【论民法典所有权保留买卖中的取回权9700字（论文）】

论民法典所有权保留买卖中的取回权目录TOC\o"1-2"\h\u1712[关键词]所有权保留；取回权；非典型担保；登记对抗制度； 217260一、民法典所有权保留买卖中的取回权的界定和性质 227232（一）取回权的界定 26146（二）取回权性质相关学说及评析 214798二、民法典所有权保留买卖中的取回权存在的问题 423999（一）取回权行使是否导致合同解除不清 431133（二）取回权行使的范围争议 525570（三）取回权行使的限制条件争议 711432三、民法典所有权保留买卖中取回权制度完善 914344（一）明确取回权行使是否导致合同解除 912158（二）完善取回权行使的范围 1023624（三）完善取回权行使的限制条件 1015514结语 1118177参考文献 11[摘要]我国《民法典》对取回权作出重要的修改，使其适应复杂的商事经济的发展。在取回权的适用中，取回权的性质的不同学说观点使得取回权的行使是否导致合同解除产生争议；在取回权的行使范围中，普遍认可原物能够取回，是否包括不动产存有争议，天然孳息的归属于买受人还是出卖人仍需要讨论；另外取回权的行使范围不仅仅局限于原物和孳息，应当包括延长保留所有权的情形。买受人已经支付特定价款使得出卖人无法行使取回权，这一条件是否会导致所有权保留的担保功能被架空，值得进一步探讨。《民法典》实施后，可以通过出台相关的司法解释，界定清楚取回权的概念和性质，明确取回权的行使是否导致合同解除；明确取回权行使范围不包括不动产；考虑从买受人已经支付特定价款，出卖人是否仍有取回标的物的空间这个方面来完善取回权的限制条件。[关键词]所有权保留；取回权；非典型担保；登记对抗制度；所有权保留制度伴随着信用经济产生和发展，最早起源于罗马。在我国以往的立法中规定了所有权保留制度，但是只是寥寥几笔，对取回权的规定更是模糊不清。无论是理论上还是实践中，所有权保留制度未能充分发挥其非典型担保的功能。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将理论丰富并且实际操作性强的登记对抗制度明确规定，有效降低出卖人的交易风险，保障价金担保的实现。《民法典》采取形式主义和功能主义相结合的立法方法[1]，没有将所有权保留重构为担保物权，而是将所有权保留制度规定于合同编买卖合同章，有效地解决了所有权作为自物权无法归为担保物权的体系障碍。一、民法典所有权保留买卖中的取回权的界定和性质（一）取回权的界定所有权保留，是出卖人与买受人订立买卖合同后，在在买受人支付全部价款或者履行完全部义务之前，出卖人与买受人约定买受人可以享有对标的物的占有和用益，但是出卖人保留标的物的所有权[2]。取回权作为出卖人不转移所有权的实现的重要方式，在所有权保留的作用不可小觑。我国《买卖合同司法解释》通过系列规定明确取回权制度,但是没有对取回权的概念作出规定。关于取回权的定义有不同的看法，有学者认为主张出卖人在未支付完全价款或完成特定的义务时,出卖人可以取回标的物;有学者认为取回权是指出卖人违反约定时可以取回标的物。王利明教授将取回权的定义为：在所有权保留买卖中，标的物在实际支付，所有权转移于买受人之前，因买受人不按约定履行义务，不当使用标的物或者将标的物进行处分，损害出卖人权益的情况下，出卖人有权取回标的物[3]随着我国立法的不断完善，取回权的内涵也会不断完备。（二）取回权性质相关学说及评析1.取回权相关性质学说我国《民法典》并没有明确规定取回权的性质，在学界上，关于取回权的性质主要有三种主流学说：第一，解除权效力说，该学说建立在严格区分负担行为和买卖行为之上[]，德国《民法典》规定所有权保留的出卖人只有在合同解除之后，才能要求取回标的物。第二，附法定期限解除效力说，该学说认为买受人违反合同约定，出卖人取回标的物并不导致合同解除，买受人经过回赎期没有回赎标的物，或者出卖人再出卖标的物，或者买受人因为其他原因，在特定的时间内没有向出卖人行使回赎权才导致合同解除[3]。如果买卖双方未在规定期限内行使自己的权利，即买受人在规定期限未对回赎权做出行使的意思表示，出卖在规定期限内对再出卖权无动于衷，买卖双方享有的权利消灭，合同解除。第三，就物求偿说，该学说认为取回权的行使是一个特殊的程序，它允许出卖人借助标的物使得自己的价金债权得以受偿，其本质近似于强制执行程序中的查封[4]。合同的解除并不是行使取回权导致的后果，它只是暂时地造成了合同的不再继续履行，而非终结一个合同，买受人可以通过履行相应义务或遵守双方约定后，通过回赎权回赎标的物。回赎期经过，买受人丧失此权利，出卖人可以再出卖标的物。2.取回权性质相关学说的评析解除权效力学说认为合同解除后，买受人返还标的物，出卖人返还价款和主张相应的赔偿，该学说的出发点是为了保护买受人的利益，即不能要求名买受人在返还标的物后继续履行合同。我国《民法典》合同编规定，合同解除要达到根本违约的程度，若依据解除权效力说，而不需区分其违约程度，违背设立合同解除制度的初衷。附法定期限解除契约理论肯定了出卖人的再出卖权，但也背离了设立取回权的目的，过分关注合同的解除，而不是维护出卖人的救济权利，保障合同交易的快速实现。另外该理论认为，买受人因为其他原因在特定的时间内没有向出卖人行使回赎权也会发生合同解除的情形与合同解除程序要求的法律规定不相符。相比于解除权效力说和附法定期限解除效力说而言，就物求成学说认为取回权不是一个单一的环节，是由买受人的回赎权与出卖人的再出卖权互动的过程。就物求偿说并没有终结合同，没有一刀切断买受人行使回赎的权利，更为维护交易的稳定性，也有利于维护出卖人的利益。我国采取就物求偿说来界定取回权的性质，结合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第37条和《民法典》第643条的规定，可以看来我国立法是认可出卖人无需返还已经收取价款，出卖人再次出卖标的物所得价款可用于抵偿买受人未支付价款[5]，可以看出我国立法采取就物求偿说来界定取回权的性质。二、民法典所有权保留买卖中的取回权存在的问题《民法典》出台以后，在完善了取回权行使的条件，增加了催告程序，保护了买受人的期待利益，另外明确了公示制度，但是未给取回权一个具体概念，这对于弄清取回权是否导致合同解除的关系十分重要。《买卖合同司法解释》规定了取回权行使范围和限制条件，其中有些争议问题仍需讨论。（一）取回权行使是否导致合同解除不清德国《民法典》规定取回权的行使以合同解除为前提，有学者认为取回权的行使建立在承认物权行为的基础上，不解除合同就不能行使取回权，取回权的行使效果是所有权返还请求权[7]。取回权的行使是否导致合同的解除，可以从以下几个方面进行分析：第一，就担保功能而言，出卖人与买受人签订所有权保留合同，不仅仅是为了实现价金债权，更重要的是担保在特定情况下能够恢复原状[6]，而如果取回权的行使直接解除合同，那么这就与《买卖合同司法解释》有关规定相违背，所有权保留作为物权担保功能无法实现。相反，如果取回权行使不导致合同解除，出卖人行使取回权一方面给买受人及时履行其价金给付义务留有余地，另一方面也是做好了标的物变价的准备，其效果与合同解除的效果大相径庭。第二，从回赎的角度考虑，如果取回权的行使导致合同解除，买受人返还标的物，买受人没有回赎标的物的权利；如果行使取回权不必然导致合同终止，只有在出现买卖双方当事人约定解除合同的情形，或者法定解除合同是由，买卖合同才解除，买受人可以为之前的违约行为进行补救，依然存在回赎标的物的权利。第三，就清算角度而言，规定出卖人行使取回权导致合同解除，目的是为了使买受人返还占有的利益，防止买受人不当得利。德国《民法典》规定，所有权保留买卖中，当事人可以约定在维持合同存续的状态下，依然可以进行清算。综上所述行使取回权不导致合同解除有其理论基础。（二）取回权行使的范围争议《民法典》中未明确规定取回权的行使范围，在实践中和立法上均认可原物可以取回，不动产是否可以取回争议的声音最大，在民法典确立了登记对抗制度，是否还存在不动产适用取回权的空间，需要更深层次的讨论。1.未明确不动产是否可以取回出卖人取回标的范围包括标的物原物，是否包括不动产还值得进一步探讨。各立法例对此有不同的规定，如德国民法典明确将牲畜商业不适用于所有权保留；我国台湾地区则是明确适用动产担保交易法的标的物的范围；日本法律明确规定宅地或建筑物在满足一定条件后可以适用所有权保留[5]。我国《民法典》第642条提及规定了取回权行使的条件，,但该条款没有就原物可行使取回权的范围作出规定。可以借助体系解释的方法，结合《民法典》第642条在整个民法典体系来进一步探讨不动产是否可以取回。所有权保留合同与普通的债权合同在本质上没有差异，法律将其规定于买卖合同章中，同时结合物权编规定的所有权，并不限于动产，动产和不动产都享有所有权。另外《买卖合同解释》是一个单独的法律，不是最高人民法院对《合同法》的司法解释，并不因为《合同法》的废止而废止。在民法典在对所有权保留规定不明确时，《买卖合同司法解释》中对所有权保留作出的特殊规定可以成为《民法典》中对所有权保留规定不明的限制。《买卖合同司法解释》第34条规定，买卖合同当事人主张标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。在现行司法解释有规定的情形下，有些学者认为将不应该将不动产排除在取回权行使范围之外，主要理由是一是所有权保留适用于不动产是尊重当事人自由选择，二是有利于所有权保留在现代社会中的应用越来越广泛，有利于促进当事人的融资，三是相较于设立抵押权更为简洁[8]。由此可见，民法典未明确产不适用取回权不利于减少争议。2.孳息是否可以取回孳息有法定孳息和天然孳息两种。天然孳息，是物的自然属性产生的一种收益。不同的立法例对自然孳息的归属有不同的规定，日曼尔法认为谁对天然孳息施加劳动，谁就对天然孳息享有所有权；罗马法则是依据孳息由原物产生，因此将孳息的所有权归属原物所有权人。在学界中，有些学者认为天然孳息和所有权保留合同中标的物一样保留所有权，归出卖人所有；有些学者认为，未约定的天然孳息归买受人所有[9]。根据《民法典》第321条规定，天然孳息由所有权人取得，所有权人和用益物权人并存的，益物权人取得天然孳息。当事人另有约定的，按照其约定规定。孳息的归属涉及到双方当事人的利益问题，应当允许当事人对孳息进行约定。另外，在所有权保留买卖中，法律已经将所有权保留作为债权担保进行保护，无须过分平衡出卖人与买受人之间的利益，不需要设置强制性规定，即规定孳息由出卖人享有。出卖人将标的物转移交付给买受人后，买受人合法占有标的物，拥有除处分标的物之外的一切权能，《民法典》第321条中的用益权人指的就是买受人。因此根据法律规定天然孳息原则上归买受人取得。法定孳息，包括租金和利息等。根据《民法典》第630条规定，法定孳息的归属，首先尊重当事人的意思自治，当事人无约定，以是否交付作为孳息归属的划分点。买受人取得标的物最期待的是行使标的物占有和用益权能，包括收取标的物法定孳息。发生出卖人取回标的物的情形时，买受人通过回赎权回赎标的物仍然无济于事，那出卖人仍然将标的物取回，那么取回的效果指向的是标的物取回之后，对标的物取回之前不产生影响，即买受人因为合法占有标的物所取得的孳息不能认为是不当得利而返还买受人。综上所属，法定孳息和天然孳息应该被排除在取回权范围之外。3.标的物再次处分时的范围在实践中，常会发生买受人或第三人将标的物进行加工或者在转让的情形，为了保护出卖人的利益,规定将买受人再次出卖人标的物所得收益归出卖人所有，有些国家将这种情形称为延长保留所有权。在英美法上，法官以所有权保留当事人之间是否存在信赖利益为标准，来认定出卖人的所有权是否应该受到保护，如果认定存在信赖利益，买受人出卖标的物时，出卖人享有追索权，买受人已经为出卖人在标的物上设定了担保利益除外[10]。我国没有规定延长保留所有权这种情形，但是可以依据买受人再次处分标的物的情况来处理。根据《民法典》第641条大意可以得出，要对抗善意第三人，所有权保留合同必须经过登记；若未经过登记，第三人可以善意取得，出卖人不能取回标的物。此时出卖人可以通过违约责任要求买受人赔偿。如果是买受人将标的物出卖或出质或做其他不当处分，这里的应当对这里的不当处分应当扩大解释，包含买受人的其他损害行为，如没有尽到保护标的物的义务等。对于这种情形出卖人可以对买受人行使取回权，但是如果标的物已经交付给第三人依照善意取得规则予以讨论。4.标的物发生发生添附时取回的范围我国台湾法律规定在原物存在加工、添附、混合这些情形，也在担保物权的涉及范围以内；美国法律规定添附物能够在担保物权上存续；德国人有这样的观念，认为添附物是独立物属于强制性规范，而其标的物归属是任意性规范。通常添附包括附合、混合和加工三种情况：一是附合，分为两种情形讨论，第一是不动产附合，不动产所有人取得动产所有权，出卖人对动产的所有权消灭，随同动产产生的权利也消灭。在这种情况下，出卖人不能取回动产，但是可以向买受人主张违约损害赔偿或者主张返还不当得利；当不动产所有人为第三人时，只能对第三人主张不当得利返还。第二种是动产附合，原则上原所有权归于消灭，由原所有人按附合时产生的共有物的价值共同所有该合成物，各动产上担保物权不因为附合成为新的物而消灭，仍然担保合成物相应的担保部分。有可视为主物的动产时由主物所有权人取得合成物所有权，非主物动产所有权消灭，出卖人可视为主物的所有权人，可以取回该合成物，但是以主物的价值为限就物求偿。二是动产混合，混合准用动产附合的规则，各原物所有人按混合时的价值共有该混合物,如果有可视为主物的动产时由主物所有权人取得混合物所有权，非主物动产所有权消灭，且其他权利也归于消灭[11]。也就是说如果不存在主物时，不能适用取回权的规定，混合物不能分割，而且由各原物所有人共同享有混合物。存在可视为主物的原物时，出卖人可以行使取回权，但是以主物的价值为限就物求偿。三是加工，是指在他人的动产上进行改造或劳作，并生成新物的事实；原则上加工物归于被加工动产所有人，但是增加的价值远远超过原物价值时由加工人取得加工物所有权[11]。在原动产上增加的价值未超过原物价值时，出卖人可以行使取回权。（三）取回权行使的限制条件争议1.买受人已经支付特定价款能否限制取回权行使《买卖合同司法解释》第36条第1款规定:“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。最最高院解释这样设置的初衷是在买受人的价款债权得到最大程度实现的情况下，更要注重保护买受人期待利益。张新景、李保元等与北京骏马机械有限公司、刘爱民买卖合同纠纷案（（2016）鲁17民终1465号），双方针对案涉挖掘机所签订的合同系所有权保留合同，双方当事人约定张新景在支付完挖掘机的全部费用之前，骏马公司享有挖掘机的所有权。本案中，案涉挖掘机总价款1450029元，根据双方对已支付价款数额的陈述，均已超过总价款的百分之七十五即1087521.75元，骏马公司所述有权取回案涉挖掘机的上诉主张，依照《买卖合同司法解释》第三十五条的规定，骏马公司作为出卖人，在符合条件时可行使取回权。但该法第三十六条第一款同时对该取回权进行了限制，因此出卖人不能取回标的物。此法定限制事由在实践中应用广泛，但是此法定事由与所有权保留担保债权的实现的目的是否相违背有诸多争议，理由如下:第一，所有权保留担保的是全部债权，而不是75%的债权，也就是价款债务尚未完全履行完毕，也未能实现所有权保留的担保功能。出卖人不能通过回赎标的物督促买受人支付剩余价款，也不能通过在出卖环节及就物求偿，从而出卖处于不利地位，只能以普通的债权追究买受人的违约责任，或者解除合同寻求救济。事实上，出卖人未支付完价款之前对标的物始终是期待权，不能因为支付了75%的价款就转变为所有权[4]。对于出卖人来说是其利益的一种损坏。第二，出卖人取回标的物不仅可以是买受人未完全支付价款，也可以是买受人未约定完成特定的义务。只因为买受人已经支付法律规定的特定价款,就限制出卖人因为买受人因为其他违约事由而行使取回权的权利，这显然是不合理的。第三，即使买受人已经支付法律规定的特定价款，出卖人仍然取回标的物也不会损害买受人的期待利益，出卖人取回标的物后负有妥善保存标的物的压力，买受人仍然可以赎回标的物。对于该法定限制取回权行使的事由，引起了诸多的争议，《民法典》出台之后，民法典并没有规定取回权的限制条件，因此可以借助《买卖合同司法解释》的规定来作为限制取回权行使的规定。但是买受人在支付法律规定的特定价款，出卖人是否可以取回标的物仍可以探讨。2.善意取得能否限制取回权行使《买卖合同司法解释》规定，第三人善意取得标的物，出卖人不能取回标的物。该规定维护了交易安全，通过限制出卖人的取回权来保护善意第三人的利益。王毛虎诉包头市华银建设机械有限公司、王保成返还原物纠纷一案（（2019）陕08民终2406号），华银公司（甲方）与冯晓明（乙方）签订的《购车合同》，内容为：乙方冯晓明同意将所购车辆作为抵押，担保购车所欠华银公司（甲方）的购车款及其他相关费用，如果乙方冯晓明发生意外，无力偿还相关费用，将抵押车辆无条件转让给甲方。上述约定为华银公司与冯晓明之间的约定，对第三人王毛虎及王保成没有无约束力。王毛虎与王保成签订《卖车协议》属于双方真实意思表示，不存在任何违法行为，合法有效。合同签订后，王保成立刻将车辆转移交付王毛虎，王毛虎根据约定全额支付购车款于王保成，且王毛虎与王保成不知道华银公司与冯晓明之间的约定，符合善意取得的构成要件，王毛虎已取得了涉案装载机的所有权。因此王毛五不能取回权受到善意取得的限制。《民法典》出台之后，确定了公示制度，登记后所有权保留合同具有公信力。《民法典》第641条，明确规定所有权保留制度并且确立登记对抗制度，无论第三人是否为善意都不影响所有权保留合同的效力。那么是否是未经登记的所有权保留合同都可以对抗所有的恶意第三人？我们不能简单地运用反向解释得出未经登记所有权保留合同可以对抗恶意第三人的结论。即使所有权未经登记，其仍然是物权，优先于无担保债权。未经登记的所有权保留可以对抗恶意第三人，但不得对抗查封或扣押债权人、参与分配债权人、破产债权人或者破产管理人[12]。所有权保留登记制度使得交易更加安全，同时也督促出卖人登记出买人保留的所有权，以规避买受人在付清价款之前出卖标的物或者在标的物上设置其他担保物权可能带来的风险。三、民法典所有权保留买卖中取回权制度完善（一）明确取回权行使是否导致合同解除要理清取回权和合同解除的关系，首先要明确取回权的性质。我国主流观点是就物求偿说，即取回权的行使不必然导致合同解除，出卖人保留标的物所有权目的是为了催促买受人尽快履行给付全部价金货款的义务。出卖人形式上取回的物是自己的出卖的物，更深一步讨论是担保买受人履行价金对标的物。取回权的行使以解除合同为前提产生的交易成本远远大于继续履行合同，解除合同之后，买卖合同双方的权利义务终止，标的物因为使用后遭到贬值，只能以旧物在市场上进行转售，无其他回复其价值途径，显然对出卖人不利，因此为了最大程度的保护出卖人的利益，不解除合同是更优的选择[13]。我国现行立法对取回权的概念及取回权与合同解除的关在日后《民法典》实施过程中可以通过司法解释的方式，要清晰界定取回权的性质等问题，做到理论与实际的统一。（二）完善取回权行使的范围《民法典》实施之后，不动产是否还有适用的空间，在实践中和立法上我国都认为不动产不适用取回权，而其他法律也就草草规定，没有系统规定取回权适用的范围。首先要明确的一点是应当将不动产排除在取回权行使范围之外。最高人民法院认为不动产所有权保留在实践中不宜适用，原因有三，第一，我国的不动产主要为房屋和土地，我国法律明确规定土地归国家所有和集体所有，不存在私人之间土地所有权转移争议。因此，土地不适用所有权保留。我国房屋的房主可以把房屋抵押给银行，通过按揭贷款方式解决融资问题，没有设立所有权保留的必要。由此看出，所有权保留制度不宜在不动产买卖中适用。第二，我国物权变动采取登记对抗主义，要想发生物权变动就要完成不动产物权变动登记。在不动产买卖中，买受人占有标的物并不意味着拥有所有权，出卖人可以不为买受人进行不动产物权变动登记，以此来抗辩买受人未完全支付价款的行为。出卖人不办理登记，从而达到不动产物权不被转移的效果。第三，在不动产买卖中，比起所有权保留制度，其他制度更加经济快捷，比如预告登记制度，就可以很好的维护买受人的期待利益；再如不动产抵押权制度可以解决买受人资金不足的问题。综上所述，不动产买卖不适用所有权保留制度，更无取回权之说。另外，买受人取得保留所有权的标的物，原则上也取得该标的物孳息。在其他发生再次处分和添附的情形中，依照具体情况，具体分析。（三）完善取回权行使的限制条件《民法典》实施以后，没有规定取回权的行使的限制条件，仍然是依照《买卖合同司法解释》的规定买受人已经支付75%以上的价款，出卖人不可以取回标的物。有学者认为这一制度的适用在解释论上是否适用仍有讨论的空间。在以后的立法中，可以从这两方面讨论，若可以适用，依照《买卖合同司法解释》的规定，出卖人仍然不能行使取回权，但未清偿的价款仍可参照担保物权实现程序规定即，对标的物拍卖、变卖所得的价款进行变价优先受偿；若不可以适用，买受人即使已经支付特定的价款，出卖人可以不受此限制，仍可以行使取回权。若出卖人已经取回标的物，应允许买受人通过回赎权回赎标的物，买受人没有回赎标的物的，出卖人应就标的物进行变价，并就变价优先受偿；若出卖人未能取回标的物，其可基于胜诉裁判或许可裁定，对标的物进行变价，并就变价款优先受偿[1]。在善意取得限制取回行使的情形中。未经登记的所有权保留合同，第三人善意取得的是所有保留合同的中的担保物权，优先于出卖人的价金债权，可以优先受偿，出卖人的取回权受到限制[14]。第三人善意取得标的物之后，那出卖人如何行使自己的救济权利？出卖人虽然不能行使取回权，但是仍然可以行使基于所有权保留合同上的债权请求权或基于侵犯所有权的债权请求权，两个债权请求权竞合，出卖人可以择一。结语所有权保留制度未新增新的物权，只是在买卖合同中附加条件就能够起到担保物权的功能，在商事交易中起到不可小觑的作用。取回权的行使不导致合同的解除，符合我国立法原理，但是民法典未对取回权的概念，取回权是否导致合同解