【不作为犯罪的行为性浅析7100字（论文）】

不作为犯罪的行为性浅析目录TOC\o"1-2"\h\u4657不作为犯罪的行为性浅析 118388摘要 18900一、不作为犯罪行为的概念和本质 128376（一）不作为的概念界定 217058（二）不作为的本质认定 229479（三）不作为犯罪概念分析 38734（四）不作为犯罪的理论分类 318197二、不作为犯罪的行为性分析 510312（一）不作为的行为属性和行为性质 59051（二）不作为行为的构成要件 626961三、不作为犯罪行为性的案例分析 730802（一）案情简介 721845（二）争议焦点 723083（三）案例“不作为”犯罪的法理分析 82620总结 818364参考文献 10摘要在我国刑法理论界，不作为犯罪并非一个新问题。20世纪中叶，苏联引入不作为犯罪理论，直至20世纪80年代末，我国刑法学者对不作为犯罪的内涵进行了探索。迄今为止，我国对不作为犯罪的研究已初具规模，但与德国、日本相比，还存在较大差距。伴随着不作为犯罪理论在我国刑法领域的不断深入和完善，许多尚未引起重视的问题逐渐成为学者们关注和研究的对象。通过对不作为犯罪相关理论的分析，对不作为犯罪的行为进行了研究，并从自然科学、社会学、法理学等方面提出了构建不作为犯罪的合理建议。关键词：不作为犯罪；刑法；行为性一、不作为犯罪行为的概念和本质（一）不作为的概念界定在大陆法系国家的刑事法律中，积累不作为概念的界定较为简单，主要强调的是应为而不为的状态。例如德国刑法典就明确指出，不作为主要是指应当积极履行法律所明确规定的内容而不予履行的行为。就我国而言，理论界中对不作为的概念做了比较详细的界定，但是在表述方面上却存在着以下三种情形。第1种情形是突出强调法律内容的规范性。认为不作为主要是指行为人在自身主观意志的作用下，对于法律所明确规定的应履行内容而不予履行。第2种主要是强调义务履行的可能性。即对于防止危害后果发生具有特定义务的人，在其具备履行能力的前提下，不积极采取有效的措施履行防止危害结果发生的义务。第3种是指具有法定义务履行的可能性。即依照法律的有关规定，行为人属于实施某种特定法律义务的人，就算能够积极履行法律义务时而不予履行。以上三种观点虽然都是从不同视角来对不作为进行界定，但是通过进行仔细分析，笔者认为第3种观点较为符合我国现实国情。总的来看，先行行为以及职务行为等都能产生履行义务的可能性。但是只有经过我国刑事法律认可的不作为行为才可构成犯罪。因此从这一方面来看，刑事法律中所规定的义务属于一种刑法义务。当行为人在受制于内外部强制力的控制下实施了一些危害行为时，例如行为人在丧失自我意识情况下实施的危害行为可以不被认定为犯罪。而对于那些理应履行法律所规定的义务人能履行而不履行时，可被认定为犯罪。所以我们在界定不作为犯罪时，应首先突出法律性和履行的可能性。（二）不作为的本质认定在刑法之中有一句著名的格言，叫做“不作为也是行为”，通常来说，在刑法中一般以自然人身体是处于运动状态还是处于静止状态分为了两种行为的表现方式，及作为与不作为。日本法学家西原春夫对此的看法为：“作为就是人身体上的运动，不作为不是特定的身体上的运动，两者都是运动。”[[][]杨军.不纯正不作为犯罪概念之修正[J].大连海事大学学报(社会科学版),2019,18(03):29-35.不作为与作为都是对刑法中的法律规范有所违反，都是具有一定的法益侵害，比如说，因为母亲故意的拒绝给婴儿喂奶，导致婴儿死亡，与母亲直接将婴儿杀死在本质上来说是一样的。这里要说到，作为是一种必须以身体的积极的动作来实现的，这毋庸置疑，我国的刑法中，有很多的条款都是根据作为来明确的。而不作为就是说违反了命令性规范的行为，没有履行该尽的义务，通常的都是消极的方式，但是也会有一些积极的形式存在。例如，在遗弃罪的处理过程中，会有五花八样的不作为方式，并没有全部都是消极的身体的静止状态。所以，我们不能只依靠人的身体是运动还是静止来对作为与不作为进行划分。应该对作为与不作为的本质及法律中的命令性规范与禁止性规范来研究。（三）不作为犯罪概念分析依照我国刑法学的通说观点，我国刑事法律中所列明的所有犯罪都可划分为作为和不作为两种。前者是指行为人积极实施了法律所禁止的行为，后者是指行人具有履行或执行某种义务而不予履行的行为。对于不作为犯罪概念的界定，学者们众说纷纭，但是在众多观点中我们可以提炼出两个必备要素，即法律规定义务和没有履行义务。虽然从整体结构上来看作为与不作为犯罪存在着较大的差异。然而从定罪的角度来看，不作为犯罪也应当满足该当性、违法性和罪责性三个要点。换言之，无论是作为犯还是不作为犯，都是符合犯罪构成的违法且有责的行为。然而，不作为犯之所以还需要单独定义，主要用于区分作为犯和不作为犯，并试图通过理论将两者磨合，以实现犯罪构成方面的一致。简单地将不作为犯解释为没有实施依法应该实施的行为，是不准确的。毕竟，不作为需要以义务的存在作为前提条件，没有义务的存在也就不可能有不作为。另外，认定不作为犯，尤其是认定不纯正不作为犯还必须严格遵循罪刑法定原则。不作为犯和作为犯同属犯罪的范畴，都是犯罪的表现形态，具备犯罪的共性，因此不作为犯与作为犯在客观的社会评价方面也应该具有一致性。综合上述各点，笔者认为不作为犯的概念既需要体现出犯罪的基本性质，又需要反映出不作为犯的独有特性。因此，关于不作为犯的概念，笔者更倾向于陈兴良教授的观点，即不作为犯罪，是指违反刑法规定不为刑法所要求或期待的行为，因而应受刑罚处罚的犯罪形态。（四）不作为犯罪的理论分类1.纯正的不作为犯罪对于纯正不作为犯的概念，国内外学者的意见较为一致。例如在日本籍学者认为该类犯罪主要是指那些以一些不作为的行为为要件的犯罪。这种界定方式是从形式的角度对该类犯罪作出准确的判定。我国学者普遍认为，对于法律条文中明确规定有作为义务的内容，而行为人不与之履行的，即可构成不作为犯罪。通过对两种界定方式进行对比，我们可以很清楚的发现国内学者对不作为犯罪多是按照实用主义的角度来进行判定的。虽然中日两国学者的侧重点不同，但是都认可了刑事法律条文中以不作为为要件的犯罪构成。在我国现有的刑事法律中，属于纯正的不作为犯罪包括遗弃罪、违抗作战命令罪、拒不执行判决裁定罪等。从本质上来看，此类犯罪表现为行为人不按照刑事法律中所明确规定的内容积极履行的行为，但是否产生了具体的结果性危害以及未遂或既遂问题，学术界仍存在着诸多争议。一些学者认为，在我国对未遂犯的处置必须要在刑事法律中予以明确，而现有的法律中并未对不作为的未遂犯罪作出明确的处罚规定。因此，根据罪责刑相一致的原则，不作为犯罪并不存在未遂问题，以此类推纯正不作为犯罪也就不需要考虑未遂状态。但还有一些观点认为，我国《刑法》对遗弃罪的规定中增加了“情节恶劣”的内容，且包含有一定的损害结果，所以就遗弃罪而言其也理应包含一定的结果性损害，当然也就存在未遂的可能。笔者认为，从法理的角度出发，纯正的不作为犯罪必须要求行为人应当履行某项义务或者应执行某项决定、裁判而不予以履行或执行为要件，也就是说如果行为人应履行或执行而不作为的话就已经构成犯罪，此时犯罪已经既遂，因此并不存在未遂的状态。所以总的来看，笔者认为此类犯罪并不存在未遂。2.不纯正的不作为犯罪对于如何界定不纯正不作为犯罪，目前学界有很多争议。大陆法系国家的法律一般有三点观念：第一种就是形成对外界法益侵害的后果但是其行为没有主观期待性，这样就被认为是纯正的不作为犯罪；第二种观点是由鲁登倡导的，其认为以不作为方式构成通常情况下以作为实施的犯罪的就是不纯正不作为犯罪；第三种主要是日本学者的观点，认为当行为人构成刑法中以作为为基础规定的犯罪形式，是以其不做为的行为实现的，就是纯正不作为犯罪。虽然第一种观点之中对纯正不作为犯罪的前提明确为违反了作为的义务。具备了法律中的可以进行处罚的基础，但是其并没有对不作为与量刑之间的矛盾提出解决。并且对其行为的界定过程中，也没有明确的标准，所以很难在现实中良好的实践。还有一点值得注意的是，这种观点将不纯正的不作为犯罪明确在了结果犯之中，这就造成了很多情况下无法界定的情况，比如说不作为的故意伤害罪，但是没有对受害人造成伤害，没有结果，这就无法界定其作为不纯正作为犯的判定依据。所以，笔者不提倡这种观点。我国的学者通常赞同第二种观点，但是第二种观点只是以表现形式来判定不纯正不作为犯罪，无法真正明确。这种观点对不纯正不作为犯罪的处理主要是以其是否构成不作为犯罪为前提，比如说强奸、重婚等罪这种不能够通过不作为的形式来实现的犯罪就被忽略在外，导致不作为犯罪的定义范围过于广泛。而且，此概念也没有对不纯正不作为犯罪的本质有明确的规定。第三种观点认为，对于如何定义不纯正不作为犯罪，必须要认定其具备几个必须特性：一是，不纯正不作为犯罪对义务性规范有所违反。纯正的不作为犯罪从属于不作为犯罪，本质上应该符合不作为犯罪的本质，即违反义务。二是，不纯正不作为犯罪的的义务性规范不是来自与刑法之中，以此来区分不作为犯罪是否纯正的关键点。三是，观点认为既然不纯正不作为犯罪的义务来源不是来自与刑法之中，那么他违背的义务规范就没有违反刑法，这体现了刑法对社会的价值保护[[][]桥爪隆,王昭武.不作为犯罪的成立要件[J].苏州大学学报(法学版),2017,4(04):131-142.二、不作为犯罪的行为性分析（一）不作为的行为属性和行为性质“不作为行为”是指行为人负有一定的义务，并且被动地不履行该义务。它作为一种特殊的社会危害形态，有其特殊性。1.不作为行为的行为属性作为是行为的基本属性，但不可否认，在行为中存在一种不作为状态。其不作为的行为属性表现为行为人未履行其应有义务。刑事法域内的行为，往往是行为人参与社会活动时与社会的交往而形成的，因而具有危害性。从社会关系出发，陈兴良教授论证了不作为与作为的等价性。”侵犯他人权利罪(行为)既是对他人具有社会危害性的行为，又是对他人权利的侵犯，具有社会危害性。在这一意义上，不作为与作为是等价的，也就是说，它们在否定价值上是一样的，等价是由它们所违背的社会关系的性质所决定的。”2.不作为行为的行为性质不作为行为的本质和作为的本质一样。二者均存在于行为的社会危害性、犯罪违法性和可惩罚性中。不作为的刑事违法性有别于作为的刑事违法性。不作为是违背法律禁止；不作为是违背法律要求。对不作为行为性质的认定，不仅要从违法性的角度进行考察，而且要结合行为人的心理罪过进行判断。（二）不作为行为的构成要件1.不作为人必须负有应当履行的特定义务不作为犯罪成立的客观条件。个人在社会生活中应履行的具体义务有四种情形。第一，法律明确规定的义务。我们所说的法律明文规定的义务，是指由法律、法令或各种行政法规规定并最终被刑法承认的义务。能够履行而不履行的，行为人应当承担法律责任。第二，职位或业务所需的责任。责任或业务义务是根据行为人所承担的工作和责任，依照相关法律、法规、规章和管理规定而产生的。表演者只有在执行任务或工作时才对其负责。第三，行为人因第一行为而产生的具体义务。实施人因实施前行为而产生的具体义务是，实施人因实施前的行为而使其合法权益受到严重损害。犯罪人有责任采取积极措施，防止损害结果的发生，这是犯罪人对前次行为承担的具体义务。第四，法律行为所产生的特定义务。合法行为是指在法律规定的范围内可以产生一定的权利义务。当前，这种法律行为主要是契约。一般情况下，一方不履行合同义务，只能产生违约的法律后果，不能产生具体的不作为犯罪的义务。但在不履行合同义务给刑法所保护的社会经济秩序造成严重损害的情况下，合同义务成为不作为犯罪的一项具体义务。2.不作为人必须具有能够履行的特定义务的能力是构成不作为犯罪的主观要件。行为人有特定义务，但没有履行该义务的主观能力，则不构成犯罪。3.行为人客观上没有履行其应当履行也是能够履行的义务实际上，行为人不履行义务，是指行为人没有按照法定义务或其他义务的要求和期望，采取行动，阻止其行为的发生。三、不作为犯罪行为性的案例分析通过对上文内容进行充分分析后，不作为犯罪的要件构成得到了明确。即行为人依照法律的有关规定应积极履行某项义务且有履行某项义务的能力时，并没有采取积极的行动加以履行。我们在判断此类犯罪时必须要同时满足这三项要素。接下来我们通过一起过失致人死亡不作为犯罪的典型案例，来进一步的了解此类犯罪的相关构成要件。（一）案情简介被告人毕某于2010年11月15日早上从家中出门，并随身携带一支通过非法途径购买的挂枪准备出门狩猎。在其到达一林场附近学，通过雪地上留下的动物脚印判定附近有野猪出没。中午时分，毕某通过跟踪野猪脚印来到了6林班13小号。其发现离自己30多米远处的棒材丛有一物体在挪动，并发生异响。毕某判定该物为野猪随即开枪向其射击。其走近后发现，挂枪所打中的并非野猪而是人，毕某随即在中枪者的呼救声中逃离现场，并在逃跑的过程中将枪和子弹分别藏在了山林中的草丛底下。并于当天晚上将自己中午所穿着的衣物全部烧毁。第2天晚上，毕某为了掩盖自己当天外出，毕某用许某家的电话向王某请求其证明15日当天两人在一起。事后经有关部门鉴定，中枪者因小腿中枪得不到及时救治失血过多而死亡。法院最终以毕某犯过失致人死亡罪、非法买卖枪支弹罪约定至今6年有期徒刑。（二）争议焦点在本案中，毕某的行为应该如何定性，实务界中存在着两种不同的观点。第1种观点认为，本案中毕某开枪伤人的行为属于间接故意杀人。其原因主要是因为，毕某向物体开枪射击后发现所击中的目标并非野猪而是人，此时其在听到受害人的呼救中仍然逃离现场。依照普通人的思维，毕某应该清楚的认识到，受害人如果得不到及时的医治，那么很有可能会危及到生命安全，再加上其所处的位置较为偏僻，人烟稀少，因此毕某逃离现场时的主观心态是一种放任。也正是因为受害人得不到及时救治而失血过多死亡，所以应定为故意杀人罪（间接）。第2种观点则认为毕某开枪伤人的行为属于过失致人死亡罪。其理由为毕某在开枪打中受害者后主观上认为受害人已经将要死亡，因而逃离了事发现场。所以从主观心态的角度来看毕某此时并非放任而是过失。另外我们也难以找到确凿的证据证明受害人的死亡与毕某没有履行救助义务有着必然的因果联系，所以理应认定为过失致人死亡罪。（三）案例“不作为”犯罪的法理分析针对以上两种观点，笔者较为倾向第1种。即毕某的行为应当构成故意杀人罪（间接）和非法买卖枪支罪，而且属于不作为故意杀人行为。从本案的事实出发，毕某原以为棒材丛中所藏的是野猪而开枪射击，但事实上击中的是人而是野猪，属于认识上的错误，更确切的说是事实认识错误中的客体认识错误。毕某想要伤害的目标与实际目标存在着差异，这也导致了其在法律性质上存在的不同，即客体错误。通常而言，对于此种情形我们一般以过失犯罪来进行界定。然而在本案中，虽然毕某跟随着野猪在雪地上留下的脚印一路追寻到事发地点，并且在棒才从中发现有东西在动时，主观上很难预判棒才从中是人而是野猪，如果单从这一点上来看的话，毕某开枪击中受害人的行为属于过失。但是，毕某在开枪击中物体后发现其并非野猪而是人。受害人此时只是被毕某击中了腿部并非要害之处，如果毕某及时对其进行救治，例如采取一些紧急措施进行止血等，那么受害人完全有可能脱离生命安全。然而毕某在发现自己击中人后，在受害人的呼救声中迅速逃离现场，并没有采取有效的措施对其进行救治，而是将其放置在荒无人烟的林地之中，故意不去消除其对受害人所造成的危险。因此，毕某此时的心态已经转变为放任。事后，经法医部门的检测受害人的死亡是因得不到及时救治失血过多而亡，所以毕某在击中受害人后没有对其进行应有的救治是受害人死亡的直接原因。毕某在有能力履行甚至消除危险结果的前提下而不予履行进而造成了危害结果的发生，这样构成了由先行的不救助行为引起了最终的不作为犯罪，即不作为的故意杀人罪（间接）。总结随着法律学者的不断深入研究，不作为犯罪也可以形成一个区别于作为犯的刑法理论。这样就可以更加有针对性的对不作为犯罪的行为性问题进行研究讨论，本文中因笔者的刑法理论知识掌握还不够全面，对不作为犯罪是否具备行为性只做了一个简单的阐述。不作为犯罪的行为性是一个很深奥，争议很多的命题。笔者在对相关文献的研读时，将自己的疑问进行了分析，由于自身的水平与见识局限，不能够很深入的进行分析，在文章之中，引用了很多相关理论，作为本文的依据，希望能够通