的衔接》，金诚同达观点，/s/Ny6bRmRWp6LsGpYBvBh-qw，最后访问时间：2019年12月15日。具体而言，在个人商事调解制度中，调解员可以由具有法律专业素养的人士（如企业法律顾问、法律专家学者）担任，而不仅限于律师。我国应鼓励具有专业知识和能力的法律执业者专门从事商事调解工作；重视对商事调解员专业素养的培养，加强对商事调解员的培训，发展一批以商事调解为主业、重视个人声誉及专业素养的专职调解员；建立健全专职调解员的管理制度及薪酬体系。参见孙巍：《新加坡调解公约》与我国法律制度的衔接，/s/7iUb40m3iHVyfd4Dg6qrMQ，最后访问时间：2019年12月15日。（三）调解员独立性披露义务的设立基于上文的阐述，可知中国要求调解员具备独立性。调解员独立性具有一定的意义，常作为调解的定义和调解员规范守则中的一部分内容。在调解的定义中，调解员是对当事人争议的一种中立性的介入，帮助当事人谈判。尹力著：《国际商事调解法律问题研究》，武汉大学出版社2007年第1版，在许多调解员规范守则中，也都规定了调解员的独立性要求。比如美国仲裁协会（以下简称AAA）的《商事调解规则》关于调解员的限制条件也是从调解员的中立性出发加以规定的。参见【美】罗伯特·科尔森:《商事争端的调解》,黄雁明译,《仲裁与法律通讯》1999年第6期,第47页。尹力著：《国际商事调解法律问题研究》，武汉大学出版社2007年第1版，参见【美】罗伯特·科尔森:《商事争端的调解》,黄雁明译,《仲裁与法律通讯》1999年第6期,第47页。但是，有观点指出“独立性是关于调解的最深入人心的也是容易引起误解的神话，调解员的中立性既不可能获得也不值得期待。”SeeGKurien