执行中的担保法问题研究

担保实务问题

目录一、我国担保法律制度渊源及概况二、担保合同与担保物权的效力区分原则三、抵押权与其他权利并存时的次序四、物权法关于抵押权实现的规定五、担保物权的期间六、物保与人保并存的法律适用七、土地使用权及其建筑物抵押八、民间借贷相关问题担保

所谓担保通俗说包括人保和物保，人保既是担保法所规定的保证，物保既是担保物权，包括抵押、质押、留置，另外还有还有定金，就是说担保方式法律明文规定主要有保证、抵押、质押、留置和定金五类，担保法在民事法律是比较难掌握的，现又存在《物权法》中担保物权部分和《担保法》中的担保物权所规定的内容相冲突，使之更加难掌握。担保法渊源要了解担保的相关知识，现看一下立法规定，最早先是在1986年《民法通则》第八十九条对分别用了四款对保证、抵押、定金、和留置做了规定做了相关规定，1988年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题意见》从106条至117条做了更加明确的规定，1995年《担保法》及相应的司法解释先后出台来，2007年10月1日《物权法》颁布，其担保物权部分较《担保法》做了较大变动，其第一百七十八条做了明确规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此，在《物权法》实施后，根据新法优于旧法的原则，关于担保物权的规定基本适用《物权法》，仅保证和定金的相关规定目前仍然适用《担保法》。我国担保法律制度概况（一）主要法律规范：1、民法通则（1987.1.1施行）及其司法解释。《民法通则》第89条，规定了保证、抵押、定金、留置四种担保形式。《民通意见》（试行），涉及担保的共12条。2、担保法（1995.10.1施行）及其解释（2000.12.13）。3、合同法（1999.10.1施行）及其解释4、物权法（2007.10.1施行）5、其他法律：海商法（1992年）、民用航空法（1995年）、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等。保证（一）保证的概念。《担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（二）、保证人的主体资格：

1、谁可做保证人财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行就可做保证人担保法第七条就保证人做了明确的规定A、法人、B、其他组织（担保法解释15条）C、自然人都可做保证人

2、那些人不能做为保证人▲国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担保法第8条）▲公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（担保法第9条）例外是最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第16条对从事经营活动的事业单位、社会团体例外做了相应的规定：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。―――但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人保证

▲企业法人的分支机构：

A、在法人书面授权范围的有效。担保法10条第2款企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

B法人书面授权不明的有效，担保法解释第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。分支机构应对全部债务承担保证责任，其财产不足承担的，由企业法人承担。

C、无授权或超出授权范围的部分无效。担保法29条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。保证

3、保证的范围担保法第21条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

4、保证方式

A、一般保证与连带保证：根据保证人承担的责任的不同，保证可以分为一般保证与连带责任保证。

B、一般保证

【担保法】第十七条第1、2款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

C、连带保证

【担保法】第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

【担保法】第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。定金1、定金概念：担保法第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

2．罚则当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；

收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（定金只发生主合同债务人之间）

3．实践性定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

4．限额：≤20%定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过的部分无效，作为不当得利返还。定金5、定金合同——要式、实践合同（1）定金合同自交付定金时成立（2）约定的定金与实际交付的定金数额不一致时，以交付时为准。最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

115、当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。（立约定金）

116、当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。（成约定金）

117、定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。（解约定金）抵押权■抵押权1、抵押权的概念抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。2、抵押权的设立抵押合同抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式3、流质禁止条款《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押合同。抵押权4、抵押权的登记登记A、登记作为生效要件，不登记抵押权不成立以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。B、登记作为对抗要件以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)正在建造的船舶、航空器；(3)交通运输工具；(4)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。

例外：《担保法解释》59、当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。C、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。抵押权5、抵押权的标的所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国《物权法》从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。A、不可抵押的财产（《物权法》第184条）▲、国有、集体土地所有权。（不可流通）▲、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：①抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；（四荒用地）②乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。▲、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意：（非公益财产为自身债务的）《担保法解释》第53条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

▲、所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺）（1）按份共有人有权单独决定以其份额抵押；（2）共同共有物设定抵押的，应全体共同共有人同意，否则无效；（3）部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效。（4）以共有船舶设定抵押的，须经过2/3以上份额的共有人同意。（５）依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权）（6）、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效抵押权抵押权B、可以抵押的财产《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。对于上述《物权法》第180条所述财产抵押人可以分别为债权人设定抵押权，也可以将其一并抵押。依据上述规定，并非只有《物权法》第180条明确规定的财产才可以进行抵押，恰恰应当解释为凡是未被第《物权法》第184条（参见不可抵押财产一块内容）所禁止抵押的财产均可进行抵押。抵押权6、抵押权的效力范围（1）、如无约定：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用；（2）、设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物；分属不同所有人的，不及于从物；（3）、原则上不及于孳息；（4）、不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖（不得优先受偿）。质权质权1、质权的概念质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。2、动产质权动产质权的设立（质押合同+交付）订立书面合同交付标的物交付是质权的成立要件。不交付标的物的质权不成立，但是不影响质押合同的效力。【重点法条】：《担保法解释》第88条：出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质质权3、权利质权(1)权利质权的客体▲、有价证券出质：汇票、本票、支票；债券、存款单；仓单、提单▲、基金份额、股权出质▲、知识产权出质▲、应收帐款出质（债权）▲、不动产收益权出质担保法解释第97条以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条、第（四）项的规定处理。(2)权利质权的公示▲有价证券出质：交付；不能交付的，登记【物权法】第二百二十四条

A、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。◆背书作为“对抗要件”：以票据出质的，应背书记载“出质”字样，否则不得对抗第三人。质权B、基金份额、股权出质：登记【物权法】第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。（不是股东名册）

基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。C、可转让的知识产权出质：登记【物权法】第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。D、应收帐款出质（债权）：登记【物权法】第二百二十八条以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。留置权留置权一、留置权的概念留置权是债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。二、留置权的取得积极要件：债权人基于合同占有债务人的动产，债务人所负债务须与该被留置物有牵连关系，债权已届清偿期。所谓牵连关系：指债务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生。如基于加工承揽合同而占有加工承揽物。——企业间留置权可以不受上述限制消极要件：占有不是基于侵权行为，须留置标的物不违反善良风俗和当事人的约定。不适用于反担保留置权留置物优先受偿（1）有约定的按照约定给对方必要的清偿时间。（2）在没有约定时实现留置权实现之前必须定不少于2个月的时间进行催告。（3）宽限期过后，债权人无须通知，即可直接行使留置权。若没有给予宽限期而直接变现留置物的，应负赔偿责任。（4）鲜活易腐等不易保管的动产除外（5）虽然未到宽限期届满，但债务人可以请求留置权人在债务履行期间届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求法院直接变现留置物。留置权人的义务：妥善保管，不得使用、出租、处分物权法与担保法的衔接问题

物权法施行后与合同法、担保法并行引起的法律冲突，应依据立法法第83条和物权法第178条的原则和精神处理：1、一般原则：“法不溯及既往”物权法施行前发生的担保行为不适用物权法。2、物权法实施之后的行为（法律冲突时）物权法178条：担保法与本法规定不一致的，适用本法。注意的问题：该规定是针对物权法实施后的担保行为而言的，对于物权法实施前的担保行为即使担保法的规定与物权法规定不一致，一般亦应适用担保法。

“新法优于旧法”（针对位阶相同的法律文件）。民法通则与物权法为同位法，但物权法为新法。

“特别法优于一般法”。物权法与海商法、民用航空法相比，后两者为特别法。例：海商法关于船舶抵押权和船舶优先权规定。3、物权法“法不溯及既往”的例外

（1）法律行为发生时的法律、法规没有规定的，依据或参照新的法律进行裁判。

（2）对于物权法实施前的物的担保合同，如果当时的法律法规认为无效，而物权法认为有效的,适用物权法的规定。如，按照担保法的规定，不动产抵押未办理登记的，抵押合同不生效；而依据物权法规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，但抵押合同有效成立。对物权法实施前签订的抵押合同应依据物权法认定有效。其道理与合同法司法解释的规定一致。二、担保合同与担保物权的效力区分原则

案例：甲企业向银行贷款100万，并约定以自己的房产进行抵押。在银行将钱支付后，甲企业拒绝到房管部门办理抵押登记。试问：抵押合同的效力和银行能否行使抵押权？

（一）法律的不同规定1、担保法的相关规定

担保法第41条：当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第64条：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。2、担保法解释－－试图规制抵押人的失信行为

第56条：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。3、物权法：物权变动与原因的效力区分原则。

第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第187条：以本法第180条第1款第一项至第三项规定的财产……抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第212条：质权自出质人交付出质财产时设立。

（二）担保物权未设立的责任承担1、在担保法框架下

缔约过失责任：合同虽成立并不生效，担保物权也未产生，产生是实际缔约损失还是依赖利益的争论。2、担保法司法解释的努力。

试图加大对不办理登记的一方的缔约过失责任。3、物权法框架下

抵押合同因未登记，不发生设定抵押权的法律后果，但是抵押合同的效力受合同法的调整，只要其未违反合同法的规定，抵押合同生效。抵押合同的，当事人的基本权利义务即为设定抵押权，但是当事人如违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，抵押人即构成违约，当事人可以请求法院判决抵押人补办抵押登记，或者判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿。而非缔约过失责任。

案例结论：在担保法时代，合同未生效，抵押权未成立。银行仅可以主张缔约过失责任。在物权法时代，合同有效，可以请求法院判决抵押人补办抵押登记，或者判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿。三、抵押权与其他权利并存时的次序（一）抵押权与建设工程价款优先权并存

合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”合同法的这一规定是在建设工程合同制度中确立了一项新的法律制度，即承包人的工程价款就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复

（2002年6月20日公布，自2002年6月27日起施行。）法释〔2002〕16号一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。结论：建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。

（二）抵押权与破产企业职工权益优先权并存

《中华人民共和国企业破产法》（2006年8月27日公布，2007年6月1日起施行）

第132条本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。

第113条破产财产的清偿顺序：

（一）破产人所欠职工的劳动债权；

（二）破产人欠缴的社会保险费用和税款；

（三）普通债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的，按照比例分配。

第109条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

结论：区别对待，2006年8月27日以前产生的职工权益优先权优先于抵押权，此后产生的职工权益优先权不能优先于抵押权。(三）抵押权和租赁权并存

案例：甲企业将机器设备抵押给某银行后，又与乙企业签订租赁合同，将设备租赁给乙。后甲企业到期不能偿还贷款，银行行使抵押权，要求解除租赁合同。试问：乙企业可否以租赁关系进行抗辩？可否行使优先购买权？

租赁权的物权特征：

一、“买卖不破租赁”。《合同法》第229条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

二、房屋承租人的优先购买权。《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

抵押权和租赁权并存

《担保法》第48条：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。

《担保法解释》第65条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。第66条1款：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。《物权法》第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”物权法总结了担保法及其司法解释的规定，以一条概括了三条。

1、规则：同一财产上并存抵押权与租赁权的，原则上按照两权成立时间确定两者之间的对抗关系。在先对抗在后。抵押不破租赁。

抵押权要登记，方能对抗在后租赁权。如未登记，作反对解释，不能对抗。---与担保法解释有区别，担保法解释未对是否登记加以划分。

2、抵押人恶意订立租赁合同的问题---抵押权人的撤销权。

例：倒签日期、租赁费过低。

案例结论：本案应当区分登记和未登记两种情形。在未登记的情况下，乙可以用租赁关系对抗抵押权，并可行使优先购买权。反之，则不能。银行或买受人可以主张解除租赁关系。

最高法院《关于审理城镇租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年9月1日起施行）第二十条：租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的。（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

该规定进一步明确，房屋在出租之前，已经设立抵押权并因实现抵押权发生所有权变动或者被法院查封，是“买卖不破租赁”原则的两种例外情形。(四)抵押权与质权并存

动产质权只能存在于可以转移占有的动产之上，抵押权与质权并存的情形限于同一动产上。《担保法解释》第79条规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。该条规定的“法定登记的抵押权”是指《担保法》第41、42条所规定的应当办理抵押物登记的财产，主要包括：航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产，且抵押合同自登记之日起生效。

由以上规定可以看出，担保法对抵押权与质权并存时的规定是“法定登记”的动产抵押权（车辆、设备等动产）优先于质权。

《物权法》第180条，动产中可以设定抵押的有生产设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具等。

第188条规定，以以上财产或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。这一规定，否定了担保法规定的“法定登记的动产抵押权”。

《物权法》第212条的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。

适用原则：

1、担保法司法解释确定的“法定登记的抵押权优先于质权”的规定在物权法生效后设定抵押权时不再适用。因为对于动产来说，不存在“法定登记的抵押权”，动产抵押权自抵押合同生效时即有效设立，登记只是决定其是否具有对抗善意第三人效力的因素，采取的是自愿登记的原则。

2、经过登记的动产抵押权与质权并存时，按照抵押登记与质物交付的时间先后，确定实现的顺序。3、动产抵押权未经登记的，不具有对抗效力，因此即使其设立于质权之前，也不能对抗质权。因此，质权优先于未登记的抵押权。（五）抵押权与留置权并存

《担保法》82条和84条，采取了法定留置原则，即一方面留置权只能适用于“债权人按照合同约定占有债务人的动产”的情形，另一方面合同债权人可以留置债务人的动产应由法律规定。这一规定导致当时我国的留置权只有在因保管合同、运输合同、加工承揽合同、仓储合同、行纪合同等中发生债务人不履行债务的，债权人才享有留置权。因此留置权的适用范围较小。

《物权法》第230条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

因此，留置权的适用范围大为扩张。

抵押权与留置权并存时的处理原则：《担保法》未作规定，担保法解释79条规定，同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。《海商法》规定了船舶留置权优先于船舶抵押权。《物权法》第239条，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

从物权基本法的层面上，明确了同一财产上的留置权优先于抵押权或质权。

注意：在同一动产上，无论留置权是产生于抵押权或质权之前，还是产生于抵押权或者质权之后，留置权的效力都优先于抵押权或者质权。（六）抵押权与抵押权并存

《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”

根据这一规定，只有在抵押财产的价值大于所担保的债权时，抵押人才可以就同一抵押财产向其他的债权人再次抵押，而且向数个债权人抵押担保的债权总额不得超出该抵押财产的价值。是限制重复抵押的，这与担保法制定之时，我国市场经济处于起步阶段，社会信用程序较低等原因密切相关。

《物权法》不再限制同一财产的重复抵押行为，以同一财产向同一债权人或者不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值，同一抵押物上成立多个抵押权的，各个抵押权之间的清偿次序，按照物权法第199条的规定，依法确定以下清偿原则：

（一）已登记的抵押权优先于未登记的抵押权；

（二）抵押权均已登记的，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权，顺序相同的按照债权比例清偿；

（三）抵押权未登记的，不分次序，按照债权比例清偿。四、物权法关于抵押权实现的规定

（一）实现抵押权的条件

《物权法》第195条第1款规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”依照该条规定，抵押权人实现抵押权的条件分为“债务人不履行到期债务”和“发生当事人约定的实现抵押权的情形”两种，符合其中任何一种的，抵押权人都有权实现抵押权。（二）实现抵押权的程序

1、抵押权人与抵押人协商实现抵押权

抵押关系当事人通过意思自治就实现抵押权协商一致后，可以对抵押物进行折价，或拍卖、变卖抵押物，但当事人在订立抵押合同时约定有留置抵押条款的，该约定无效。

2、抵押权人向法院请求实现抵押权

担保法第53条，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

途径：司法（94％）。费用：占标的额22－34％。时间：二年以上50％，一年半到二年25％。

物权法第195条第2款，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。法院仅需对抵押权证明材料等证据进行审查，即可裁定实现抵押权，成本低，效率高。

性质：非诉讼执行程序理解：如果“双方在债务是否已经履行以及抵押权本身问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，……实际上是抵押权实现的前提条件发生争议，……抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决”。问题：抵押人恶意阻止抵押权人行使该项权利。如果把抵押人提出的所有异议不加区分均视为与抵押权人之间存在“债务是否已经履行以及抵押权本身问题上存在争议”，均要求“抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决”，物权法关于非诉执行程序实现抵押权的规定被架空，难以实际应用。解决方法：抵押人提出关于“抵押权实现前提条件的争议”异议的，应当由抵押人向法院提起诉讼解决，而非要求抵押权人向法院提起诉讼。如抵押人提起诉讼的，抵押权人不得启动非诉讼执行程序实现抵押权;

如抵押人仅提出异议而不提起诉讼的，应当允许抵押权人请求法院实现其抵押权。（三）实现抵押权的方式1、折价方式

抵押权人可以与抵押人协商以抵押物折价实现抵押权，原则上，抵押权人与抵押人协商就抵押物折价不受特别限制。

2、拍卖方式

当事人协商拍卖或通过非诉讼执行程序拍卖

3、变卖方式

以普通买卖方式转让抵押财产，以转让价金清偿抵押担保的债权。抵押财产变现以拍卖为主，变卖抵押财产一般以拍卖不能或拍卖不利为前提，经济欠发达地区无拍卖机构或者拍卖费用过高时，变卖往往可以发挥重要作用。

五、担保物权的期间问题

案例：甲企业因经营需要向银行借款100万元，由乙企业提供房产进行抵押，在抵押合同中约定“抵押权的有效期为5年”，试问该约定的效力？立法分歧1、担保法：对担保物权期间未作规定。2、担保法解释：区分存续期间和行使期间。第12条1款：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”物权法定主义。第12条2款：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”不合理之处：主债权已过诉讼时效，担保人承担责任后，如能行使追偿权，对债务人不公平，如不能行使，对担保人不公平。未考虑抗辩权的从属性。3、物权法

第202条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”（唯一一处用司法解释的口气）问题抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权是归于消灭，还是罹于诉讼时效，抑或是抵押人可根据从属性规则行使免责抗辩权？思路：援引抗辩权是一种较为合理的解释，但不能以此认为抵押权成为诉讼时效的客体。解释为除斥期间也不合适。案例结论：约定无效。六、物保与人保并存时的处理规则

案例：某银行向甲企业贷款100万元，甲企业以自身房产提供抵押，乙企业以机器设备提供抵押，丙企业提供连带责任保证。试问甲企业到期不能偿还贷款，银行如何实现担保权利？（一）三种立法模式其一，保证人绝对优待主义。其二，保证人相对优待主义。其三，平等主义.（二）我国立法演化

1、担保法：保证人绝对优待主义。

第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

2、担保法解释：区分债务人物保和第三人物保。

第38条1款：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。（修改担保法）

3、物权法第176条：（1）约定优先。（2）没有约定或者约定不明，债务人自己提供物保的，债权人应先就该物保实现债权；（3）第三人提供物保的，债权人可以要求实现物保，也可以要求实现人保。

总结：约定优先；没有约定的，区分原则。《物权法》没有采纳《担保法》关于“物的担保优于人的担保”的理论，而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下，兼顾公平的原则，对债务人提供的物保与第三人提供的物保的法律效力作了区分。

问题：和担保法解释不同，物权法仅规定担保人可以向债务人追偿，没规定担保人之间的相互追偿权，是否允许追偿。

思路：物权法没有规定而担保法或者解释有规定的，应适用担保法或解释。

案例结论：银行应当首先行使对甲企业房产的抵押权。不足部分，可以再向乙和丙同时主张权利。七、土地使用权及其建筑物抵押

案例：某公司在受让土地使用权后于其上建成一栋写字楼。为融资需要，以该土地使用权为抵押，向A银行借款3000万元，土地使用权评估为2000万元，并在土地管理部门完成抵押登记。其后，该公司又以该写字楼作为抵押物，向B银行借款3000万元，写字楼评估为2000万元。并在房屋管理部门办理抵押登记。后因该公司无力还贷，A和B两银行皆诉请人民法院实行其抵押权。试问：A和B如何受偿？

（一）法律规定的基本原则：双向统一原则

城市房地产管理法第31条：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”

《担保法》36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”

《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”（二）房、地分别抵押的清偿规则抵押情形：单独抵押、一体抵押、分别抵押

1、合同效力：有效2、清偿规则争议：（1）一体变现，分别清偿；

（2）一体变现，次序清偿（重复抵押）问题根源：登记机关的不统一

司法实践：

争议观点：

意见一：应根据《担保法》“一并抵押”之规定，将土地使用权和房屋所有权解释为一体，构成一物两押，两个抵押均有效，按照登记先后实现抵押权。

意见二：“房随地走、地随房走”双向统一原则所强制的对象或内容不是抵押权的设定，而是抵押权的实行，即允许分别设定抵押权，在实行抵押权时，应就土