法考笔记 - 三国法 - 杨帆

法考笔记I三国法-杨帆

•国际法/

•01国际法的渊源和效力/

・国际法的渊源

・渊源（作为法律依据）：仅限国际条约、国际习惯、一般法律原则

不包括学说、判例

・区别

・国际条约：约束缔约国，成文

・国际习惯：约束所有国际法主体，不成文

•实践形成

・证据来源于官方，不能来自于民间

•一般法律原则：约束所有，不成文

・国际条约在中国的适用

・宪法无规定

・直接并优先适用：民商事，除知识产权

•转化适用：WTO协议、知识产权

•并行适用：外交关系、领事关系

•国际法基本原则

・性质：T殳法律原则的一部分，国际法的渊源

・国家主权平等原则

・不干涉内政原则：国内管辖+不违反基本原则（代表在国外发言）

不是指地域，而是管辖权

・不使用武力和武力威胁原则：允许自卫、安理会授权

•和平解决国际争端原则：和平w非武力

•民族自决原则：独立权只严格适用殖民

・善意履行国际义务原则

・02国际法的主体与国际法律责任/

・国际法主体——主权国家、政府间国际组织、某些特定的民族解放组织等

•国家主权豁免——目前绝对豁免

•现状：绝对谿免

•含义：国家行为不受他国法院管辖，不包括国际法院

•放弃：自愿+特定+明确

•明示

•默示：「诉」行为，不含抗议管辖权等

主动起诉、出庭应诉、提出反诉、作为利害关系人进入诉讼等

•放弃管辖豁免，放弃执行豁免

•理论：限制谿免

・统治行为：管辖豁免

・商事行为：没有管辖豁免

・享有绝对执行豁免

・国际法上的承认

•主体：国家、国际组织

•对象

・新国家：领土变更

・新政府：政权更迭

•方式

・明示

•默示

・外交关系、领事关系

・政治性条约

•投票支持参加仅对国家开放国际组织（联合国，不含WTO）

•性质：单方行为

•后果

•对新国家承认：无法撤回

•对新政府承认：对旧政府承认撤销

•国际法上的继承

有协议均先看协'议

•条约继承：领土划界，协议优先

・债务继承一先看是不是国家非恶债——中央政府+平等条约+对其他国际法主体

•不是

•是国家非恶债

•合并：全部继承

・分离、分立：协议优先，否则公平地按照比例继承

・殖民地独立：不予继承，除非另有协议

一国部分领土（非处于殖民统治下）宣布"独立"——实质为分离。

•动产继承、档案继承：领土实际生存原则

最密切联系原则

•不动产继承：协议优先，随领土一并继承

•国际组织

•政府间国际组织——依据政府间协议——是国际法主体

・非政府间国际组织一依据相关国家的国内法一不属于国际法主体

・联合国体系

・秘书长VS国际法官

・秘书长：先后选（安理会推荐一一联合国大会1/2）

•国际法官：平行选（安理会9票+联合国大会2/3）

・联合国大会

・不是立法机关，主要是审议和建议机关

・审议：除安理会正在审议——范围宽

不能给安理会不必要的压力

•决议：仅内部事务的决议对会员国有约束力——范围窄

・安全理事会

・构成：中法俄英美+10非常任

•讨论：维持和平与安全

•决议：对当事国和所有成员国有拘束力

・唯一有权执行、采取行动

•表决制度

•一国一票

.投票权饰

・当事国原则回避

•采取行动，当事国有权投票，常任理事国一票否决权

・表决机制

・程序性事项：9票

・实质性事项：9票+常任理事国一票否决权

弃权缺席不算否决

・决议性质

•程序性事项：国际法官

•实质性事项：采取行动、推荐秘书长、吸纳新会员、中止会员国权利、开除老

会员

・其他：由安理会先行确定是程序性事项或实质性事项

・联合国专门机构：国际劳工组织、世界卫生组织、国际货币基金组织等

・与联合国合作关系

•均为全球性政府间国际组织

•独立的国际法主体，非联合国附属机构

•国际法律责任

•国际责任

・战争罪双罚原则：个人

二战

・绝对赔偿责任

•外空行为致地面损害：全部责任

・核污染：（对营运人的）补充责任

・行为归因于国家

・国家机关（包括中央或地方、国内或驻外）的行为

•授权实体

•支配行为：支配国

军事演习

・承认叛乱：叛乱运动机关形成的新国家

需要事先声明

•一个行为可以归因于几个国家：相关国家承担单独或共同的责任

•个人行为

・所有行为：国家元首、政府首脑、外交部长、外交使节

•职务行为：其他

•违背国际义务

•国际不法行为和国际罪行

•排除不当行行为

・同意：——事先、自愿、明确；不违背国际强行法

•对抗

•条件一针对性和适当性

•种类

•对抗措施——非武力

・自卫一使用武力

•不可抗力和偶然事故——非行为者本身引起

・危难或紧急状态：别无他法；非行为者本身或行为者协助造成；不违反国际强行法

・03国际法上的空间划分/

•领土制度

・领陆：便利、相邻权、界标维护需双方代表

•领水

・内河：完全主权

•界河：

・主航道（可航）或河道中心线（不可航）为界

・船舶可在对方航道航行、但不得靠泊

・修建设施对方许可

・多国河流：沿岸国船舶开放，主权归流经国，但不得改道或堵塞

・国际河流：所有国家非军用船航行；主权归属流经国；条约约定管理等事项

•领空：

・领空主权原则——《芝加哥公约》

・或引渡或起诉原则一三个"反劫机公约"

•底土：完全主权

•领土主权的取得

•传统方式

・先占：合法，①无主地、②国家有效占领

但是现在已经没有无主地了

・时效：不合法

・添附：合法，不得侵犯邻国的相邻权、领土上增加领土

填海造陆

•征服：不合法

•割让：

・非强制性割让合法

赠予、买卖、交换

・强制性割让不合法

•新方式

・殖民地独立：合法

•公民投票：效力取决于法律（国内法或有关国家间的具体协议）

•海洋水域的T殳构成及沿海国的权利

・领土

・内海：完全主权一非请勿入

•渤海、琼州海峡—内海

•港口（对外籍船）刑事管辖：港口安宁、受害者国民、案情重大、领事船长请求

•领海：无害通过权

・不允许军用船舶无害通过

・连续不停迅速通过，除非遇到不可抗力、遇难、救助

・潜水器浮出展示国旗

•非领土

•毗连区：海关、财政、移民、卫生、国家安全

•专属经济区：自然资源（生物和非生物）

•拘捕

•通知船旗国

・有担保释放

・仅违反渔业法规，不得对船员进件或任何形式的体罚

•公海：船旗国管辖权、普遍管辖权（海盗、非法广播、贩卖奴隶、贩卖毒品）

・登临权：管辖权起点公海

・紧追权：管辖权起点其他海域，延伸至公海

・紧追前需发出停止信号

・不能中断

・当被追船舶进入其本国或第三国领海，紧追终止

・主体：军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶或飞机，不能是被登临

或被紧追的对象

・海洋底土的划分及沿海国的权利

・领土

•内海和领海下覆底土：完全主权

•非领土

・大陆架（200-350海里）：自然资源（非生物资源）

比专属经济区宽

•不以占领或公告为依据

・200海里以外，向国际海底管理局缴纳，发展中国家在某些条件下免缴

•国际海底区域：平行开发制（保区+合同区）

・群岛水域

・构成

•岛屿封闭线以外

・群岛基线以内

・法律制度

・领水，完全主权

•船舶：无害通过权

・飞机：可以指定适当海道、空中通道

•国际海峡

•构成：两端连接公海或专属经济区

•法律地位

•不影响主权或管辖权

•可以规定分道通航制，国际海事组织同意，任何危险情况妥为公布

•航行^度

•过境通行制：船舶和飞机—以迅速过境为目的，连续不停地航行和飞越

・国际海峡最主要的通行制度

・无害通过制：船舶——适用于台湾海峡

一国大陆与该国岛屿构成，且该岛屿向海一面有方便的航道

・一国海峡最主要的通行制度

•自由航行制：公海或专属经济区

・特别协定制—专门公约

・南极和外层空间法律制度

・原则：人类共同利益、和平目的、自由科考

•南极：冻结一

•外层空间

•营救制度：援助、通知、送回

•登记制度

・联合国秘书长

・外空物体所有权、管辖权主体：登记国

・责任制度

・责任主体：发射国—最大解释

实际完成发射的国家、促使发射空间物体的国家、从其领土或设施发射空间物体的

国家

・责任基础

・绝对责任：致损对象地面或飞机——空对地

・过错责任：致损对象外空物体

单独、不承担、按比例

・控制和限制温室气体的排放

•法律依据：《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》《巴黎协定》

・基本原则：共同但有区别责任原则

・国家分类

・工业化国家：具体减排目标

・发达国家：具体减排目标+承担向发展中国家的资金技术援助义务

破坏环境的更早

・发展中国家：获得资金技术援助权利、无减排限制

•减排折算方式

•净排放量计算：实际排放量-森林吸收二氧化碳

・排放权交易：向发达国家购买额度

・绿色交易：向发展中国家输出绿色技术

•集团方式：欧盟

•《巴黎协定》2020以后

・国家自主贡献insteadof此前向各国摊派的方式

・全球温度升高的控制目标：2℃

全球全年平均温度

・海洋环境保护

•防止船舶污染

・防止向海洋倾倒废物

・自然生态和资源保护

•生物多样性

・濒危野生动植物种保护：清单

•文化和自然遗产保护：明确有关国家的责任

•控制危险废物的越境转移的条件《巴塞尔公约》

・只能在缔约国之间进行

•进口国对特定进口的书面同意

•无害环境的处置方法

・保险或担保

•04国际法上的个人/

・《国籍法》

・国籍取得

・出生取得

•双系血统主义为主：

•父母双方或一方为中国公民

•本人出生在中国——具有中国国籍

・本人出生在外国

•原则—具有中国国籍

・例夕——具有中国国籍的父或母定居国外+本人出生时即具有外国国

籍——不具有中国国籍

看本人出生时，具有中国国籍的父或母有无取得定居资格。

・出生地主义为辅：父母均无国籍或国籍不明+父母定居中国+出生在中国=中国

国籍

・加入取得/申请入籍

•公安部审查批准

•不保留外国国籍

・国籍丧失

•申请丧失为主

・自动丧失为辅：定居外国+取得外国国籍

法律漏洞：未定居国外，但取得国外国籍，仍然具有中国国籍

•限制：国家工作人员、现役军人，不得退出中国国籍

・国籍冲突

•积极冲突

有多重国籍

•对中国人：不承认外国国籍一只要有中国国籍，就直接认定中国国籍

有没有双重国籍N承不承认双重国籍

・外国人：经常居住地-一最密切联系地

・消极冲突（无国籍）：经常居住地

・《出入境管理法》

•出入境管理机构

•驻外签证机关：境外签证

驻外使领馆、或外交部授权的机构

・边检机关：出入境检查

・县级以上公安机关：境内停居留

•外国人入境

・签证

•种类：4大类外交签证、礼遇签证、公务签证、普通签证

普通签证具体分为4小类

・免签（三个等）：有条约、有居留证、过境不超时不越界

•拒签（四个等）：无需理由

・强制出境未过年限

・有病（精神病或传染病）

・有害可能

可能危害国家安全。

•签证材料有问题（材料不足或造价，费用无保障）

•其他

・外国人的居留

・「三非」规定

・非法入境：单位或个人应当对邀请函件真实性负责

・非法居留：

.住宾馆——宾馆登记

・住其他地方，24小时内，本人或留宿人登记

•非法工作

•工作：工作许可+工作类居留证件

・实习或勤工助学：学校同意+居留证件加注信息

•外国人在中国永久居留权一公安部审批

•外国人的出境

•限制出境（三个等）

一般不限制合法出境

・涉刑——边检机关当然有权限制其出境（依条约引渡的除外）

・涉民，需法院决定—边检机关方可限制

・拖欠劳动者报酬，国务院主管部门或省级人民政府决定不准出境的

・强制出境

・限期出境

•遣送出境：公安机关或边检机关，＞5年

・驱逐出境：公安部，10年

•外交保护

•无需以受害者请求为条件

•对象：境外本国人

•条件

・国民权利因所在国国家不当行为受到侵害

直接或间接

•国籍继续原则

・用尽当地救济原则

・外交保护之前，受害者已经用尽当地所有的司法和行政救济。

・包括已经用尽而救济不能、无法用尽。

・《引渡法》

・引渡的主体与我国有条约或互惠承诺的国家

・应当拒绝

•国民双重政治犯

・国民一本国人：或引渡或起诉，或引渡或执行《反腐败公约》《打击跨国有组织

犯罪公约》

•双重一需要在两国均构成犯罪（不要求同一罪名）否则可以拒绝引渡

・政治犯一被引渡请求国自我判断

・不得视为政治犯：战争罪、危害人类罪、劫机罪、侵害外交代表等罪

可以拒绝引渡，但不得使用政治犯理由

•没有规定死刑犯是否引渡

•审完过期军事犯

・审完——

・刑诉程序已经终止：应当拒绝

避免冲突判决产生

・刑诉程序正在进行：可以拒绝

・过期—已过追溯时效

・军事犯—可能与政治犯重合

•酷刑程序缺席判

・酷刑程序

•缺席判

・引渡程序（我国）

•联系机关：外交部

•决策机关

•引出：最高法指定的高院裁定，最高院复核

高院裁,最高法核

•引入承诺的决定权

•量刑：最高法

•定罪（限制追诉）：最高检

・引渡效果

・罪名特定

受引渡时承诺的限制

・非经引出国同意不得转引渡

・联合国两公约中的引渡规则P64（19年加入大纲，还没考过！！！）

联合国反腐败公约、联合国打击跨国有组织犯罪公约

•公约可以但不必然作为引渡的法律依据

・公约规定的可引渡犯罪应扩展普世于缔约方的其他引渡条约

•保留本国国民不引渡原则

•但是，"或引渡或起诉"、"或引渡或执行"

•保留政治犯不引渡，但对死刑犯没有作出规定

•庇护

•对象：境内外国人

・构成：允许入境并居留+拒绝引渡

・无权庇护：战争罪、危害人类罪、劫机罪、侵害外交代表罪

・或引渡或起诉：劫机罪

・或引渡或起诉或强制出境：战争罪、危害人类罪、侵害外交代表罪

•外交庇护

・使领馆、军舰、甚至商船内予以庇护

・现代国际法认为无合法依据

庇护应当以领土为。

・05外交关系法和领事关系法/

•外交关系VS领事关系

•并非行政隶属关系，只有外交政策的协调性领导关系

・交涉对象——中央vs地方

•职务范围——主管全局VS非政治职能（商务、文化、侨民保护）

•外交机关和使馆人员

•外交机关

・常驻：使馆

大使、公使、代办都属于使馆馆长

•大使、公使：向国家元首派出

•代办：向外交部长派出

•临时：特别使团一^性质上属于外交人员，但其特权与豁免等同于领馆和领馆官员

・使馆人员

・外交人员：馆长、参赞、武官、外交秘书、随员——「不受欢迎」

・行政人员、服务人员——「不被接受」

执行职务时，享有一定的特权豁免

•派遣——"长官特使派外人"

•经同意才能派遣：馆长、武官、特别使团中任何人

•经同意+可反悔：不具有派遣国国籍人员

包括具有接受国国籍或者第三国国籍的人

•职务开始

・使馆馆长：递交国书

•大使公使——国家元首

•代办一一^卜交部长

•领馆馆长：接受证书

外交部

・其他人员：自动开始

•使领馆的特权与豁免

•馆舍不得侵犯

・使馆：非经馆长同意不得进入，包括公务、休息区域、馆长私人官邸

有政治职能

・不可被征收征用

・领馆：非经馆长同意不得进入，仅限工作区域，

・紧急情况可未经同意进入，

•联系不上馆长yes

•馆长明确拒绝no

•可征用（不可征收）+补偿

•通讯自由

•相同点

•装置、无线电发报机需经许可

•信差执行职务时人身不得侵犯

・使馆：外交邮袋绝对不得开拆或扣留

・领馆：领馆邮袋可在派遣国授权代表在场下开拆，拒绝开拆退回原发送地

・外交人员和领事官员的特权与豁免

・范围：配偶、未成年子女

•管辖豁免

•外交人员

・刑事管辖豁免，并非刑事责任豁免

・民事豁免的例外：私人不动产、继承、公务范围以外从事专业商业、起诉被反诉

•作证义务豁免

•以上派遣国放弃，需明示

・领事官员：执行职务行为、作证义务豁免

・人身不得侵犯

・外交人员：绝对不得侵犯

•领事官员：对犯有严重罪行或司法机关已经裁判执行的除外

・特别使团

・性质：外交人员

・特权豁免：参照领事官员

・免税—免纳个人所得税和其他直接税。但是不包括间接税、遗产税、服务费

•国际私法关联考点P78

・为原告，或为被告、第三人向人民法院起诉——法院可直接不予受理

・以在中国享有特权与豁免的主体为被告.第三人向人民法院起诉的民事案件

•人民法院在受理之前，报请本辖区高级人民法院审核

•高级人民法院同意的，将其审查意见报最高人民法院。

•最高人民法院答复前，一律暂不受理

・06条约法/

•条约的缔结

•实质要件

・形式：书面与否不影响条约效力

举证难

・①主体：国际法主体，并非国家

•缔约权：国内缔约程序法

•全权证书

•无需全权证书：国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长、派驻国际组织代

表+正职！！！

•我国全权证书的签署

•原则——或总理或外长签字

・例外：以政府的名义对外签署协定—或首长本人去、或出具首长签署的

全权证书

•②意思表示：自由

•③内容：不违反国际强行法

•条约的缔结程序

•缔结新条约

•签署——若约定签署即生效，则生效

・未约定签署即生效一批准或核准

•条约或重要协定（重要类条约）一批准——人常定，主席签

•范围:友好和平、领土划定边界、司法协助引渡、与法律不同规定、条

约规定批准，其他一和好领界要批准，引渡协助法不同

・若其他国家已经批准完毕—生效

・若其他国家未签署完毕一"^待其他国家签署完毕后生效

•其他——核准——国务院定,外长签

•进入已经缔结的条约

•加入

・条约或重要协定（重要类条约）——人常定，外长签

•其他——国务院定，外长签

・接受—国务院定，外长签

•公布一一谁决定谁公布

・联合国秘书处登记，否则联合国机构不得援引

•其他组织可以援引

•不影响条约生效

•条约的保留

・性质：单方声明

・时间限制一条约尚未对本国发生效力，但是无关条约是否已生效

・保留效力

・明文允许：自然生效

•谈判国数目有限+涉及条约宗旨：全体接受

・国际组织章程：其最高权利机构接受

•其他情形

・保留国与接受保留国：保留的内容取代条约规定

・保留国与反对保留国：保留规定视为不存在

相当于少一条

•接受保留国与反对保留国：适用条约规定

・条约对第三国的效力

・设定义务：书面明示接受

•设定权利：不反对

•取消权利义务：经第三国同意

•条约的冲突

•条约有规定

联合国宪章规定——宪章优先

・条约无规定

・当事国完全相同：后约取代先约

•当事国不完全相同：个案处理一按照常识

・条约的解释

•解释文本：作准文本

•善意解释

•维护条约有效性

不能因为有分歧，直接约定条款无效

・第三方解释:中立

联合国秘书长

•缔约国解释：允许吃亏

•多边条约的修正

・只约束接受修正本成员

・新加入国家——可选择想适用文本，未作意思表示视为接受修正本

・接受修正本成员之间：适用修正本

・接受修正本与不接受修正本成员之间：适用未修正原条约

•区别：条约的冲突

・07国际争端的解决方式/

•国际争端的解决方式

・平时封锁：安理会决定—实质性事项（采取行动）

注意：安理会的表决制度

•反报VS报复

•反报：先行为不违法

某国主动撤回领馆

•报复：先行为违法

美国要求中国72小时内关闭中国驻美国休斯敦领馆，违法

•斡旋VS调停

・斡旋：第三人促使

・调停：第三人参加、主持

•调查VS和解

・调查：事实问题

・和解：事实、法律问题

・国际争端的法律解决方法

•国际法院

・诉讼管辖权

•国家

・双方同意——事后同意或事先条约

・判决有约束力

・安理会执行权

•咨询管辖权

・仅联合国附属、专门机构有权

其他自然人、法人、国家、包括联合国秘书长都不可以

・无拘束力

・特殊制度—专案法官

・不适用国籍回避，除非曾参与、交涉该案件

•专案法官制度15+1=16

万一无法形成多数判决,按照法院院长的意见

•国际海洋法法庭

•海洋争端

海洋争端可能由国际法院审理，也可能由国际海洋法法庭审理

•缔约国、自然人、法人

鼓励海洋勘探开发

•双方同意

・08战争和武装冲突法/

•战争和武装冲突

・战争开始、结束：意思表示——单方双方、书面、口头都可以

宣而不战一是战争战而不宣一不是战争，是非战争武装冲突

・战争开始的法律后果

武装冲突不产生该法律后果

•外交和领事关系断绝，但特权与豁免不因此减损

•条约变化

•缔约方为交战国

・领土条约：有效

•友好条约（范围特别窄）：废止

・其他条约：中止，暂停适用

・交战国与非交战国的多边条约：冲突的暂停适用

・涉及战争规范条约：开始适用

・经贸往来禁止

・对敌产

・公产

・敌国在本国境内的——可没收（使馆财产除外）

领馆可没收

•占领区——可征用不可没收

•敌国公民：可限制但应当尊重其人身和财产权利

•战时中立

•不作为

中立国不得向交战国提供任1可军事或资金的支持，哪怕对交战国双方同等的支持

•防止

•容忍

・作战规则——适用于战争、非战争武装冲突

・对作战手段和方法的限制（战争、武装冲突）

・武器限制

・明确禁止：极度残酷、毒气、生化武器、杀伤人员的地雷

•尚未明确禁止：核武器、针对车辆的地雷、遥控爆炸装置

地雷：看引爆点

・禁止不区分对象战争手段

平民目标

・禁止改变环境战争手段

・禁止背信弃义战争手段（中国传统兵法中的诈术），不禁止战争中适使用的诈术

•保护战时平民、战俘和伤病员（战争、武装冲突）

・人道主义原则

・战争结束后，立即遣返战俘

•国际刑事法庭

・常设一荷兰海牙

•独立——独立于任何组织机构

•惩罚个人：战争罪犯

•无溯及力

・管辖权宽：仅一方为缔约国，或主要罪行发生在缔约国、缔约国接受、缔约国国民等

•国际私法/

•01导论/

・调整对象—国际民商事关系

主体、客体、内容之一有涉外因素

•自然人经常居所地的认定

・连续居住一年以上且作为其生活中心

•就医、劳务派遣、公务等情形除外

•法人三要素

・国籍——登记设立地

•住所——主要办事机构所在地

•经常居所地——主营业地

•01冲突规范和准据法/

•冲突规范：法律适用规范

・管辖权规范VS冲突规范

实际诉讼中，确定管辖权在先，法律适用在后

・管辖权规范：法院能不能管

•冲突规范：适用哪国法律判

・冲突规范的结构

•连接点

•系属公式

•属人法

•大陆法系——国籍国法

・英美法系一住所地法

・我国——经常居所地法

•种类

・单边：一个连结点，具体国别

•双边：一个连结点，结合案情

・重叠适用：多个连结点，同时适用

•选择适用：多个连结点，选择其一

・有条件选择一按JI砺选择

・无条件选择

・准据法：实体法

•区际法律冲突：与该涉案法律关系【最密切联系原则】

美国多个州法律不同。

・03适用冲突规范的制度/

•定性（识别）

・案件与，性质

合同纠纷？物权纠纷？婚姻效力纠纷？

・依据【法院地法】

•识别分割制

案件涉及两个及两个以上涉外民事关系时，分别确定应当适用的法律

・反致——禁止转反致

•类型

•转致

•直接反致

・间接反致

・包括直接反致的转致

・外国法的查明

・主体一看准据法被适用的原因

•当事人选择：当事人查明（义务）

・不是当事人选择（冲突规范指引）：审案机关查明

•异议：审案机关审查

•无法查明后果：适用中国法

•无法查明认定

•应由当事人查明：指定期限无正当理由未提供

•应由审案机关查明：当家机协使领馆，外驻我领非途径

・当事人（当事人的权利）

・专家——中外法律专家、国际商事专家委员会

•法律直明几构

•与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关

•我国驻外支领后

・夕国驻我使馆—不包括泅馆

・公共秩序保留

・如果外国法被排除———适用中国法

•公共秩序在英美法系称为【公共政策】

・法律规避

・构成要件

•主观故意

・制造或变更连结点

•避开中国法对其不利的【强制性规定】

•适用对自己有利的法律

•后果：适用中国法

•直接适用中国法法一【一保护两反三安全】

不仅限于民事性质的法。

・保护劳动者

・反垄断、反倾销

•食品安全

•环境安全

•金融安全：外汇管制

・04国际民商事法律适用/

•意思自治原则

适用领域：合同、侵权、代理等不适用：不动产物权、诉讼离婚等

・只有允许选，选择才有效

•允许且不限制，【可突破实际联系原则】

・最晚时间：【一审法庭辩论终结前】

•视为意思自治：援引相同+没有异议

・国际条约可成为选择对象，无论中国是否加入

国际条约等同于外国法。可适用公共秩序保留、法律规避。

・最密切联系原则——【兜底性原则】

・权利能力和行为能力

宣告失踪、宣告死亡

・自然人

・原则：经常居所地法（婚姻家庭、继承关系除外）

・经常居所地认定：1年，除就医、劳务派遣、公务

・例外

•①票摘责务人的行为能力—其本国法

・②经常居所地无行为能力+行为地有行为能力=有行为能力

・总结：与人身密切相关（权利能力、行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权内容：经

常居所地法

•法人

设立方式、股东权利与义务等

・原则：登记地法

・【主营业地】与登记地不一致，可以适用二者之一（无条件选择）

•诉讼时效、代理和信托一时效基础法一致，委代信托可自治。代理内部关系地，代理外部行

为地，信托财产或关系。

•时效：与荟法律关系准据去一致

・代理

•委托代理：意思天台优先

•内部关系：代理「发生也法

・外部关系：代理行为地法

•信托

•意思治优先

信托本质上是协议

・无约定一信托财产所在地法或信托关系发生地法

・物权（必考）

•基本原则

・不动产

•物之所在地法

•动产

・意思自治优先

・法律事实发生时物之所在地法

・被追夺方——新物主获得时

•例外（5）

・船舶

・原则：船旗国法

抵押权、留置权、所有权

•船舶优先权：法院地法

•光船：原始登记国法

没有国旗

•民用航空器

•原则：登记国法

・航空器优先权：法院地法

・运输中动产

・意思自治优先一没有意思自治：运输目的地法

•有价证券—权利实现地法或最密切联系地法（无条件选择）

•权利质权—质权设立地法

・债权（必考）

・合同之债

•原则—意思自治优先，最密切联系原则

•三个例外

・中国境内履行+中外合资、合作经营/勘探：适用中国法

单边冲突规范

•消费者合同（还没考过）

・只允许消费者选择

・商品服务提供地法

•合意无效（格式条款）

・消费者未选择：经营者在消费者经常居所地有无经营活动

・有经营：消费者经常居所地法

・无经营：商品服务提供地法

•劳动合同

•劳动聘用合同中除了保护劳动者权益纠纷

•能确定工作地—劳动者工作地法

・不能确定工作地——用人单位主营业地法

・劳务派遣合同

•能确定工作地一一工作地法或劳务派出地法

•不能确定工作地——用人单位主营业地法或劳务派出地法

・保护劳动者权益：适用中国法

注意劳动合同纠纷不等于劳动者权益保护纠纷

•侵权之债

・原则一侵权先意思自治，再看共居行为地

•意思自治优先，共同经常居所地法，侵权行为地法（自治、共居、行为地）一按

顺序适用

•例外

・船舶和民用航空器侵权

•船舶碰撞先看旗，同一国籍：旗国法

・不同国籍,看侵权行为地——亘不同看碰撞地

•碰在领水：侵权行为地法

•碰在公海：法院地法

•赔偿限额要;场

・海事赔偿责任限制，法院地法（是限额问题A能用法院地法，而不是赔偿

额）

・产品责任（考试空白点）一产品责任弱者选，主营业地损害地。如果没选怎么办？

被侵经居看一看，有经营，就适用。没经营，法官选，弱者能选那两地。

・被侵权人选择：侵权人主营业地法或损害发生地法

・被侵权人无选择：——看侵权人在被侵权人经常居所地有无经营活动

•有经营：被侵权人经常居所地法

・无经营：侵权人主营业地法或损害发生地法

・侵害人格权

・被侵权人经常居所地法（与人身密切相关）——无意思自治

・知识产权

•意思自治优先—只能选法院地法

・被请求保护地法

•不等同于法院地，而是知识产权的获权地

・不当得利、无因管理

・意思自治优先，

・共同经常居所地法，发生地法

・商事关系

・票据

・票据行为—出票、背书、承兑、付款、保证一行为地法

・支票出票行为一协议可以适用付款地法

•追索权期限：出票地法

•其他（持票人责任、保全程序）:付款地法

•口诀：票据行为行为地，支票出票可协议；追索期限出票地，其他统统付款地。

・共同海损理算—理算地法

•知识产权

・归属和内容：被请求保护地法

・转让或许可：同合同,意思自治优先，最密切联系原则

•侵权：同侵权,意思自治优先（限法院地法），被请求保护地法

•口诀一内容归属保护地、许可转让是协议、侵权法院保护地

・家庭关系（必考）

・婚姻和夫妻关系

•结婚（婚姻是否有效）

・结婚手续（形式要件）

・满足之一，均为有效

•结婚条件（实质要件）

・共居，共国籍，行为地（按II同事）

•夫妻关系

・人身关系

・共居，共国籍

・都没有的话——兜底原则——最密切联系地

・财产关系：意思自治优先（一方经常居所地或国籍国法或主要财产所在地法），共

居，共国籍

•离婚

・协议离婚

离婚协议的履行之诉，不是诉讼离婚

・意思自治优先：一方经常居所地法或国籍国法

・共居，共国籍，行为地（顺序）

・诉讼离婚：法院地法

•口诀一结婚手续任你意，诉讼离婚法院地。协离财产自治地，（结婚条件、无意思

自治的协议离婚）共居共国行为地。

・父母子女、扶养（广义）、监护关系

•父士子女关系：共同经常居所地法，有利于保护弱者（按顺序）

国私中的指狭义父母子女关系，指亲子关系，父母子女人身和财产关系。亲子认定、父

母为子女代管财产

・扶养（广义）、监护：有利于保护弱者

・口诀一一父母监扶重弱者，亲子先用共居地

・涉外收养

・收养档要求：转交申请、为自、书面

•法律适用

・双重条件

・条件和手续：收养人和被收养人经常居所地法（唯一现存的性规范）

•保护弱者

・收养效力：收养时收养人经常居所地法

鼓励收养

•收养然除：收养时收养人经常居所地法或印方法

谨慎解除保护被收养人利益

•口诀一收养转亲书程序，条件手续重叠居，收养效力收养居，解除被收

法院地

•继承关系

•法定继承

・不动产：不动产所在地法

・动产：被继承人死亡时经常居所地法

・遗嘱

•遗嘱方式（形式要件）

・死亡时/立遗嘱时经常居所地法或国籍国法或遗嘱行为地法均可

•遗嘱效力（实质要件）

・死亡时/立遗嘱时经常居所地法或国籍国法（无条件选择4个）

立遗嘱时有无行为能力

•遗产管理、绝产继承——遗产所在地法

•口诀~法定不动所在地，动产死亡经居地。遗嘱方式任你意，效力居所或国籍，立

时亡时皆可用，管理绝产遗产地。

・05国际民商事争议的解决V

•涉外仲裁协议的效力认定

・认定机构：同民诉

・仲裁机构、法院均有权认定

•若一方找法院、一方找仲裁机构——法院裁定

・管辖法院：同民诉，中院

・对仲裁协议效力有异议——首次开庭前提出（中国贸仲要求"书面"方式）

•适用法律

・意思自治优先——仲裁机构所在地法或仲裁地法（无条件选择）-一中国法

・仲裁机构所在地法+仲裁地法不同认定=仲裁协议有效

•认定无效内部报告制度：逐级上报至最高院

•贸仲香港

・仲裁程序适用：香港仲裁法

・仲裁协议、管辖权异议：第一次实体答辩前提出

•外国仲裁裁决在中国的承认和执行

・我国保留

・仲裁地在缔约国

•商事仲裁裁决

合同、财产侵权。与国内仲裁法保持一致

・包括临时仲裁裁决

・争议任何一方不能是主权国家

•申请人：当事人

•受理法院：中院

・被申请人住所地、财产所在地

•扩大管辖范围：受理关联案件的法院或仲裁机构所在地法院

・期间：2年

・承认与执行可以一并提出

・承认和执行可以分开提出

・仅申请承认：自裁定做出之日（承认由中院决定，不承认需报最高法），执行时效

中断（重新计算）

•不承认：逐级上报至最高院

・无权撤销外国（仲裁机构做的）仲裁裁决，有权撤销（我国）涉外仲裁裁决（民诉）

•拒绝承认和执行：当事人申请+程序问题

超出仲裁协议约定的范围，超出部分可以拒绝承认和执行，但是对于未超出部分，仍然

可以承认和执行

・主动审查，不予执行：违反公共利益、仲裁事项是保留部分（不能做出撤销决定）

•外国人的民事诉讼法律地位

・外国当事人的身份证明

・自然人：护照

・企业或其他组织

•两份证明：企业或组织的身份证明+代表参与诉讼人的身份证明

・证明手续

•所在国与中国有外交关系：1公证+1认证

•所在国与中国没有外交关系：1公证+2认证

・条约约定的其他证明方式

•外国当事人委托诉讼代理人的限制

•委托律师

•律师身份：必须我国律师

・非律师身份：可以本国律师

・使领馆官员

・受托方：担任诉讼代理人，介人名义，不享有特权与豁免

•委托方：帮忙在中国聘请诉讼代理人，外交代表身份，在聘请过程中享有特权与豁

免

•对外国当事人出具的授权委托书的程序—看在哪签署？

・法官见证：无须手续

•中国境内：中国公证

•中国境外

・所在国与中国有外交关系：1公证+1认证

.所在国与中国没有外交关系：1公证+2认证

・涉外民商事争议的管辖权

•沾边就管——民诉265条

・书面协议管辖三个限制

•合同或财产纠纷

・实际联系原则限制，并非最密切联系

•选法院：受实际联系原则限制

・选法律：不受实际联系原则限制

・不得违反级别管辖、专属管辖

・意思自治选法院与选法律

・选法院：书面，受实际联系原则的限制

・例夕）■—海事纠纷可突破实际联系原则的限制

・选法律：随便，可突破实际联系原则的限制

・不方便管辖原则/不方便法院原则：同时+可以，很难有可能

•专属管辖：中国境内+中外合资——不影响当事人约定仲裁

•平行诉讼：在先原则

避免一个纠纷在我国形成冲突判决

•我国已判决：不承认外国判决

•已承认外国判决/已受理承认申请：不受理起诉

•国际商事法庭

•性质：最高法的常设审判机构

•管辖权

・书面协议+3亿以上

・高院报请

•全国重大影响

・最高法选定的国际商事仲裁机构需要帮忙的

•外国法查明途径：当家机协使领馆，外驻我领非途径

•证据特殊规定

•境外证据，即使经过认证、公证——均应质证

・英文证据+对方同意：可不提交中文翻译件

其他外文，不可以。审理案件不能用英文，只能用中文。

・网络手段，高效便利原则

・判决原则—少数服从多数，但少数意见可以在裁判文书中载明

•司法协助

•基本原则

•必须附有被请求国的文本

•应当委托中国领域内的机构进行翻译，应当由稳妥机构印章、翻译人签名，译文不得加

盖法院印章（法院不对译本准确性负责）

•依据被请求国的程序进行司法协助，但也可以按照外国法院请求的不违反中国法律的特

殊方式进行。

•域外文书送达

・我国法院司法文书境外送达

・条约途径/外交途径——不能并用，二选一

・使领馆，向境外中国人

•诉讼代理人或中国境内的代表机构途径。——除非受送达人在授权委托书中明确表

明无权代收司法文书

・分支机构或业务代办人，经明确授权

・邮寄，受送达人所在国法律允许

・传真、电子邮件，能够确认收悉

.我国境内出现受送达人或法定代表人、主要负责人（董监高）

•公告，兜底方式

・外国法院司法文书我国送达

.条约/外交途径

・使领馆一该国公民

・《海牙送达公约》

・途径：驻华使领馆T司法部一最高院

・法院不能拒绝：未附被请求国文字译本（但附英文或法文）、期限已

过、专属管辖

・受送达人有权拒收：未附被请求国文字译本

・域外调查取证

・代为取证

・条约为基础

.请求书

・司法部转递

・司